CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-25-000-2000-03554-01(2488-04)-2007

PRIMA DE ACTUALIZACION A MUSICO MILITAR - Improcedente por cuanto para la época que regía, el demandante percibía pensión de jubilación / ASIGNACION DE RETIRO - Reconocida previa extinción de pensión de jubilación / INCOMPATIBILIDAD ENTRE PENSION DE JUBILACION Y ASIGNACION DE RETIRO - Configuración / MUSICO BANDA DE GUERRA MILITAR - Empleado civil asimilado a militar / SUBSIDIO FAMILIARImprocedente. Cuando se extinguió la pensión de jubilación los hijos tenían mas de 24 años de edad / SUBSIDIO FAMILIAR EN ASIGNACION DE RETIRO - No reconocimiento por desaparecer los fundamentos. Hijos mayores de 24 años / FUERZAS MILITARES - No inclusión de subsidio familiar en la asignación de retiro / SUBSIDIO FAMILIAR EN LAS FUERZAS MILITARESExclusión en la asignación de retiro Se contrae a determinar si el demandante tiene derecho al reconocimiento y pago de la prima de actualización y al subsidio familiar en porcentaje del 47%, por el hecho de haber laborado como Músico de las Bandas de Guerra del Ejército. La Sala Plena de la Sección Segunda, en sentencia de 11 de septiembre de 2003, expediente No. 25000-23-25-000-2000-04203-01, Actor: CARLOS JULIO AGUDELO ORTEGA, Magistrado Ponente Dr. TARSICIO CACERES TORO, al resolver un asunto idéntico al objeto de esta controversia. La Sala acoge el razonamiento que hizo antes la Sección, señalando que en el caso objeto de examen al demandante

se le extinguió la pensión de jubilación, a partir del 1º de febrero de 2000, resolución que goza de presunción de legalidad, pues no se demostró que hubiese sido suspendida o anulada por esta jurisdicción, así que resulta válida y aplicable para negar la inclusión de la prima de actualización pues, durante el lapso que esta rigió, el actor no devengó asignación de retiro. En efecto, la asignación de retiro de la parte actora respecto de la cual se reclama la prima de actualización por los años 1992 a 1995, tiene efectos jurídicos a partir del 1º de febrero de 2000. Es claro entonces, que la reclamación de la prima de actualización, se hace para una época en que la asignación de retiro no estaba reconocida, ni producía efectos jurídicos. Del subsidio familiar: En lo que se refiere al subsidio familiar, esta Sala, con fundamento en lo expuesto en la providencia mencionada, considera que no es procedente ordenar su reconocimiento porque en el año de 2000, cuando se declaró extinta la pensión de jubilación devengada por el actor como empleado civil del Ministerio de Defensa, sus hijos ya habían sobrepasado la edad de 24 años y el demandante no demostró la existencia de discapacidad en alguno de ellos que permitiera la subsistencia de las condiciones del reconocimiento. Además existe incompatibilidad entre la pensión de jubilación, que recibió cuando la administración lo consideró como empleado civil, y la asignación de retiro, por su asimilación a militar, porque las dos pretensiones tienen la misma fuente jurídica: haber

laborado como músico de las bandas de guerra del Ejército, esta incompatibilidad hace improcedente el reconocimiento de las prestaciones, porque fácticamente está demostrado que el demandante siempre fue un empleado civil asimilado a militar. Finalmente, el régimen del subsidio familiar, establecido por el Decreto Ley 612 de 1977, expresamente consagra la disminución y extinción del subsidio familiar dentro de la asignación de retiro, cuando desaparezcan los fundamentos del reconocimiento, como lo indicó la Sala de Sección, como ocurrió en el presente caso cuando los hijos del actor llegaron a la edad de 24 años. Lo anterior es suficiente para revocar la sentencia apelada y en su lugar negar las pretensiones de la demanda.

NOTA DE RELATORIA: Se cita sentencia de esta Sección, proferida dentro del expediente 5802-02 de 11 de septiembre de 2003, Ponente: TARSICIO CACERES

TORO.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA - SUBSECCION "A"

Consejero ponente: ALBERTO ARANGO MANTILLA

Bogotá, D.C., veintidós (22) de febrero de dos mil siete (2007).

Radicación número: 25000-23-25-000-2000-03554-01(2488-04)

Actor: RAFAEL SEVERO GARCIA PEREZ Demandado: CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia del 12 de febrero de 2004 proferida por la Sala de

Descongestión del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, dentro del proceso promovido por RAFAEL SEVERO GARCIA PEREZ contra la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares. ANTECEDENTES Actuando mediante apoderada judicial y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho el señor RAFAEL SEVERO GARCIA PEREZ, demanda del Tribunal la nulidad parcial de las Resoluciones números 4214 del 17 de diciembre de 1999 y 1540 del 19 de abril de 2000 expedidas por el Director General de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, mediante las cuales se negó el reconocimiento de la prima de actualización y el subsidio familiar en cuantía del 47%. Como consecuencia y a título de restablecimiento, pide se le reconozca la prima de actualización durante el tiempo que estuvo vigente y el pago del 47% del subsidio familiar, por el hecho de estar casado y haber tenido hijos antes de su retiro del servicio. Asimismo solicita que los valores resultantes de la condena se actualicen de conformidad con el artículo 178 del Código Contencioso Administrativo y que se dé cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 176 y 177 ibidem. HECHOS De los expuestos en la demanda la Sala resume los siguientes: 1.- El señor RAFAEL SEVERO GARCIA PEREZ prestó sus servicios como músico en el Ministerio de Defensa Nacional entre el 1º de mayo de 1950 y el 1º de diciembre de 1971, por lo que tenía derecho a que a partir de su retiro le fueran militarizados los servicios para efecto de todo lo relacionado con las prestaciones sociales, conforme a la Ley 103 de 1912.

2.- La militarización ocurrió mediante sentencia del Consejo de Estado el 4 de febrero de 1999. El Ministerio de Defensa en cumplimiento de la providencia anterior expidió la hoja de servicios militares No. 605 del 16 de julio de 1999, asignándole el grado de Sargento Segundo. 3.- El reconocimiento de la asignación de retiro y demás prestaciones sociales, es tramitado oficiosamente por el Ministerio de Defensa de acuerdo con los artículos 235 del Decreto 1211 de 1990 y 182 del Decreto 2337 de 1971. 4.- De los documentos que obran en el expediente administrativo del Ministerio y los antecedentes de la Caja de Retiro se establece que el demandante antes de su retiro tuvo cuatro hijos y la hoja prestacional reconoce un subsidio familiar del 47%. 5.- La Caja de Retiro de las Fuerzas Militares mediante Resolución No. 4214 del 17 de diciembre de 1999 (acto acusado) ordenó el reconocimiento y pago de la asignación de retiro en el grado de Sargento Segundo al demandante. Se abstuvo de resolver sobre la prima de actualización “hasta tanto este debidamente ejecutoriado el acto administrativo que ordena el reconocimiento de la asignación de retiro” y no reconoció el subsidio familiar del 47%. Contra la anterior decisión el actor interpuso recurso de reposición, confirmándola. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal accede a las súplicas de la demanda. Manifiesta que hay lugar al reconocimiento de las diferencias de mesadas pensionales entre el 6 de agosto de 1993 y el 3 de febrero de 1999, por haber operado la prescripción.

Que en relación con el subsidio familiar está ajustada a derecho la decisión de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares en cuanto ordenó la inclusión únicamente del 30% del subsidio familiar como partida imputable dentro de la asignación de retiro del demandante, por cuanto a la fecha a partir de la cual se considera interrumpido el fenómeno prescriptivo y 4 años atrás, todos los hijos del actor sobrepasaban los límites de edad establecidos en la ley. Asimismo dice que el actor tiene derecho a la inclusión de la prima de actualización a partir del 6 de agosto de 1993 por haber operado el fenómeno de la prescripción. LA APELACION La entidad demandada apela la sentencia en la oportunidad procesal. Considera que no le asiste razón al demandante para solicitar el reconocimiento y pago de la prima de actualización por cuanto el reconocimiento de su asignación de retiro se realizó a través de la Resolución No. 4214 del 17 de diciembre de 1999 adicionada por Resolución No. 3296 del 15 de septiembre de 2000 modificadas por Resolución No. 152 del 23 de enero de 2002, en el sentido de establecer la fecha del reconocimiento a partir del 4 de febrero de 1999; que dicha prima tuvo vigencia entre los años 1992 a 1995, momento en el cual el actor no ostentaba la calidad de militar en retiro, sino que disfrutaba de la pensión de jubilación reconocida por el Ministerio de Defensa Nacional, por lo cual la entidad obligada a cancelar cualquier clase de prestación correspondiente a períodos anteriores a la fecha de reconocimiento por parte de la Caja de Retiro es dicho Ministerio.

ALEGATOS

En esta oportunidad, la parte actora señala en síntesis que optó por la asignación de retiro cuando solicitó la expedición de la hoja de servicios; que no es cierto que se pretenda doble pago pensional, sino un reajuste pensional y los pagos por ese reajuste. Que su derecho nace desde su retiro y tiene derecho al reconocimiento de las diferencias pensionales cuatro años atrás a la fecha en que presento las solicitudes. La entidad demandada reitera en su integridad los argumentos expuestos en el recurso de apelación. El Señor Procurador Tercero Delegado ante el Consejo de Estado estima que la sentencia apelada debe confirmarse, con fundamento en las consideraciones expuestas por el Tribunal de primera instancia. Se decide, previas estas CONSIDERACIONES Se trata de establecer en este caso la legalidad de las Resoluciones números 4214 del 17 de diciembre de 1999 y 1540 del 19 de abril de 2000 expedidas por el Director General de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, mediante las cuales negó al señor RAFAEL SEVERO GARCÍA PEREZ el reconocimiento de la prima de actualización y el subsidio familiar en cuantía del 47%. Del problema jurídico Se contrae a determinar si el demandante tiene derecho al reconocimiento y pago de la prima de actualización y al subsidio familiar en porcentaje del 47%, por el hecho de haber laborado como Músico de las Bandas de Guerra del Ejército. De la actuación administrativa Por medio de la Resolución No. 4214 del 17 de diciembre de 1999 en cumplimiento de la sentencia del 4 de febrero del mismo año proferida por esta Corporación, el Ministerio de Defensa ordenó la elaboración de la respectiva hoja

de servicios militares del actor y, en consecuencia, mediante esta Resolución el Director General de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares ordenó el reconocimiento de la asignación de retiro, con cargo al presupuesto de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares en cuantía del 85% del sueldo en actividad, correspondiente al grado de Sargento Segundo, y dispuso que el “reconocimiento” y “pago” de tal asignación se hará a partir de la fecha en que sea extinguida la pensión de jubilación que le paga al señor García Pérez el Ministerio de Defensa. El demandante, por conducto de apoderado, interpuso recurso de reposición contra la anterior decisión, por cuanto el acto administrativo no se pronunció sobre el reconocimiento y pago de la prima de actualización y respecto al subsidio familiar. Tal recurso fue desatado por la Resolución No. 1540 del 19 de abril de 2000, confirmándola. Por Resolución No. 3296 del 15 de septiembre de 2000, la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares dispuso que el reconocimiento y pago de asignación de retiro sería a partir del 1º de febrero de 2000, teniendo en cuenta que el Ministerio de Defensa extinguió la pensión civil a partir de tal fecha. Ahora bien, la Sala Plena de la Sección Segunda, en sentencia de 11 de septiembre de 2003, expediente No. 25000-23-25-000-2000-04203-01, Actor: CARLOS JULIO AGUDELO ORTEGA, Magistrado Ponente Dr. TARSICIO CACERES TORO, al resolver un asunto idéntico al objeto de esta controversia,

señaló: “De la prima de actualización En la demanda impetra la nulidad de la actuación ya señalada para obtener su reconocimiento y pago en los términos de la ley 4ª de 1992, los Decretos 335 de 1992, 25 de 1993, 65 de 1994 y 133 de 1995 y la sentencia del Consejo de Estado de 14 de agosto de 1997; Al respecto se precisa: El reconocimiento temporal de la asignación de retiro. En este caso excepcional, porque la parte actora era titular efectiva de PENSION DE JUBILACIÓN a cargo del Ministerio de Defensa Nacional en su condición de músico militar, pasó a ser titular de la ASIGNACIÓN DE RETIRO a cargo de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares debido a la asimilación como militar de los servicios señalados, para lo cual se ordenó judicialmente la elaboración de la respectiva HOJA DE SERVICIOS

MILITARES.

En este caso la ASIGNACIÓN DE RETIRO fue reconocida con la condición de la previa extinción de la PENSION DE JUBILACIÓN que devengaba la parte actora, lo cual se dio con efectos a marzo 31 de 2000 mediante Res. No. 1120 de agosto 01 de 2000 del Ministro de la Defensa Nacional; de este acto no se tiene noticia de su impugnación en vía judicial y por lo tanto, goza de la presunción de legalidad y produce todos sus efectos. En esas condiciones, no se puede desconocer la legalidad de la PENSION DE JUBILACIÓN hasta marzo 31 de 2000, más cuando es imposible que por la mismo época pudiera la parte actora ser titular simultáneamente de la PENSION DE

JUBILACIÓN Y LA ASIGNACIÓN DE RETIRO, por lo que es entendible y lógico la condición impuesta por la administración para el goce de la última. De esta manera, la PRIMA DE ACTUALIZACION, factor de la asignación de retiro, que se reclama con fundamento en la normatividad ya invocada, con efectos para los años 1992 a 1995, inclusive, no puede ser relevante porque para esos años la parte actora devengaba la PENSION DE JUBILACIÓN, reconocida por la administración y que gozó de la presunción de legalidad por ese tiempo. Dicha pensión de jubilación se extinguió en marzo 31 de 2000 por medio del acto ya citado, que produjo efectos jurídicos que no han sido desconocidos. Y se agrega que la PRIMA DE ACTUALIZACION reclamada conforme a la ley no es parte integrante de la PENSION DE JUBILACIÓN que gozaba la parte actora en la época relevante. Ahora, la ASIGNACIÓN DE RETIRO de la parte actora, respecto de la cual se reclama la PRIMA DE ACTUALIZACION por los años 1992 a 1995, tiene efectos jurídicos a partir de abril 01 de 2000, sin que esta fecha haya sido discutida judicialmente. Así, resalta que la reclamación de la PRIMA DE ACTUALIZACIÓN se hace para una época en que la ASIGNACIÓN DE RETIRO no estaba reconocida, ni producía efectos jurídicos. Por todo lo anterior, procede la denegación de esta pretensión. De esta manera, se debe confirmar la denegación de esta pretensión efectuada por el a-quo. Del subsidio familiar

En la demanda impetra la nulidad de la actuación ya señalada para obtener su reconocimiento y pago en cuantía del 47 % por el hecho de estar casado con hijos nacidos antes de su retiro del servicio (que ocurrió en junio 30 de 1979) y con fundamento en el D. L. 612 de 1977, régimen vigente en su momento (Fls. 13 a 14 exp.). Y se agrega que en los dos últimos actos acusados (que resuelve la reposición y el que adiciona el inicial) se negó dicha reclamación y se confirmó el primero; la administración para denegar esta reclamación aplicó el D: L. 1211 de 1990.

Al respecto se precisa: En principio, si la legislación consagra la asimilación como militar de los servicios de los músicos militares, el presunto derecho al SUBSIDIO FAMILIAR en la prestación periódica debe estar sometido a lo dispuesto en la legislación vigente al momento del retiro efectivo del servicio del actor, vale decir, al D. L. 612 de 1977.

Entonces, para esa época y bajo la vigencia de la normatividad señalada, es posible que la parte actora tuviera derecho a la inclusión de dicho factor en la ASIGNACIÓN DE RETIRO. Pero, resulta que para ese tiempo la parte actora lo que obtuvo fue el reconocimiento y pago de la PENSION DE JUBILACIÓN, de la cual no hace parte este factor. Ahora, como ya se dijo, por medio de la Res. No. 915 de marzo 02 de 2000 se le reconoció la ASIGNACIÓN DE RETIRO a la parte actora, condicionada a la extinción de la PENSION DE JUBILACIÓN que devengaba y dicha extinción se

decretó con efectos a partir de marzo 31 de 2000 en la Res. No. 1120 de agosto 01 /00, la cual se encuentra en firme y vigente. No se conoce de impugnación de este acto administrativo. Del SUBSIDIO FAMILIAR en la asignación de retiro. Considera la Sala que, si la parte actora se desvinculó del servicio en junio 30 de 1979, procediendo la administración -en ese tiempoal reconocimiento de la PENSION DE JUBILACIÓN a partir del 1º de julio de 1979, y, ahora, en virtud de LA ASIMILACIÓN DE SUS SERVICIOS (MUSICO MILITAR) A MILITAR obtiene el reconocimiento de su ASIGNACIÓN DE RETIRO, cabe precisar, que tal derecho se funda en la NORMATIVIDAD LEGAL PRESTACIONAL vigente a la época en que se desvinculó del servicio y podía tener derecho a la prestación periódica que ahora se le reconoció, aunque sus efectos fiscales se apliquen para los últimos tiempos, vale decir, a partir de abril 01 de 2000. En efecto, el DERECHO PRESTACIONAL PERIODICO reconocido en el 2000 (asignación de retiro) tiene su asidero legal en el REGIMEN JURÍDICO APLICABLE Y VIGENTE en el momento en que tenía ese derecho, así no se lo hubieran reconocido en ese tiempo. De esta manera, el SUBSIDIO FAMILIAR que, como factor de la asignación de retiro, reclama la parte actora, en este caso excepcional dadas las circunstancias ya anotadas, se rige por la NORMATIVIDAD APLICABLE Y VIGENTE en el momento de la adquisición del derecho frente a la ley, vale decir,

bajo el régimen del Decreto Ley No. 612 de 1977, el cual, en materia del SUBSIDIO FAMILIAR PARA LOS PENSIONADOS (con asignación de retiro) contiene unas normas legales que regulan dicho derecho, es decir, contemplan la adquisición del mismo, la disminución y la extinción de dicho factor en la prestación periódica. Ahora bien, el hecho que la PRESTACIÓN PERIÓDICA (asignación de retiro) solo haya sido reconocida en el año 2000 y a partir de ese momento, dado que el actor venía devengando OTRA PRESTACIÓN PERIÓDICA (pensión de jubilación) que produjo efectos jurídicos no discutidos, no impide que para la decisión administrativa de la ASIGNACIÓN DE RETIRO se aplique la normatividad legal reguladora de la prestación PARA LA EPOCA DE LA ADQUISICIÓN DE ESE DERECHO; la normatividad ‘posterior’ sobre dicho derecho principal no puede regir y aplicarse a situaciones anteriores a su vigencia. De las situaciones ‘futuras’ relevantes al subsidio familiar militar del personal con asignación de retiro. Ahora bien, cabe dilucidar, cuál es el régimen aplicable, en el futuro, al personal retirado en goce de asignación de retiro sobre el ‘subsidio familiar’. Dos tesis antagónicas pueden esbozarse: Primera. Exclusivamente el régimen prestacional pertinente y vigente al momento de su desvinculación del servicio, cuando adquirió el derecho a la inclusión del subsidio familiar en la asignación de retiro; Segunda. El régimen sobre el subsidio familiar para personal en asignación de retiro que en el futuro se expida y que tenga relevancia en el hecho trascendente.

Se considera que el PERSONAL RETIRADO CON ASIGNACIÓN DE RETIRO, dentro de la cual se compute el FACTOR SUBSIDIO FAMILIAR, indudablemente que queda sometido al régimen jurídico prestacional sobre la materia, aplicable y vigente, en su momento trascendental. Lo anterior porque ese derecho (subsidio familiar, computable en la asignación de retiro) tiene una normatividad legal rectora, a la cual debe acogerse tanto en lo favorable como en aquello que no tiene esa relevancia, al resolver y consolidar su situación jurídica particular. No es posible admitir que el personal retirado con asignación de retiro, cada vez que se expida un NUEVO REGIMEN PRESTACIONAL para dicho personal, vea alterada su situación jurídica ya definida y consolidada. Además, normalmente, cada nuevo régimen señala que sus reglas legales son aplicables al personal que se desvincula del servicio y adquiere el derecho bajo su vigencia. De otra parte, en el evento incierto que fuera aplicable -que no lo esla legislación pertinente y vigente en un momento dado (abril 1º de 2000 para el caso sub-lite, fecha a partir de la cual se reconoció la asignación de retiro) tendría aplicación el D. L. 1211 de 8 de junio de 1990, (D. O. N. 39406. de 8 de junio de 1990), “por el cual se reforma el estatuto del personal de oficiales y suboficiales de las fuerzas militares”, el cual en lo pertinente dispuso. Pues bien, si a la parte actora le fuera aplicable esta normatividad -que no lo es, por lo ya expresadoal momento tardío de su reconocimiento prestacional periódico

(asignación de retiro) tampoco era posible INCLUIRLE EL SUBSIDIO FAMILIAR EN DICHA PRESTACIÓN porque para ese momento los hijos ya no cumplían las exigencias legales para ser acreedores a dicha retribución. En el sub lite, teniendo en cuenta que el reconocimiento de la ASIGNACIÓN DE RETIRO del Actor, por parte de la Caja de Retiro de las Fuerzas produce efectos a partir del 1º de abril de 2000, en virtud de que sólo hasta el 31 de marzo de 2000, según Resolución 1120 del 1º de agosto de 2000, expedida por el Ministerio de Defensa Nacional, de conformidad con el D. L. 612 de 1977 vigente a la época de adquisición del derecho -y también bajo el D. L. 1211 de 1990se tiene que para el momento de eficacia del acto prestacional, el FACTOR SUBSIDIO FAMILIAR de la prestación periódica aludida se HABIA EXTINGUIDO ANTERIORMENTE respecto de los hijos de la parte actora, en razón a que para ese tiempo (abril de 2000) ya eran mayores de 24 años, en caso que fueran estudiantes (lo cual no está demostrado) como quiera que nacieron en los años 1953, 1954, 1956 y 1957 ( Ref. fl. 8 Exp.). Además, como lo expresó atinadamente el a-quo, no hay prueba demostrativa en el expediente de la conformación actual del núcleo familiar ni el sostenimiento económico que daría lugar a la prestación en caso que se cumplieran las condiciones de ley. Así, no hay lugar a reconocimiento del presunto derecho reclamado.”. Del caso concreto

La Sala acoge el razonamiento que hizo antes la Sección, señalando que en el caso objeto de examen al demandante se le extinguió la pensión de jubilación, a partir del 1º de febrero de 2000, resolución que goza de presunción de legalidad, pues no se demostró que hubiese sido suspendida o anulada por esta jurisdicción, así que resulta válida y aplicable para negar la inclusión de la prima de actualización pues, durante el lapso que esta rigió, el actor no devengó asignación de retiro. En efecto, la asignación de retiro de la parte actora respecto de la cual se reclama la prima de actualización por los años 1992 a 1995, tiene efectos jurídicos a partir del 1º de febrero de 2000. Es claro entonces, que la reclamación de la prima de actualización, se hace para una época en que la asignación de retiro no estaba reconocida, ni producía efectos jurídicos. En esas condiciones, ante la vigencia del acto administrativo que sólo extingue la pensión del actor a partir del año 2000, el reconocimiento de la prima de actualización resultaría inane e inocuo pues esta prestación sólo rigió hasta el año de 1995, como lo ha precisado esta Corporación. Del subsidio familiar En lo que se refiere al subsidio familiar, esta Sala, con fundamento en lo expuesto en la providencia mencionada, considera que no es procedente ordenar su reconocimiento porque en el año de 2000, cuando se declaró extinta la pensión de jubilación devengada por el actor como empleado civil del Ministerio de Defensa, sus hijos ya habían sobrepasado la edad de 24 años y el demandante no demostró la

existencia de discapacidad en alguno de ellos que permitiera la subsistencia de las condiciones del reconocimiento. Además existe incompatibilidad entre la pensión de jubilación, que recibió cuando la administración lo consideró como empleado civil, y la asignación de retiro, por su asimilación a militar, porque las dos pretensiones tienen la misma fuente jurídica: haber laborado como músico de las bandas de guerra del Ejército, esta incompatibilidad hace improcedente el reconocimiento de las prestaciones, porque fácticamente está demostrado que el demandante siempre fue un empleado civil asimilado a militar. Finalmente, el régimen del subsidio familiar, establecido por el Decreto Ley 612 de 1977, expresamente consagra la disminución y extinción del subsidio familiar dentro de la asignación de retiro, cuando desaparezcan los fundamentos del reconocimiento, como lo indicó la Sala de Sección, como ocurrió en el presente caso cuando los hijos del actor llegaron a la edad de 24 años. Lo anterior es suficiente para revocar la sentencia apelada y en su lugar negar las pretensiones de la demanda. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA REVOCASE la sentencia del 12 de febrero de 2004 proferida por la Sala de Descongestión del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, dentro del proceso promovido por RAFAEL SEVERO GARCIA PEREZ contra la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, que accedió a las pretensiones de la demanda. En su lugar, se dispone:

NIEGANSE las súplicas propuestas, de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

COPIESE, NOTIFIQUESE Y PUBLIQUESE.

Devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase. La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

ALBERTO ARANGO MANTILLA JAIME MORENO GARCIA

ANA MARGARITA OLAYA FORERO