CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-25-000-2000-03519-01(5306-05)-2006

FALTA DE LEGITIMACION EN LA CAUSA POR PASIVA - Procedente porque el acto expedido por el presidente no pone fin a la actuación / ACTO DE EJECUCION - No pone fin a una actuación administrativa / FALTA DE LEGITIMACION EN LA CAUSA POR PASIVA - Procede respecto del funcionario que expidió el acto, porque actúa a nombre del estado / FUNCIONARIO QUE EXPIDE EL ACTO DISCIPLINARIO - No está legitimado para ser demandado en acción de nulidad y restablecimiento del derecho / ACCION DE REPETICION - Procede respecto del funcionario que actúa a nombre del estado por su conducta dolosa o culposa La Sala confirmará la de falta de legitimación en la causa pasiva en cabeza del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República, porque el acto que expidió el Presidente para ejecutar los fallos disciplinarios no es pasible de la acción ejercida, precisamente porque al ser un acto de ejecución, no le podía poner fin a la actuación administrativa (art. 135 CCA). En cambio, revocará el numeral primero de la sentencia apelada que declaró no probada la misma excepción respecto del funcionario que expidió el acto, o sea el Procurador Jaime Bernal Cuéllar, porque el artículo 78 del CCA es anterior al 90 de la Constitución Política, del cual se desprende que el demandado debe ser el Estado, quien en caso de conducta dolosa o gravemente culposa de su agente deberá repetir contra este. MITI MITI - Proceso disciplinario / PRUEBAS EN PROCESO DISCIPLINARIOConversación telefónica. Para su legitimación debe mediar autorización

judicial so pena de ser nula / NULIDAD ABSOLUTA O DE PLENO DERECHOEs la sanción a la prueba obtenida con violación al debido proceso / PRUEBA OBTENIDA CON VIOLACION AL DEBIDO PROCESO - Es nula, Independientemente de que sea auténtica o su contenido cierto / SANCION DISCIPLINARIA - Improcedente cuando se fundamenta en pruebas obtenidas con violación al debido proceso / PRUEBA ILICITA O ILEGAL - La obtenida con violación al debido proceso Primer cargo formulado al demandante. La acusación la planteó el Procurador así: “PRIMERO: Formular cargos disciplinarios en contra actor, de condiciones civiles y personales conocidas, por haber desconocido lo establecido en los artículos 209 de la Constitución Política, 29 de la ley 80 de 1993 y 2 del Decreto 855 de 1994, y por haber incumplido los deberes previstos en los numerales 1º, 2º, 13, 22 y 23 del artículo 40 de la ley 200 de 1995, al seleccionar como contratista para la concesión de licencias para emisoras de frecuencia modulada, al señor Mario Alfonso Escobar Izquierdo, según hechos ocurridos dentro de las circunstancias de lugar, tiempo y modo referidas en esta providencia, cuando se desempeñaba como Ministro de Comunicaciones.” La Sala advierte en primer lugar que no se presta a la menor duda de que la aludida conversación telefónica calificada por el Procurador como genuina y su contenido como cierto, de conformidad con unas reglas “previstas” en no se sabe qué estatuto, no es de

recibo en aplicación de las reglas esas sí previstas en la Constitución Política (artículo 29 in fine), según las cuales “Es nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con violación del debido proceso.” Ahora bien, para la Sala es evidente que el Procurador partió del supuesto de que la grabación de la conversación telefónica fue ilegal, amen de que en el expediente no obra la autorización judicial que la habría legitimado. Por consiguiente, a la luz del claro mandato constitucional transcrito, dicha grabación es nula de pleno derecho, lo cual significa que ni puede ser genuina, ni cierto su contenido, porque si pudieren verificarse esas cualidades por el operador jurídico, no se estaría enfrente de una nulidad absoluta o de pleno derecho, sino de una nulidad relativa o parcial, que permitiría algún efecto jurídico. La nulidad absoluta o de pleno derecho con que la Constitución Política sanciona a la prueba obtenida con violación del debido proceso, sin mas condiciones, vale decir, independientemente de que ella sea auténtica o su contenido cierto, impide tratar de averiguar, como lo hizo el Procurador, por su autenticidad o certeza, y cuando tal averiguación se llevó a cabo, lo que hizo dicho funcionario no fue mas que infringir directamente dicho mandato constitucional, tratando de legitimar su conducta con las argucias de que se habló anteriormente, así se las hubieran aplicado a un gran número de procesados disciplinariamente. Por consiguiente, al haber tenido el Procurador como soporte para formular el cargo disciplinario al demandante, una prueba nula de pleno de derecho, quebrantó de manera ostensible y grosera el inciso final del

artículo 29 de la Constitución Política. CONCESION DE LOS SERVICIOS DE RADIODIFUSION SONORA - La adjudicación se hará al proponente que no sea concesionario de tales servicios en la misma banda y en el mismo espacio geográfico / ESPECTRO ELECTROMAGNETICO - La ley impide el uso de prácticas monopolísticas / RADIODIFUSION SONORA - Su servicio se puede contratar directamente siempre que exista igualdad de condiciones / SELECCION PARA ADJUDICAR SERVICIOS DE RADIODIFUSION SONORA - Las entidades estatales podrán seleccionar preferentemente a las cooperativas. La norma no es imperativa sino potestativa El Procurador General de la Nación, formuló cargos disciplinarios en contra del doctor Saulo Arboleda Gomez, de condiciones civiles y personales conocidas, por haber desconocido lo establecido en los artículos 75 y 209 de la Constitución Política, 29 de la ley 80 de 1993, 2 y 16 del decreto 855 de 1994, y por haber incumplido los deberes previstos en los numerales 1º, 2º, 13, 22 y 23 del artículo 40 de la ley 200 de 1995, al seleccionar como contratistas para la concesión de licencias para emisoras de frecuencia modulada, al consorcio Diego Fernando Londoño Reyes y Juan Manuel Beltran Chauvez, para las ciudades de Medellín, Pereira y Villavicencio y al señor Nestor Guillermo Padilla Prieto para las ciudades de Paipa y Copacabana, según hechos ocurridos dentro de las circunstancias de lugar, tiempo y modo referidas en esta providencia, cuando se desempeñaba como Ministro de Comunicaciones.” Al punto el actor, entre otras acusaciones de

nulidad, invocó como infringido el parágrafo 2º del artículo 35 de la ley 80 de 1993, que a la letra estableció: “En consonancia con lo dispuesto en el artículo 75 de la Constitución Política, en los procedimientos relativos a la concesión de los servicios de radiodifusión sonora, la adjudicación se hará al proponente que no sea concesionario de tales servicios en la misma banda y en el mismo espacio geográfico en el que, conforme a los respectivos pliegos, vaya a funcionar la emisora, siempre que reúna los requisitos y condiciones jurídicas, económicas y técnicas exigidas. Cualquiera de los proponentes podrá denunciar ante la entidad concedente y ante las demás autoridades competentes, los hechos o acciones a través de los cuales se pretenda desconocer el espíritu de esta norma.” Como se advierte sin dificultad alguna, uno fue el criterio de la ley 80 de 1993 para impedir las prácticas monopolísticas tratándose del uso del espectro electromagnético y otro muy distinto el que el Procurador estimó que debía tenerse en cuenta con el mismo fin, pero contrario desde luego al de la ley, y que le sirvió de fundamento para sancionar disciplinariamente al actor. La violación de la norma transcrita, es igualmente burda. Con el agravante de que salido el sancionado del Ministerio y antes de formularle los cargos disciplinarios, el Procurador mediante los oficios de folios 109-111 y 152-153 del cuaderno 8, le comunicó al Ministro que llegó a ocupar la respectiva cartera, que no advertía irregularidades en el caso de Paipa y

que no encontraba objeción en el de Copacabana, respectivamente. El Ministerio Público respecto de la emisora de Medellín opinó en el sentido de que solo se tuvo en cuenta a los oferentes que resultaron beneficiados con las evaluaciones y estudios que se produjeron en la licitación 001 de 1997, mientras que el artículo 16 del decreto 855 de 1994, establece tratándose de contratación directa y siempre que exista igualdad de condiciones, que las entidades estatales podrán seleccionar preferentemente a las cooperativas. Al respecto, como salta a la vista, la norma no es imperativa sino potestativa y en tales condiciones al actor no se le puede acusar como si la disposición legal lo obligara. SANCION ACCESORIA DE INHABILIDAD - La nulidad de la sanción principal implica la sanción accesoria / SERVIDORES PUBLICOS - Son inhabilitados cuando sean condenados por delitos contra el patrimonio del estado / INHABILIDADES DE SERVIDORES PUBLICOS - Se tipifica al cometer delitos contra el patrimonio público / DELITOS CONTRA EL PATRIMONIO PUBLICOGenera inhabilidad para el desempeño de funciones públicas No obstante que la nulidad de la sanción principal implica la de la sanción accesoria, la Sala verificará que esta, de todas maneras, era improcedente. En efecto, el artículo 30 de la ley 200 de 1995 estableció como sanción accesoria las inhabilidades para ejercer funciones públicas, “en la forma y términos consagradas en la ley 190 de 1995.” A su turno esta ley, dispuso en el artículo 17 que los

servidores públicos a que se refiere el inciso 1º del artículo 123 de la Constitución Política, quedarán inhabilitados para el desempeño de funciones públicas cuando sean condenados por delitos contra el patrimonio del estado, y el presente caso no se trataba de una investigación sobre delitos. PERJUICIOS MORALES - Improcedente por falta de prueba / PERJUICIOS MATERIALES - Improcedente por falta de prueba / PRUEBA TESTIMONIALCarece de mérito probatorio cuando no sirve para acreditar los perjuicios morales y materiales reclamados El demandante consideró en la segunda instancia que con los testimonios de Luis Carvajal Bastos y José Adán Ruiz se encuentran demostrados los perjuicios morales y económicos que le ocasionaron los actos acusados. En relación con esta prueba, la Sala no le concede mérito probatorio al testimonio rendido por el primero de los testigos para acreditar los perjuicios morales y materiales reclamados; los primeros porque el testigo nada refirió en relación con ellos, que le hubiera permitido a un perito médico establecer el daño moral, por tratarse de un tema que requiere conocimientos técnico-médicos, y los segundos porque primero los supone y después no mencionó ni un solo caso en que el demandante hubiera dejado de ser auditor y consultor de empresas, que era el contenido de la pregunta. Como se advierte sin dificultad, el segundo testigo simplemente afirmó que al actor se le ocasionaron perjuicios morales y económicos, además de los políticos y sociales, pero sobre los dos primeros no dio información concreta que permitiera que un perito dictaminara sobre los morales, por la razón dicha

anteriormente, y sobre los económicos tampoco suministro siquiera un dato concreto que sirviera de fundamento para darlos por establecidos. Por consiguiente, la Sala confirmará la denegación que impartió el Tribunal sobre los perjuicios reclamados.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA - SUBSECCION "A"

Consejero ponente: JAIME MORENO GARCIA

Bogotá, D.C., veintidós (22) de junio de dos mil seis (2006).

Radicación número: 25000-23-25-000-2000-03519-01(5306-05)

Actor: SAULO ARBOLEDA GOMEZ Demandado: PROCURADURIA GENERAL DE LA NACION Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Público, el demandado Jaime Bernal Cuéllar, la Procuraduría General de la Nación y el demandante Saulo Arboleda Gómez contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 27 de enero de 2005, por medio de la cual declaró no probada la excepción de falta de legitimación en la causa pasiva propuesta por el demandado Jaime Bernal Cuéllar, mientras que sí la declaró probada respecto del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República; declaró la nulidad de los fallos acusados y a título de restablecimiento del derecho condenó a la Procuraduría a cancelar el registro de la sanción y ordenó devolverle al actor lo pagado por concepto de la multa, si dichos dineros hubieren sido pagados; denegó la pretensión de los perjuicios materiales y

morales por no estar demostrados y dispuso que no había condena en costas procesales.

Antecedentes: En los hechos de la demanda, el actor hizo un relato de los antecedentes de dos licitaciones declaradas desiertas para la adjudicación de licencias para la prestación del servicio de radiodifusión sonora, abiertas por el Ministerio de Comunicaciones, habiendo intervenido en la última el Procurador Jaime Bernal Cuéllar arrogándose funciones de superior jerárquico administrativo, que no son propias de un órgano de control, pues el 8 de julio de 1997 dicho funcionario expidió una orden administrativa de “cúmplase”, que acogió un informe rendido por una funcionaria de la Procuraduría, en el que recomendó la inaplicación del pliego de condiciones en algunos de sus apartes, debido a que allí se señalaron directrices y criterios para dirimir los empates entre los proponentes, se cuestionó la forma de resolverlos mediante la utilización de balotas y se recomendó declarar desierta la licitación; que como el Ministro y el Comité de Licitaciones de Radiodifusión Sonora Comercial no se encontraban en condiciones de cuestionar o desconocer la “recomendación” del Procurador la aceptaron y acataron, pues de lo contrario tendrían que afrontar un proceso disciplinario.

Agregó que como consecuencia de declarar desierta la licitación, el actor expidió la resolución 3536 de 24 de julio de 1997, en la cual se seleccionó a 81 de los que habían sido proponentes en la licitación, con el objeto de adelantar con ellos la correspondiente contratación directa; que en total 37 proponentes

resultaron empatados, de los cuales 10 en la ciudad de Cali, y para realizar la adjudicación debió acudirse a la aplicación de los criterios de desempate que el propio Ministro Saulo Arboleda ideó para autorrestringirse la facultad discrecional de que disponía, y así para la ciudad de Cali fueron escogidos Mario Alfonso Escobar Izquierdo, Sistemas, Suministros y Montaje de Proyectos Educativos Limitada, aplicándose para ellos los criterios de desempate siguientes: a) Mayor puntaje; b) Mayor área técnica; c) Mayor respaldo financiero; d) Carencia de antecedentes judiciales; e) Democratización, según el artículo 35 de la ley 80 de 1993; f) No tener participación accionaria en empresas radiales de Cali; g) Ser periodista radial; h) Tener trayectoria como periodista en empresas radiales; i) Poseer experiencia como periodista radial; j) Haber clasificado en la anterior licitación declarada desierta. Se refirió a que bajo el título “Conversación entre Ministros” la Revista Semana en su edición 798, correspondiente al período 18 al 25 de agosto de 1997, publicó un comentario sobre la adjudicación de las emisoras de frecuencia modulada, realizada por el actor, y transcribió el contenido de la grabación ilícita de una conversación que la misma publicación atribuyó al Ministro de Comunicaciones Saulo Arboleda Gómez con el Ministro de Minas y Energía Rodrigo Villamizar Alvargonzalez, según la cual este recomendaba a aquel que le adjudicara a Alfonso Escobar Izquierdo una emisora en la ciudad de Cali. Dijo que por la queja presentada por Tito Gómez Padilla, el

Procurador General de la Nación, mediante providencia de 19 de agosto de 1997 inició investigación preliminar para establecer si los mencionados ministros pudieron haber incurrido en falta disciplinaria, con ocasión de la expedición de la Resolución 3536 de 24 de julio de 1997 expedida por el Ministro de Comunicaciones; que el Procurador Jaime Bernal Cuéllar ordenó indagación preliminar, abrió investigación disciplinaria, formuló cargos y sancionó al actor, encontrándose para ello legalmente impedido, puesto que con anterioridad (en los meses de noviembre y diciembre de 1996) había sido asesor y defensor del actor, con ocasión de la publicación de un cassette que contenía una supuesta conversación telefónica entre Carlos Suárez y el demandante, y para lo cual entre otras actuaciones Bernal Cuéllar redactó un memorial que debía firmar el actor dirigido al Fiscal General de la Nación, lo cual se logró en un desayuno de trabajo realizado en el Metropolitan Club el 26 de noviembre de 1996 a las 7 y 30 de la mañana en el reservado 3; que desde luego en ese desayuno participó activamente en su labor de asesoría Bernal Cuéllar, quien por haber sido elegido Procurador General de la Nación y como ya no podía seguir en la labor de asesoría jurídica al actor, procedió a recomendarle a Gerardo Barbosa Castillo, a la sazón compañero de oficina de Bernal Cuéllar; que el Procurador General de la Nación Jaime Bernal Cuéllar también se encontraba impedido para actuar en la investigación iniciada por él contra el actor como quiera que le solicitó a este que

le recomendara ante el Presidente de la República Ernesto Samper Pizano para lograr su designación como candidato del Presidente en la terna que debía presentar al Senado de la República para la elección de Procurador, gestión que cumplió el demandante; que Jaime Bernal Cuéllar fue nominado como candidato del Presidente de la República y elegido por el Senado. Transcribió los dos cargos disciplinarios que le formuló el Procurador General de la Nación mediante providencia de 28 de enero de 1998, el primero por haber seleccionado el actor como contratista para la concesión de licencias para emisoras de frecuencia modulada a Mario Alfonso Escobar Izquierdo, y el segundo por hacer lo propio respecto del consorcio Diego Fernando Londoño Reyes y Juan Manuel Beltrán Chauvez para las ciudades de Medellín, Pereira y Villavicencio, y a Nestor Guillermo Padilla Prieto para las ciudades de Paipa y Copacabana. Sostuvo que para la formulación del primer cargo el Procurador se apoyó básicamente en el cassette que dice contener la grabación de la conversación telefónica publicada en la Revista Semana, atribuida a los exministros Saulo Arboleda Gómez y Rodrigo Villamizar Alvargonzalez, sin que exista prueba legalmente válida demostrativa de la autenticidad de dicho documento, de la veracidad de su contenido y, en particular de si alguna de las voces que allí se escuchan corresponde o no a la del demandante, siendo de advertir a este respecto que la Revista Semana suministró a la Procuraduría 2 versiones diferentes con el contenido de la grabación de marras, razón por la cual

no le fue dable al actor, para efectos de su defensa, determinar a ciencia cierta a cuál de esas dos versiones se refiere cada una de las transcripciones que de la citada grabación hizo la Procuraduría en sus diferentes providencias. Dijo, además, que al formular el segundo cargo la investigación resultó extendiéndose, contra la expresa prohibición del artículo 141 de la ley 200 de 1995, a hechos distintos de los que dieron lugar a la indagación preliminar y a la orden de apertura de investigación disciplinaria, si se tiene en cuenta que en la providencia de 19 de agosto de 1997 y en la de 15 de septiembre siguiente no se hizo referencia al hecho del que se derivó el segundo cargo. Afirmó que el fallo que le puso fin al proceso disciplinario, de entrada, sin ningún análisis previo, en la simple enumeración de los hechos, sostuvo que logró establecerse que algunas de las frecuencias destinadas a Cali, Medellín, Pereira, Villavicencio, Paipa y Copacabana fueron adjudicadas por el Ministro Saulo Arboleda Gómez, atendiendo criterios estrictamente subjetivos o personales que lo ligaban con determinados proponentes, cuyos nombres se relacionaron en el resumen de los cargos. Que diciendo dar cumplimiento al fallo disciplinario el Presidente de la República expidió el 30 de agosto de 1999 el decreto 1697, que no fue suscrito ni comunicado por el Ministro del ramo respectivo a términos del inciso 3º del artículo 115 de la Constitución Política y tampoco fue legalmente notificado al demandante, no obstante que es interesado en ese acto.

Dijo que convenía anotar que el actor como Ministro de Comunicaciones no celebró ni firmó ninguno de los 6 contratos en modalidad de contratación directa a que se refiere reiteradamente el proceso disciplinario, tanto en el pliego de cargos como en el fallo demandado, al punto que el Ministro que lo sucedió suspendió los plazos para la contratación directa, por medio de la resolución 0461 del 2 de septiembre de 1997; por lo que cada vez que se afirme que el exministro Saulo Arboleda Gómez celebró los contratos, se está faltando a la verdad real y, por ende, cualquier conclusión que se haga sobre esa base es absolutamente falsa. Se refirió a que la Procuraduría incurrió en errores como el de confundir el otorgamiento de la concesión que es anterior, con la celebración del contrato que es posterior; que se debe observar también la contradictoria conducta asumida por el Procurador cuando de una parte sancionó al actor por la adjudicación de las frecuencias ya relacionadas, mientras que por la otra el mismo funcionario en oficios dirigidos al entonces Ministro de Comunicaciones Juan Fernando Bautista Quintero el 17 de octubre de 1997 y 29 de enero de 1998 y a Marcela Monroy Torres el 6 de marzo siguiente, avaló explícitamente la contratación que luego se celebró con cada uno de los referidos concesionarios; así mismo en relación con el adjudicatario Mario Alfonso Escobar Izquierdo el Procurador mediante oficio DP 046 de 28 de enero de 1998 dirigido al Ministro de

entonces, lo dejó en libertad de celebrar o no el contrato correspondiente; que por consiguiente si en cada uno de los 6 casos anotados dieron vicios de ilegalidad al expedir la resolución 3536 de 1997, ¿cómo entonces se explica que el Procurador General de la Nación no hubiera puesto objeciones a la celebración de cada uno de los mencionados proponentes? Y ¿por qué el Procurador nunca se pronunció en relación con las resoluciones del Ministro de Comunicaciones que sucedió al demandante, en virtud de las cuales se otorgaron licencias como concesionarios y se celebraron los correspondientes contratos con Nestor Guillermo Padilla Prieto para las emisoras de Paipa y Copacabana y con el consorcio Diego Fernando Londoño Reyes y Juan Manuel Beltrán Chauvez para las emisoras de Medellín, Pereira y Villavicencio, que habían sido adjudicadas mediante Resolución 3536 de 24 de julio de 1997 expedida por el Ministro Saulo Arboleda Gómez, reiteradamente glosada en el proceso disciplinario demandado? Resaltó las siguientes circunstancias del proceso disciplinario:

1. No existe en contra del actor prueba legal, regular y oportuna que comprenda todos los elementos sustantivos de la infracción disciplinaria y de la consiguiente responsabilidad.

2. No se observó el principio de plenitud de las formas propias del proceso disciplinario.

3. Se desconoció el principio de la presunción de inocencia.

4. Se recaudaron pruebas con violación del debido proceso.

5. Se desconoció el derecho de audiencia y de defensa.

6. No se tuvo en cuenta que los presuntos errores en que hubiese

podido incurrir el ex Ministro Saulo Arboleda Gómez, se debió al propio Procurador, con su intervención indebida en el proceso precontractual. Como puede verse el Procurador indujo a error al Ministro Arboleda.

7. No se tuvo en cuenta la justificación de la conducta del ex Ministro Arboleda y sobre todo, cuando éste actuó en cumplimiento de las órdenes impartidas por el Procurador.

8. Se impuso al demandante la sanción accesoria de inhabilidad, cuando no era del caso.

9. La Procuraduría en toda la actuación precontractual actuó como coadministradora, impartiendo órdenes y señalando criterios al Ministro de Comunicaciones acerca de la manera de proceder.

Agregó que los errores a que indujo al actor, como Ministro de Comunicaciones, la ilegal coadministración de la Procuraduría en el trámite de la adjudicación de emisoras F.M., en particular el veto a la utilización de balotas para los desempates en el puntaje de oferentes, aparejó la iniciación de una investigación penal contra el exMinistro por parte de la Fiscalía que culminó en acusación y posterior sentencia condenatoria, proferida por la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en sentencia de única instancia de 25 de octubre de 2000. Que como se infiere de lo expuesto, los actos administrativos cuya nulidad se pretende infringen las normas en que deberían fundarse, fueron proferidos por funcionarios incompetentes, en forma irregular, mediante falsa motivación, con desviación de las atribuciones propias del funcionario que los profirió, con desconocimiento del derecho de audiencia y de defensa y sin la

aplicación del debido proceso; que los actos querellados lesionan el derecho del actor, quien está amparado por normas constitucionales y legales; que los actos acusados ocasionaron al demandante graves perjuicios materiales y morales; que como consecuencia de la sanción disciplinaria impuesta el actor dejó de ser asesor y consultor de varias empresas tanto nacionales como internacionales y consiguientemente fue privado de los ingresos que dichas fuentes de trabajo le habrían lícitamente reportado; que por consiguiente el actor está legitimado para pedir que se declare la nulidad de los actos acusados, que se le restablezca en su derecho y que se le repare el daño, al tenor de lo dispuesto en el artículo 85 del CCA, modificado por el artículo 15 del decreto 2304 de 1989. Sostuvo que además de la responsabilidad que corresponde a la Nación, Procuraduría General de la Nación y que surge de todo lo anteriormente expuesto, se da en el caso de autos la responsabilidad personal del ciudadano Jaime Bernal Cuéllar, quien en ejercicio de las funciones de Procurador General de la Nación expidió los actos demandados, responsabilidad que está consagrada en el artículo 77 del CCA; que la culpa grave o dolo prevista en la norma, está definida por el artículo 63 del Código Civil, surge manifiesta de los hechos y de la violación y concepto de la violación expuestos en esta demanda, por la ignorancia inexcusable por parte de Jaime Bernal Cuéllar como funcionario, en la transgresión del orden jurídico a través de sus actuaciones, como en el proceso disciplinario de que se hace tanta mención en esta demanda; que el artículo 78 del

CCA regula el mecanismo de la responsabilidad conexa, como es la del presente caso. Como normas violadas se invocaron los artículos 29, 75, 115, 117, 120, 121, 189-1, 209, 227-7 y 238 de la Constitución Política; 22, 23 numerales 1 y 2, 30, 32, 40 numerales 1 y 2, 67, 68, 92, 93, 117, 118 y 150 de la ley 200 de 1995; 30-2, 66, 76-9 y 84 del CCA; 103-4 del decreto 2700 de 1991; 8º de la ley 201 de 1995; 25-18, 29, 35 parágrafo 2º y 63 de la ley 80 de 1993; 246, 248, 282 y 296 del C. de P.P.; 175 y 227 del C. de P.C.; 81 de la ley 190 de 1995; 2, 16 y 19 numerales 4 y 5 del decreto 855 de 1994. La explicación del concepto de la violación se expuso ampliamente en los términos que obran a folios 106 a 118 del cuaderno principal. En la contestación de la demanda, el ciudadano Jaime Bernal Cuéllar se opuso a todas y cada una de las pretensiones, por cuanto los actos acusados fueron expedidos de conformidad con nuestro ordenamiento constitucional y legal; se refirió a los hechos, a las causales de nulidad para concluir que no podían prosperar, propuso la excepción de falta de legitimación en la causa pasiva y pidió se condene en costas al demandante.

A su vez el Departamento Administrativo de la Presidencia de la República, se opuso a las pretensiones, dijo no constarle los hechos, y propuso las excepciones de falta de legitimación en la causa pasiva y caducidad de la acción respecto del decreto acusado. El Tribunal declaró no probada la excepción de falta de legitimación en la causa pasiva propuesta por el demandado Jaime Bernal Cuéllar, mientras que sí la declaró probada respecto del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República; declaró la nulidad de los fallos acusados por haberse violado al demandante el derecho de defensa, ante la ostensible vaguedad o ambigüedad de los cargos y la imprecisión de las normas en que se fundamentaron, como consecuencia de que la Procuraduría no cumplió la obligación de especificar los cargos que consideró probados indicando para cada uno de ellos las normas infringidas, sino que mezcló los dos cargos imputados en el auto correspondiente y señaló un conjunto de normas sin indicar cuáles fueron infringidas con cada una de las conductas. Además, el Tribunal encontró probada la violación del parágrafo 2º del artículo 35 de la ley 80 de 1993 en lo referente a la sanción impuesta por la adjudicación de las emisoras al consorcio de Diego Fernando Londoño Reyes y Juan Manuel Beltrán Chauvez en las ciudades de Medellín, Pereira y Villavicencio y las adjudicadas a Nestor Guillermo Padilla Prieto para las ciudades de Paipa y Copacabana con fundamento en que la Procuraduría dijo que el sancionado había facilitado las prácticas monopolísticas en el uso del espectro electromagnético,

“aun cuando no exista una ley que expresamente lo prohiba”, tema en torno al cual dijo el Tribunal que por el contrario resulta evidente que en materia de radiodifusión sonora la ley 80 de 1993 si lo ha regulado en su parágrafo 2º del artículo 35 que permite que la adjudicación se haga “al proponente que no sea concesionario de tales servicios en la misma banda y en el mismo espacio geográfico, en el que conforme a los respectivos pliegos vaya a funcionar la emisora, siempre que reúna los requisitos y condiciones jurídicas, económicas y técnicas exigidas”; que teniendo en cuenta lo anterior es concepto errado el criterio de sancionar a una persona por un hecho o acto que en criterio del mismo sancionador no está prohibido por la ley, amén de que