CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-25-000-2000-03177-01(4591-04)-2006

SUPRESION DE CARGO - Debe probar mejor derecho / SUPRESION DE CARGO - Empleada de carrera / DERECHO PREFERENCIAL - No prueba mejor derecho El presente asunto se contrae a establecer la legalidad de la Resolución No.894 de diciembre 29 de 1999, expedida por el Director del Departamento Administrativo de la Función Pública, en cuanto no incorpora a la planta de personal a la actora. Alega fundamentalmente que la administración desconoce el derecho preferencial que le asiste como empleada escalafonada en la carrera administrativa, pues la entidad provee tres (3) empleos de igual denominación código y grado, pero en provisionalidad. La posible supresión de empleos que se hallan vacantes o que están provistos provisionalmente o que aún permanecen en la planta no es razón legal para desconocer el derecho de los empleados escalafonados a ser reincorporados en cargos de igual denominación, código y grado disponibles en la planta de personal, como tampoco es válido alegar el hecho de poseer un alto perfil para cierto cargo aunque al mismo no se acceda por concurso de méritos. Conforme a la certificación expedida el 23 de septiembre de 1998 por la Secretaria Ejecutiva de la Comisión Nacional del Servicio Civil, la demandante se encontraba inscrita en el registro público de empleados de carrera administrativa, en el cargo de Profesional Especializado Código 3010 Grado 16 del Departamento Administrativo de la Función Pública. Por lo tanto, al momento de ser retirada del servicio, gozaba de un fuero de relativa estabilidad pues, respecto de ella, se predican derechos propios de un régimen de esta naturaleza, al encontrarse escalafonada en

la misma. Situación ésta que en ningún momento es discutida. Las personas incorporadas ostentaban los derechos de la carrera administrativa al momento de producirse la reestructuración en el Departamento Administrativo de la Función Pública. Respecto a la vulneración del derecho de preferencia para ser incorporada en la nueva planta de personal, derivado de su condición de funcionaria de carrera administrativa, dirá esta Sala que la actora no trajo a este proceso prueba siquiera alguna que demostrara que a los nueve (9) empleos les correspondió asumir las mismas funciones que ella venía desempeñando como Profesional Especializado 3010-16, o que se trataba - como lo exige la citada norma - de empleos equivalentes y, ante esta última situación, probar que le asistía un mejor derecho respecto de quienes accedieron a esos cargos en la nueva estructura. Si bien se adjunta copia del manual específico de funciones y requisitos de los diferentes empleos de la planta de personal, lo cierto es que no se preocupa por efectuar una comparación funcional y de requisitos entre el empleo suprimido y los creados en la nueva planta, demostrando así la supuesta equivalencia entre los mismos. En estas condiciones, se tiene que la demandante no logra desvirtuar la legalidad del acto acusado al no demostrar que tenía un mejor derecho respecto del que ampara a aquellas personas que si fueron incorporadas en los cargos que quedaron luego de la expedición de la nueva planta de personal, circunstancia ésta no probada en el caso examinado.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA - SUBSECCION "A"

Consejero ponente: ALBERTO ARANGO MANTILLA

Bogotá, D.C., dos (2) de febrero de dos mil seis (2006).

Radicación número: 25000-23-25-000-2000-03177-01(4591-04)

Actor: VERONICA CARO DE BERNAL Demandado: DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE LA FUNCION PUBLICA Se decide el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia proferida el 23 de diciembre de 2003 por la Sala de Descongestión del

Tribunal Administrativo de Cundinamarca. ANTECEDENTES Por conducto de apoderado judicial y en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del C.C.A., la señora Verónica Caro de Bernal demanda de esta jurisdicción que se declare la nulidad de la Resolución No.894 de diciembre 29 de 1999, expedida por el Director del Departamento Administrativo de la Función Pública, en cuanto no la incorpora a la planta de personal. A título de restablecimiento del derecho pide el reintegro al cargo que ocupaba o a otro de igual o superior categoría y el pago de salarios y prestaciones sociales, sin solución de continuidad. Asimismo, solicita la aplicación de lo dispuesto en los artículos 176 a 178 del C.C.A. y que se condene en costas a la demandada.

HECHOS: Pueden resumirse así: 1) La demandante se vincula al Departamento Administrativo de la Función Pública el 4 de febrero de 1988 y, para el 29 de diciembre de 1999 se

encontraba inscrita en el registro de carrera administrativa en el cargo de Profesional Especializado 3010-16.

1. Mediante Decreto 2504 de 1999 se modifica la planta de personal de la entidad (acto inaplicable por ausencia de motivación), y no se suprime el empleo desempeñado por la actora, pues éste continúa con la misma denominación, código y grado, por lo que solo hubo una disminución.
2. A pesar de ser una empleada con derechos de carrera, no es incorporada a la nueva planta (Resolución 894/99), y si se incorpora personal escalafonado al mismo empleo, otros son encargados en grados salariales superiores y otros nombrados en provisionalidad. 4) En diciembre 31 de 1999, se hacen nombramientos provisionales

(Resolución 935) y se suscriben actas de posesión con efectividad al 1º de enero de 2000, y en esa misma fecha se le comunica el retiro a la demandante. Como disposiciones violadas se citan los artículos 41 de la Ley 443 de 1998; 148 del Decreto 1572 de 1998; 12 de la Ley 153 de 1887; 48 del Decreto 2400 de 1968; y 84 del C.C.A. Solicita la inaplicación del Decreto 2504 de 1999, por cuanto carece del requisito legal de motivación expresa, pues no contiene una justificación concreta y objetiva de porqué se suprimen empleos de carrera, lo que afecta el derecho de impugnación y defensa de la demandante, en tanto se trata de una actuación reglada.

Formula dos cargos: (i) violación de normas, en cuanto no se respeta el derecho preferencial que tenía a ser nombrada o incorporada a la planta con mejor derecho

que los provisionales, por lo que solicita la inaplicación de la resolución 935 de 1999; y (ii) desviación de poder, dado que ilegalmente se infringe el derecho preferencial derivado de la carrera administrativa, pues a pesar de ostentar los derechos propios de este régimen no es tenida en cuenta en la incorporación del personal. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo niega las pretensiones de la demanda. Después de examinar la situación fáctica laboral de la demandante y los diferentes actos expedidos por la entidad accionada con ocasión de la reestructuración administrativa, además de las funciones de uno y otros cargos, observa esa Corporación que si bien en la nueva estructura aparecen empleos de igual denominación, código y grado al que venía desempeñando la actora, ella no logra probar que ostentaba mejores derechos de quienes si accedieron, en virtud de la incorporación, a la nueva planta de personal de ese Departamento. LA APELACIÓN Inconforme con la decisión de primera instancia, la parte actora la apela. Dice que está probado que en la anterior planta de personal existían quince empleos de Profesional Especializado 3010-16, de los cuales ocho eran empleados de carrera y siete en provisionalidad; que la nueva planta suprime seis dejando sólo nueve; que la entidad provee tres empleos en provisionalidad (Res. 935/99) a pesar de ostentar la actora derechos de carrera administrativa; y que con la actuación de la administración se desconoce el derecho preferencial. Se resuelve previas las siguientes CONSIDERACIONES El presente asunto se contrae a establecer la legalidad de la Resolución No.894 de diciembre 29 de 1999, expedida por el Director del Departamento

Administrativo de la Función Pública, en cuanto no incorpora a la planta de personal a la señora Verónica Caro de Bernal. Alega fundamentalmente que la administración desconoce el derecho preferencial que le asiste como empleada escalafonada en la carrera administrativa, pues la entidad provee tres (3) empleos de igual denominación código y grado, pero en provisionalidad. Como se sabe, la incorporación no es potestativa de la entidad, es un mandato imperativo si se dan las circunstancias propuestas en la ley, es decir que, el cargo esté vacante u ocupado en provisionalidad, si se cumplen los requisitos propios del empleo. La incorporación no puede estar sujeta a futuras reestructuraciones de la planta de personal que puedan imponer la supresión de empleos, la respuesta de la administración debe ser coherente con la actual situación, es decir, con la que se presenta en el momento en que pone a disposición del empleado escalafonado las opciones que, de acuerdo con la ley, le corresponden. La posible supresión de empleos que se hallan vacantes o que están provistos provisionalmente o que aún permanecen en la planta no es razón legal para desconocer el derecho de los empleados escalafonados a ser reincorporados en cargos de igual denominación, código y grado disponibles en la planta de personal, como tampoco es válido alegar el hecho de poseer un alto perfil para cierto cargo aunque al mismo no se acceda por concurso de méritos. - DE LA SITUACIÓN LABORAL DE LA DEMANDANTE Conforme a la certificación expedida el 23 de septiembre de 1998 por la Secretaria Ejecutiva de la Comisión Nacional del Servicio Civil, la demandante se encontraba inscrita en el registro público de empleados de carrera administrativa, en el cargo

de Profesional Especializado Código 3010 Grado 16 del Departamento Administrativo de la Función Pública. Por lo tanto, al momento de ser retirada del servicio, gozaba de un fuero de relativa estabilidad pues, respecto de ella, se predican derechos propios de un régimen de esta naturaleza, al encontrarse escalafonada en la misma (fl. 10). Situación ésta que en ningún momento en discutida. - DE LA PLANTA DE PERSONAL DE LA ENTIDAD Previa presentación de los estudios de que tratan los artículos 41 de la Ley 443 de 1998, 148 y 155 del Decreto 1572 de 1998, el Presidente de la República, en ejercicio de las facultades que le confiere el numeral 14 del artículo 189 de la Constitución Política, expide el 15 de diciembre de 1999 el Decreto 2504, por el cual se modifica la planta de personal del Departamento Administrativo de la Función Pública, se suprimen, entre otros, seis (6) cargos de Profesional Especializado 3010-16 (art. 1º), se determina que las funciones propias de las diferentes dependencias sean atendidas por la nueva planta de personal, en donde permanecen nueve (9) empleos de Profesional Especializado 3010-16 (art. 2º) y se faculta al Director del Departamento para que los distribuya mediante acto administrativo y ubique al personal teniendo en cuenta la organización interna, las necesidades del servicio, los planes y programas de la entidad (fls. 68 - 71). Mediante Resolución No.894 de diciembre 29 de 1999, el Director del Departamento procede a distribuir los cargos en las diferentes dependencias y

grupos internos de trabajo, e incorpora al respectivo personal, así: como Profesional Especializado Código 3010 Grado 16, a los señores Rosa Pineda de Martínez en la Oficina Asesora Jurídica, Hernando Sánchez Lisco en el Grupo de Desarrollo y Gestión de Personal, María Stella Lucas de Martínez en la Oficina de Sistemas de Información, Claudia Patricia Hernández León y Elsa Yanuba Quiñónez Serrano en la Dirección General de Políticas de Administración Pública, Alicia Páez Muñoz en el Grupo de Asesoría al Sector de Desarrollo Social, Martha Lilia Vega Morales, William Pulido Trujillo y Rafael Enrique Riveros Pinzón en la Dirección General del Talento Humano Estatal (fls. 86 - 92). Empleos de los cuales toman posesión el 31 de diciembre de 1999, según actas números 083, 129 140, 149, 150, 178, 181, 182 y 183 que obran a folios 29 a 37. Según se advierte a folio 168 del expediente, los mencionados señores que son incorporados a la nueva planta de personal en virtud de la resolución 894, ostentaban los derechos de la carrera administrativa al momento de producirse la reestructuración en el Departamento Administrativo de la Función Pública. Ahora, conforme a la Resolución No.906 de diciembre 30 de 1999, las señoras María Stella Lucas de Martínez, Elsa Yanuba Quiñónez Serrano y Alicia Páez Muñoz fueron encargadas de los empleos de Profesional Especializado 3010-18 (fl. 167 y 203 - 205). En tanto se produjo esta modalidad transitoria de provisión de

tales empleos, fueron designados en sus reemplazos, y con el carácter de provisionales para los cargos de Profesional Especializado 3010-16, los señores José Ignacio Henao Garzón en la Oficina de Sistemas de Información, Jesús Antonio Pantoja Figueroa en el Grupo de Asesoría al Sector de Desarrollo Social y Soledad Beatriz Arango Ramírez en la Dirección General de Políticas de Administración Pública (Resolución 935 de diciembre 31 de 1999) (fls. 24 - 28). Como puede observarse, los nueve (9) cargos de Profesional Especializado 301016 que permanecieron en la nueva planta fueron provistos con personal que se encontraba escalafonado en la carrera administrativa, y si bien se produjeron con posterioridad designaciones en provisionalidad respecto de tres (3) de ellos, tales decisiones obedecieron a una situación amparada en ley que permite hacer movimientos de personal mediante la figura del encargo, cuyo desplazamiento recae precisamente sobre personas vinculadas a la entidad, como sucedió en este caso, con quienes teniendo los derechos de carrera son destinados de manera transitoria a desempeñar otras dignidades, pero respetándoseles las garantías propias de dicho régimen respecto del cargo del cual son removidos temporalmente. Respecto a la vulneración del derecho de preferencia para ser incorporada en la nueva planta de personal, derivado de su condición de funcionaria de carrera administrativa, dirá esta Sala que la señora Verónica Caro de Bernal no trajo a este proceso prueba siquiera alguna que demostrara que a los nueve (9) empleos les correspondió asumir las mismas funciones que ella venía desempeñando

como Profesional Especializado 3010-16, o que se trataba - como lo exige la citada norma - de empleos equivalentes y, ante esta última situación, probar que le asistía un mejor derecho respecto de quienes accedieron a esos cargos en la nueva estructura. Si bien se adjunta copia del manual específico de funciones y requisitos de los diferentes empleos de la planta de personal, lo cierto es que no se preocupa por efectuar una comparación funcional y de requisitos entre el empleo suprimido y los creados en la nueva planta, demostrando así la supuesta equivalencia entre los mismos. Con el proceder de la administración no se infringieron en este caso las preceptivas invocadas en la demanda, pues no se desconoce el derecho de preferencia de la actora a ser reubicada por la entidad en la nueva planta de personal, dada su condición de empleada escalafonada en la carrera administrativa, puesto que no existe prueba alguna de dicha vulneración. En estas condiciones, se tiene que la demandante no logra desvirtuar la legalidad del acto acusado al no demostrar que tenía un mejor derecho respecto del que ampara a aquellas personas que si fueron incorporadas en los cargos que quedaron luego de la expedición de la nueva planta de personal, circunstancia ésta no probada en el caso examinado. Procede entonces confirmar la sentencia apelada del Tribunal que niega las pretensiones de la demanda. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA: Confírmase la sentencia proferida el 23 de diciembre de 2003 por la Sala de

Descongestión del Tribunal Administrativo de Cundinamarca que niega las pretensiones de la demanda, dentro del proceso promovido por la señora Verónica Caro de Bernal contra el Departamento Administrativo de la Función Pública. Cópiese, notifíquese y publíquese. Una vez ejecutoriada esta providencia devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase. Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha.

ALBERTO ARANGO MANTILLA JAIME MORENO GARCIA

ANA MARGARITA OLAYA FORERO