CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-25-000-2000-03431-01(2891-05)-2006

INDEXACION – Pensión de jubilación / PENSION DE JUBILACION – Debe ser objeto de actualización o indexación La normatividad no contemplaba la actualización de la base salarial para el reconocimiento y pago de pensiones en circunstancias como la de la actora. No obstante, es innegable que en economías inestables como la nuestra el mecanismo de la revalorización de las obligaciones dinerarias se convierte en un factor de equidad y de justicia, que permite el pago del valor real de las acreencias. En el presente asunto la pensión de jubilación, efectiva a partir del 3 de octubre de 1998, se reconoce y paga con valores desactualizados, puesto que ellos fueron devengados hasta el 31 de diciembre de 1995. Siguiendo el criterio jurisprudencial antes señalado, en asuntos como el presente puede acudirse al concepto de equidad y justicia para enmarcar dentro de él el ajuste de valor o indexación de las sumas que han de constituir la mesada pensional, dado que en un régimen de seguridad social concebido bajo los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, como lo prevé la Constitución (art. 48), la pensión de jubilación ocupa un lugar privilegiado ya que constituye el ahorro que el trabajador ha realizado durante su vida laboral útil con la finalidad de garantizar su subsistencia, al alcanzar la tercera edad, en condiciones dignas y justas. Desde esta perspectiva el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación, tomando para su liquidación sumas empobrecidas por los efectos inflacionarios, resulta contrario a los postulados anotados y constituye una desprotección de las

personas de la tercera edad, cuyos derechos están constitucionalmente privilegiados. A lo anterior se agrega que los aportes que hace el servidor para constituir el seguro o amparo de las contingencias de la tercera edad corresponden al ahorro obligado por largos años de servicios, en esta oportunidad durante más de 20 años de vinculación con el ente demandado; no constituyen una dádiva que la entidad a cuyo cargo se halla su reconocimiento suministra al servidor por mera liberalidad o a título de donación.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCIÓN “B”

Consejero ponente: JESUS MARIA LEMOS BUSTAMANTE

Bogotá, D.C. siete (7) de septiembre de dos mil seis (2006) Radicación número: 25000-23-25-000-2000-03431-01(2891-05)

Actor: MARIA DEL ROSARIO BUITRAGO BUITRAGO

Demandado: MUNICIPIO DE ZIPAQUIRA AUTORIDADES MUNICIPALES.- Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada contra la sentencia de veintiséis (26) de marzo de dos mil cuatro (2004), proferida por el Tribunal Administrativo de Arauca, Sala de Descongestión, que accedió a las súplicas de la demanda incoada por MARIA DEL ROSARIO BUITRAGO BUITRAGO contra el Municipio de Zipaquirá.

LA DEMANDA Estuvo encaminada a obtener la nulidad de la Resolución No. 346 de 23 de noviembre de 1999, expedida por la Alcaldía Municipal de Zipaquirá, que ordenó el

reconocimiento y pago de una pensión de jubilación a favor de la actora. De la corrección de la Demanda La actora, mediante oficio de 17 de enero de 2001, en cumplimiento de lo ordenado por el artículo 138 del C.C.A., manifestó que el acto administrativo demandado cuya nulidad pretende es el Oficio No. SGA-421-00 de 1 de marzo de 2000, proferido por la Alcaldía Municipal de Zipaquirá, que le negó la reliquidación de la pensión de jubilación reconocida mediante la Resolución No. 346 de 23 de noviembre de 1999. Como consecuencia de la anterior declaración solicitó, a título de restablecimiento del derecho, condenar a la Alcaldía Municipal de Zipaquirá a pagarle la reliquidación de la pensión de jubilación, teniendo en cuenta la aplicación del I.P.C., desde el 1 de enero de 1996, fecha en la cual quedó cesante, hasta el 3 de octubre de 1998, fecha en la cual adquirió el derecho; a pagarle la diferencia entre lo pagado por la Resolución No. 346 de 1999, hasta la fecha en que quede ejecutoriada la sentencia que así lo ordene; a reconocerle y pagarle la indexación sobre las sumas dejadas de percibir por concepto de la reliquidación de la pensión de jubilación hasta la fecha en que efectivamente se produzca el pago, descontando lo ya pagado por la Resolución No. 346 de 1999; a pagarle la indemnización moratoria a razón de un (1) salario diario por cada día de retardo de la prestación o suma que se adeuda, dando cumplimiento a la sentencia en los

términos de los artículos 176, 177 y 178 del C.C.A. Para fundamentar sus pretensiones expuso los siguientes hechos: La actora prestó sus servicios a la Caja de Previsión Social del Municipio de Zipaquirá desde el 9 de diciembre de 1966 hasta el 31 de diciembre de 1995. Cumplió 50 años de edad el 3 de octubre de 1998 y laboró 29 años y 22 días continuos al servicio de la Caja de Previsión Social del Municipio de Zipaquirá, situación que consolidó el derecho establecido en el capítulo VII “Prestaciones Sociales: Jubilaciones”, artículo 20, del Estatuto de la Caja de Previsión Social de Empleados y Obreros del Municipio de Zipaquirá, según el cual todo empleado u obrero que hubiere servido al municipio por un espacio de veinte (20) años o más, tendrá derecho a una pensión vitalicia correspondiente al 80% del último sueldo o jornal devengado mensualmente y cuyo parágrafo primero establece que a los empleados de edad no inferior a los cincuenta años se les reconocerá el ciento por ciento del último sueldo o jornal devengado en el último año de servicio. Los Estatutos de la Caja de Previsión Social de Zipaquirá se encuentran en concordancia con el Acuerdo Municipal No. 16 de 1978, que establece, en su cláusula quinta, que el municipio de Zipaquirá, de conformidad con lo estipulado por la Caja de Previsión Social del Municipio, reconocerá pensión de jubilación a aquellos trabajadores que hayan prestado su servicio al municipio por más de

veinte (20) años y tengan más de cincuenta (50) años de edad. Para el reconocimiento de la pensión de jubilación de la actora se aplicaron la Ley 33 de 1985 y el artículo 36, inciso 2° de la Ley 100 de 1993, que establece el régimen de transición. El artículo 3° del Decreto 1160 de 1994 establece que por el régimen de transición aplicable a los trabajadores vinculados laboralmente al 1° de abril de 1994, los beneficiarios del mismo mantendrán las condiciones de edad y tiempo de servicio o número de semanas cotizadas y monto de las pensiones establecidas en el régimen vigente que se les venía aplicando a 31 de marzo de 1994 para la Nación y del 1° de julio de 1995 para los Departamentos y Municipios. El decreto 813 de 1994 preceptúa, en el literal a) del artículo 6, que “...Cuando a 1 de abril de 1994 el servidor público hubiese prestado 15 o más años continuos o discontinuos de servicio al Estado, cualquiera sea su edad, o cuenta con 35 años o más de edad si es mujer o 40 años o más de edad si es hombre, tendrán derecho al reconocimiento de la pensión de jubilación o vejez a cargo de la caja, fondo o entidad de previsión a la cual se encuentre afiliado, cuando cumpla con los requisitos establecidos en las disposiciones del régimen que se le venía aplicando...” Se debe aplicar el Decreto 2143 de 1995, en concordancia con el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, a fin de que la cuantía resultante sea nivelada año por año al IPC hasta cumplir la edad.

Al momento del retiro de la demandante, la Caja de Previsión Social en materia de pensiones venía aplicando los estatutos de la misma, Acuerdo 4 de 1964, Acuerdo 16 de 1978, Ley 33 de 1985 y demás normas concordantes. NORMAS VIOLADAS Como disposiciones violadas se citan las siguientes: Constitución Política, artículos 2, 48 y 53; Decreto 2143 de 1995 y Código Contencioso Administrativo, artículos 35 y 50. LA SENTENCIA El Tribunal Administrativo de Arauca, Sala de Descongestión, accedió a las pretensiones de la demanda (fls. 74 a 84). Manifestó que la Alcaldía Municipal de Zipaquirá le liquidó a la actora la pensión con el último salario devengado en 1995, sin indexarlo hasta el año 1998, fecha en que cumplió la edad para pensionarse. Consideró que le es aplicable a la actora lo consagrado en el artículo 1 del Decreto 2143 de 1995, por cuanto este dispuso una especial situación de aplicación integral del régimen de transición para aquellos servidores que hubieren cumplido 20 años de servicio y no se hallaren vinculados laboralmente o cotizando, a quienes habrá de corresponderles el reconocimiento pensional una vez lleguen a la edad requerida. Como la actora dejó de laborar a partir de 1995, hasta 1998, año en que cumplió 50 años de edad, es beneficiaria de tal régimen. El fin de la norma era garantizar que, para efectos de la mesada pensional, la suma que se tuviese en cuenta, mantuviera su valor adquisitivo a la fecha en

que se cumpliera con la totalidad de los requisitos establecidos por la ley. El reconocimiento de la pensión efectuado a la demandante se hizo bajo el amparo de la legislación anterior, que, además, debía regir íntegramente para quienes a la fecha de entrar en rigor el nuevo ordenamiento, tuvieran la edad y el tiempo de servicios requeridos por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Este precepto consagra para quienes satisfacen las exigencias allí enunciadas las condiciones del régimen antiguo en cuanto a edad, tiempo de servicio y monto de la pensión. Lo que se controvierte es si la actora tiene derecho a que se le indexe el último salario devengado en el año 1995, hasta la fecha en que cumplió la edad para acceder a la pensión de jubilación. El hecho de que la base salarial para la liquidación de la pensión de la actora haya sufrido los rigores del deterioro inflacionario determina liquidar su pensión de jubilación con fundamento en una suma devaluada, lo que sin duda implica desconocer no sólo el hecho notorio de la inflación sino desatender claros principios de equidad y de justicia. Como lo ha sostenido la jurisprudencia, el ajuste del valor obedece al hecho notorio de la constante y permanente devaluación de la moneda en nuestro país, que disminuye en forma continua el poder adquisitivo del ingreso, por lo que disponer la indexación, en casos como el presente, es una decisión ajustada a la ley y un acto de equidad, cuya aplicación por parte del juez encuentra sustento en nuestro máximo ordenamiento jurídico, como expresamente lo consagra el artículo

230 de la Carta. En consecuencia, actualizar el promedio de lo devengado en el último año de servicios, es la única forma de impedir que la demandante se vea obligada a percibir una pensión de jubilación devaluada, buscando que el reestablecimiento del derecho represente el valor real al momento del reconocimiento de la pensión. Con base en lo expuesto, el juez de instancia accedió a las pretensiones de la demanda declarando la nulidad parcial de la Resolución 346 de 1999, en cuanto al monto de la mesada pensional, determinando que la actualización se hará desde el 1 de enero de 1996, fecha en la cual quedó cesante la actora, hasta el 3 de octubre de 1998, fecha en la cual adquirió el derecho. EL RECURSO La entidad demandada interpuso recurso de apelación con la sustentación visible de folios 86 a 89. Manifestó su inconformidad diciendo que el a quo no debió considerar, siquiera a manera de ejercicio académico, que el reconocimiento de la pensión efectuado a la demandante se hizo bajo el emparo de la legislación anterior ya que en el subjúdice no se discute el régimen aplicable a la parte actora, lo que se controvierte es si ella tiene derecho a que se le indexe el último salario devengado en 1995 hasta la fecha en que cumplió la edad para acceder a la pensión de jubilación. El monto básico de la mesada pensional a tener en cuenta para efectuar la indexación resulta de la aplicación de un determinado régimen pensional, el cual debe corresponder a una normatividad vigente bien determinada al momento de

reconocer la pensión de jubilación. Este régimen se debe aplicar de manera integral, es decir, que no se puede partir simplemente de una cifra numérica sin saber de dónde resulta, a la que se le aplica una fórmula matemática, en la que se sustituyen unos valores, entre los que están los índices de precios al consumidor. El principio de favorabilidad que laboralmente se aplica para proteger los intereses prestacionales y salariales de los trabajadores debe ajustarse a la aplicación de un régimen jurídico constituido por normas que son de orden público, cuya aplicación debe ser integral. La normatividad que se aplicó por parte del municipio de Zipaquirá estuvo constituida por los artículos 1, inciso 1 y 2, de la Ley 33 de 1985, en concordancia con el artículo 17, literal b, de la Ley 6 de 1945, que hacen referencia a los siguientes elementos pensionales: 50 años de edad, 20 años de servicio y 75% del salario del último año de servicios. Al observar la liquidación de la actora se advierte que se tuvieron en cuenta los dos primeros elementos pensionales, pero un monto del 100% del salario del último año de servicios, que viola la normatividad señalada y el principio de la inescindibilidad, no se puede aplicar porque no puede acogerse a parte del régimen legal, en lo que le conviene a la demandante, y parte del régimen convencional, el cual no es aplicable a la demandante dado que ella tuvo el carácter de empleada pública y no de trabajadora oficial durante todo el tiempo que laboró con el municipio de Zipaquirá, por lo que se debe declarar la nulidad total de la Resolución 346 de 23 de

noviembre de 1999 para poder aplicar el procedimiento para obtener la mesada pensional, conforme al artículo 1 de la Ley 33 de 1985, con el 75% del salario promedio mensual del último año de servicio de la demandante. De la lectura de los hechos de la demanda se observa que hay una contradicción respecto de la aplicación del régimen normativo pensional pues la demandante expresa que para el reconocimiento de su pensión de jubilación se tuvieron en cuenta normas legales y convencionales, simultáneamente, elevadas estas últimas a Acuerdos Municipales, lo que es improcedente, ya que con ello se violan normas constitucionales y legales, ya que la demandante en su condición de empleada pública no podía recibir beneficios prestacionales de origen convencional. Además, respecto al tipo de pensiones de jubilación que constitucionalmente deben ser indexadas, la carta constitucional establece que son las legales, es decir las reconocidas conforme a la ley, así lo establece la parte final del inciso 3 del artículo 53 de la Constitución Política, significa entonces, que las pensiones de origen convencional estarían descartadas para ser objeto de ajustes indexacionales pues se parte del supuesto que esta pensión está mejor reconocida en las convenciones que en la ley. Por lo anterior, el reconocimiento de la pensión de jubilación de la demandante está viciado de inconstitucionalidad y de ilegalidad, pues la Ley 4 de 1992, en su artículo 12, establece que “El régimen prestacional de los servidores públicos de los entes territoriales será fijado por el Gobierno Nacional, con base en las normas, criterios y objetivos contenidos en la presente ley. En consecuencia,

no podrán las corporaciones públicas territoriales arrogarse esta facultad” . En el mismo sentido, el artículo 10 ibídem, establece que todo régimen salarial o prestacional que se establezca contraviniendo las disposiciones contenidas en dicha ley o en los decretos que dicte el gobierno nacional en desarrollo de la misma, carecerá de todo efecto y no creará derechos adquiridos. El a quo ordenó a la Alcaldía de Zipaquirá reliquidar la pensión de jubilación de la actora desde el 1 de enero de 1996, fecha en que quedó cesante, hasta el 3 de octubre de 1998, de acuerdo con el índice de precios al consumidor, reliquidación que legalmente no es posible pues la pensión sólo puede ser reconocida desde el 3 de octubre de 1998, fecha en que la actora cumplió la edad de jubilación, posiblemente lo que se ordenó fue reliquidar desde el 1 de enero de 1996 el salario de base pensional para, finalmente, establecer la mesada pensional que le corresponde a la demandante, a partir del 3 de octubre de 1998, por lo que solicitó aclarar este ordinal. Como no se observa causal de nulidad que invalide lo actuado procede la Sala a decidir previas las siguientes CONSIDERACIONES PROBLEMA JURÍDICO Corresponde a la Sala determinar si la señora MARIA DEL ROSARIO BUITRAGO BUITRAGO tiene derecho a que se le reajuste el valor de su pensión, aplicando la indexación respectiva a la suma devengada en el último año de servicios, hasta la fecha en que cumplió con el requisito de edad para efectos de la pensión de jubilación.

ACTOS ACUSADOS

1. Resolución No. 346 de 23 de noviembre de 1999, emanada de la Alcaldía Municipal de Zipaquirá, que reconoció y ordenó pagar a la actora, una mesada pensional vitalicia de jubilación en cuantía de $558.501.oo, efectiva a partir del 3 de octubre de 1998 (fls. 1 a 3).

2. Oficio No. SGA-421/00 de 1 de marzo de 2000, emanado de la Alcaldía Municipal de Zipaquirá, que resolvió negativamente la solicitud de reliquidación de la pensión de jubilación de la actora (fls 5 a 6).

La liquidación de la prestación se efectuó con el 100% del promedio de lo devengado sobre el sueldo mensual incluido el 25% de sobresueldo y el promedio de las primas del último año de servicios. Análisis del caso La normatividad no contemplaba la actualización de la base salarial para el reconocimiento y pago de pensiones en circunstancias como la de la actora. No obstante, es innegable que en economías inestables como la nuestra el mecanismo de la revalorización de las obligaciones dinerarias se convierte en un factor de equidad y de justicia, que permite el pago del valor real de las acreencias. En el presente asunto la pensión de jubilación, efectiva a partir del 3 de octubre de 1998, se reconoce y paga con valores desactualizados, puesto que ellos fueron devengados hasta el 31 de diciembre de 1995 (fl. 2) . El reconocimiento en estos términos resulta inequitativo pues es indiscutible que no tiene el mismo poder

adquisitivo el promedio de lo devengado durante el último año de servicios comprendido entre el 31 de diciembre de 1994 y el 31 de diciembre de 1995, a 3 octubre de 1998, fecha a partir de la cual se reconoce la pensión, por cuanto el impacto inflacionario ha surtido sus efectos, lo que hace que la liquidación de la pensión se efectúe con valores empobrecidos. Este tema del ajuste de valores o indexación ha sido tratado por la Corporación en relación con las condenas que profiere esta jurisdicción, con base en la concepción del Estado Social de Derecho que nos rige a partir de la Carta Política de 1991, y su dinámica gira alrededor de la vigencia de un orden justo, para lo cual se asignó a las autoridades la función de asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado. Se ha llegado, incluso, a decretar de manera oficiosa la actualización de valores económicos. Por su parte en sentencia SU-400 de 28 de agosto de 1997 la Sala Plena de la Corte Constitucional expresó: “...La Corte Constitucional en sentencia T-418 de 9 de septiembre de 1996, dejó en claro que los obligados al pago de salarios, prestaciones y pensiones deben asumir, además el cubrimiento íntegro de las sumas correspondientes a la actualización de los valores que hayan venido reteniendo a los trabajadores, desde el momento en que adquirieron el derecho al pago hasta el instante en que éste se produzca efectivamente. Tal actualización según lo destacó la Sala Plena en Sentencia C-448 de 1996 desarrolla principios claros constitucionales, en especial el que surge del artículo 53

C.P., a cuyo tenor la remuneración debe ser móvil, a fin de proteger el poder adquisitivo de los trabajadores, lo cual se logra normalmente mediante la indexación de las sumas adeudadas, para que éstas no se deterioren en los términos reales con el paso del tiempo, sin detrimento de los cargos que pueda hacerse a la entidad incumplida en cuanto a la indemnización de otros perjuicios que su ineficiencia y demora puedan generar al afectado.” Pero, aún más, el artículo 21 de la ley 100 de 1993 previó que el ingreso base para liquidación de la pensión estaba sujeto a la actualización con base en el índice de precios al consumidor. Si bien esta disposición se aplica para las pensiones reguladas por la mencionada ley y la reconocida al actor no se rige por ella, sin duda, es un elemento que puede tenerse en cuenta para sustentar la decisión tomada por el tribunal. En este sentido se pronunció la Corte Constitucional en la sentencia C-444 del 18 de septiembre de 1997, con ponencia del Magistrado Dr. JORGE ARANGO MEJÍA, dijo allí “La ley posterior sí puede mejorar las condiciones económicas del pensionado; lo que no puede hacer, por contrariar preceptos constitucionales, es desmejorar los derechos ya reconocidos....”. Siguiendo el criterio jurisprudencial antes señalado, en asuntos como el presente puede acudirse al concepto de equidad y justicia para enmarcar dentro de él el ajuste de valor o indexación de las sumas que han de constituir la mesada pensional, dado que en un régimen de seguridad social concebido bajo los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, como lo prevé la Constitución (art. 48), la

pensión de jubilación ocupa un lugar privilegiado ya que constituye el ahorro que el trabajador ha realizado durante su vida laboral útil con la finalidad de garantizar su subsistencia, al alcanzar la tercera edad, en condiciones dignas y justas. Desde esta perspectiva el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación, tomando para su liquidación sumas empobrecidas por los efectos inflacionarios, resulta contrario a los postulados anotados y constituye una desprotección de las personas de la tercera edad, cuyos derechos están constitucionalmente privilegiados. A lo anterior se agrega que los aportes que hace el servidor para constituir el seguro o amparo de las contingencias de la tercera edad corresponden al ahorro obligado por largos años de servicios, en esta oportunidad durante más de 20 años de vinculación con el ente demandado; no constituyen una dádiva que la entidad a cuyo cargo se halla su reconocimiento suministra al servidor por mera liberalidad o a título de donación. Si bien es cierto que la obligación de reconocer la pensión surgió sólo a partir del cumplimiento del requisito de la edad, 3 de octubre de 1998, y que el concepto de dicha prestación no es idéntico al de una obligación pendiente de pago o de una deuda a cargo de la administración, vigente, exigible y no pagada, este argumento no tiene la contundencia suficiente como para relevar a la entidad territorial demandada de la obligación de establecer la base de la liquidación de la pensión con su justo poder adquisitivo por cuestión de elemental justicia. No aceptar la indexación del ingreso base de la demandante, pretextando que en los últimos años no estuvo vinculada laboralmente, luego de haber prestado sus

servicios por más de 20 años, y reconocer su mesada pensional con valores deteriorados indudablemente va en contra de los postulados Constitucionales referidos. Como el artículo 1º de la Ley 33 de 1985, al regular la situación que en este asunto se controvierte, no previó el deterioro de los valores producto de nuestra economía inflacionaria, se justifica la utilización de la equidad como criterio auxiliar para dirimir la presente controversia, según las voces del artículo 230 de la Carta. Por las razones que anteceden el proveído impugnado que accedió a la actualización de la mesada pensional debe ser confirmado. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA Confírmase la sentencia de 26 de marzo de 2004, proferida por el Tribunal Administrativo de Arauca que accedió a las súplicas de la demandada incoada por la señora María del Rosario Buitrago Buitrago, en el entendido de que la pensión se le debe reconocer a partir del 3 de octubre de 1998 actualizando los valores por ella recibidos a 1 de enero de 1996.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL

TRIBUNAL DE ORIGEN. CÚMPLASE.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión.

ALEJANDRO ORDOÑEZ MALDONADO

JESUS MARIA LEMOS BUSTAMANTE