CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-25-000-2000-04304-01(4812-05)-2006

SUPRESION DE CARGOS – Derechos del empleado de carrera administrativa El artículo 39 de la Ley 443 de 1998, señala, en lo que tiene que ver con los empleados escalafonados en carrera administrativa, en caso de supresión de sus cargos, que podrán optar por ser incorporados a empleos equivalentes o a recibir indemnización en los términos y condiciones que establezca el Gobierno Nacional. No sucede lo mismo cuando se trata de empleados de libre nombramiento y remoción o con nombramiento provisional, como en el presente caso, en el que la actora accedió al cargo sin haber superado las etapas correspondientes para el ingreso a la carrera. RETIRO DEL SERVICIO – No incorporación en nueva planta de personal / PLANTA GLOBAL – Ventajas de su establecimiento En el presente caso, la actora fue retirada de la Entidad, debido al proceso de reestructuración que adelantara la misma, quien decidió no incorporarla en la nueva planta de personal global, establecida en el Ministerio a través del Decreto No. 2567 de 1998. Si bien el número de empleos de Profesional Especializado 3010 grado 16 aumentó, tal situación no le otorgaba el derecho a la actora a continuar vinculada en la planta, por cuanto como se señaló por la Entidad, si bien se vincularon personas que tenían este mismo tipo de nombramiento, también lo es que al decir de la demandada, afirmaciones que no fueron desvirtuadas por la parte actora, eran empleados que tenían 10 o más años de vinculación con la Entidad y otros que de todas maneras tenían más antigüedad que la demandante, quien no había cumplido los dos años laborando para el Ministerio demandado. En cuanto a que fueron traídas personas con funciones disímiles y de menor

jerarquía, esta situación no acarrea la nulidad del acto administrativo por cuanto, entre las ventajas del establecimiento de plantas globales, se señalan precisamente, las de flexibilización en la administración del recurso humano y reubicación del mismo de acuerdo con sus conocimientos, habilidades y aptitudes e igualmente la Ley permite que empleados ubicados en un menor grado de la escala salarial, si se encuentra que se ajustan a las previsiones de las normas legales, accedan a cargos de un mayor grado pero de igual nivel, concretamente en casos de reclasificación de cargos. RETIRO DEL SERVICIO – Empleado nombrado en provisionalidad / NOMBRAMIENTO EN PROVISIONALIDAD – Puede terminar por supresión del cargo, no solamente por declaratoria de insubsistencia / FALSA MOTIVACION – Inexistencia / NOMBRAMIENTO EN PROVISIONALIDAD – No confiere fuero de estabilidad En relación con la forma de desvinculación de la actora, no está de acuerdo la Sala, con la afirmación de que ha debido hacerse a través de la figura de la insubsistencia, pues los procesos de reestructuración y la consecuente supresión de cargos y subsiguiente reincorporación de los empleados con mejor derecho, pueden dar lugar, como en el presente caso a que posteriormente, no exista empleo en la planta donde puedan ser ubicados los trabajadores, situación que da lugar a su retiro del servicio. El nombramiento en provisionalidad, también puede terminar por supresión del cargo y no solamente a través de la declaratoria de insubsistencia, como pretende expresarlo la parte actora. Se alega igualmente que el acto acusado está viciado de nulidad por falsa motivación por cuanto el

cargo de la actora no fue realmente suprimido, por el contrario, se aumentó el número de profesionales 3010-16. Considera la Sala que el vicio de falsa motivación alegado, no tiene vocación de prosperidad, si se tiene en cuenta que a la actora se le informó sobre su retiro del servicio por no incorporación, más no por supresión de su cargo. En las anteriores condiciones, no encuentra la Sala desvirtuada la presunción de legalidad de los actos acusados, por cuanto como quedó probado, se trataba de una persona vinculada en forma provisional, situación que no le confiere fuero de estabilidad y las reubicaciones efectuadas por la Entidad, no se comprobó, se hicieron con vulneración de las normas que regulan este tipo de actuaciones.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCION “B”

Consejero ponente: ALEJANDRO ORDOÑEZ MALDONADO

Bogotá, D.C., octubre veintiséis (26) de dos mil seis (2006).

Radicación número: 25000-23-25-000-2000-04304-01(4812-05)

Actor: GLORIA EDITH ROMERO GONZALEZ Demandado: MINISTERIO DE TRABAJO Y SEGURIDAD SOCIAL Decide la Sala el recurso de apelación contra la sentencia del 14 de octubre de 2004, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

A N T E C E D E N T E S GLORIA EDITH ROMERO GONZÁLEZ por intermedio de apoderado y en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del C.C.A., demandó del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, la nulidad de las Resoluciones Nos. 00226 y

000254 del 9 de febrero de 2000, proferidas por el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, por medio de las cuales se efectuaron unas incorporaciones en el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, en cuanto no se incorporó a la actora a la planta de personal de la Entidad, en el empleo de Profesional Especializado, código 3010, grado 16. Así mismo, solicita la nulidad de la comunicación de 10 de febrero de 2000, mediante la cual se le informó sobre la anterior situación. Como consecuencia de lo anterior, solicita el correspondiente restablecimiento del derecho. Los hechos aparecen relacionados de folios 45 a 55 de la demanda. N ormas violadas y concepto de la violación: Se citan como transgredidas las siguientes:  C.P., artículos 2, 12, 13, 25, 42, 44, 45, 48, 53, 58 y 125.  Decreto 1042 de 1978, artículo 81  Decreto 1950 de 1973, artículos 107 y 242.  Ley 27 de 1992, artículo 14  Decreto 256 de 1994  Decreto 2329 de 1995, artículos 39, 45 y 57  Decreto 1568 de 1998, artículos 44 y 47  Decreto 1569 de 1998, artículos 3, 4 y 35  Decreto 1572 de 1998, artículo 2º  Ley 443 de 1998, artículos 23, 37, 39 y 40.  Decreto 2567 de 1998, artículo 5º  C.C.A., artículos 73 y 84.

El Decreto 1128 de 29 de junio de 1999, mediante el cual se reestructuró el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, determinó en su artículo 28 que el Gobierno procedería a más tardar el 30 de noviembre de 1999 a adoptar la nueva planta de personal, no obstante, hasta el 23 de diciembre expidió el Decreto 2567, el cual tuvo como propósito cumplir con tal cometido, es decir, que se presentó incompetencia temporal. En la comunicación remitida a la actora, el 10 de febrero de 2000 se le informó que no había sido incorporado a la nueva planta de personal establecida en el Decreto 2567 del 23 de diciembre de 1999, incurriendo la entidad en falsa motivación, por cuanto dicha norma no hizo ninguna incorporación de servidores públicos a la nueva planta, pues éstas sólo se vinieron a concretar mediante la expedición de las Resoluciones Nos. 00226 y 00254 del 9 de febrero de 2000, las que se emitieron dos meses después de la publicación del mencionado decreto. Mediante las Resoluciones demandadas se hicieron las incorporaciones, resultando paradójico que la actora no fuera incorporada a pesar de que los cargos de Profesional Especializado 3010-16, se mantienen incólumes dentro de la nueva planta de personal, pues el Decreto No. 2567 de 1999, no suprime ningún cargo de los citados, pues en el artículo segundo, fueron establecidos, 24 cargos de Profesional Especializado 3010-16, lo que quiere decir que dichos cargos fueron incrementados en cuanto a su número, en relación con los 15 que existían en la

antigua planta de personal. A pesar de lo anterior, se retiró del servicio a la actora y se nombró a personas que se desempeñaban en cargos de menor jerarquía. La entidad no dio cumplimiento a lo señalado en el artículo 2º del Decreto 1572 de 1998, modificado por el Decreto 2504 de 1998, pues no agotó el procedimiento allí señalado para la provisión definitiva de los empleos en el orden allí establecido, con lo cual se presenta una causal de violación de los procedimientos y formalidades contenidas en la Ley. El cargo que desempeñaba la actora es un cargo de carrera administrativa y siendo ello así, es preciso tener en cuenta que la Carta excluye por definición la arbitrariedad del nominador y toda forma que tienda a desvincular al empleado del servicio por fuera de las causales objetivas consagradas en la Ley. Para la fecha de desvinculación de la actora, la Ley 443 de 1998, determinó con claridad, en el artículo 37, las causales de retiro del servicio, sin que en ninguna de ellas se subsuma la situación jurídica de la actora. Lo ilegal del acto de retiro de la actora, consiste en que la administración motivó el acto de su retiro, en el hecho de que no había sido incorporada a la planta de personal, establecida en el Decreto 2567 del 23 de diciembre de 1999, pero nunca se le informó que su retiro fue como consecuencia de la supresión de su empleo o cualquiera de las causales establecidas en el artículo 37 de la Ley 443 de 1998. Con la anterior actuación, la administración violó la Ley, pues se apartó de la

aplicación de las normas superiores que debieron regir la actuación. En el artículo 2º del Decreto 2567 de 1999, se modificó la planta de personal y se dispuso la creación de 24 cargos de Profesional Especializado 3010-16, de los cuales 7 recayeron en el Grupo de Talento Humano de la Secretaría General, es decir, con idéntica codificación y grado a los 3 cargos que existían en la División de Recursos Humanos de la anterior planta de personal determinada por el Decreto 748 de 1997, con los mismos requisitos y funciones y a los cuales se le cerró a la actora la oportunidad de acceder, en virtud de la expedición de los actos acusados. Al no encontrarse inscrita la actora en carrera administrativa, su desvinculación sólo podía hacerse de conformidad con las previsiones establecidas en el artículo 107 del Decreto 1950 de 1973, según el cual, en cualquier momento es posible declarar la insubsistencia de un nombramiento, sin motivar la providencia, de acuerdo con la facultad discrecional que tiene el Gobierno de nombrar y remover libremente a sus empleados. En el caso presente, la desvinculación de la actora, se efectuó mediante la comunicación del 10 de febrero de 2000, no se hizo conforme a las previsiones de la norma transcrita, en consideración a que de un lado, nunca fue declarada insubsistente y de otro, el acto mediante el cual se le desvinculó fue debidamente motivado al manifestársele expresamente por la administración que no fue incorporada a la nueva planta de personal. A continuación, la parte actora relaciona las personas que fueron nombradas en el cargo de Profesional Especializada 3010-16, para deducir que las mismas pasaron

de desempeñar los cargos de Profesional Especializado 3010 grados 14 y 15 a ser grados 16, con mayor rango al que ocupaban en la planta anterior, dejando por fuera entre otros a la actora, situación que sin lugar a dudas, amerita la nulidad de dichos actos. Por todo lo anterior, señala que no fue la supresión el motivo real de la separación del servicio de la actora, tal como lo motivo la administración, sino otro oculto y alejado del buen servicio, con lo cual se estructuró de manera clara e ineludible la falsa motivación. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por medio de la sentencia apelada, denegó las súplicas de la demanda, con fundamento en lo siguiente: En relación con el cargo de falsa motivación, señala el Tribunal que no encuentra válido lo expuesto, por cuanto el acto administrativo fue expedido como resultado de la adecuación de la estructura de la planta de personal del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, es decir para dar cumplimiento al cometido, era menester suprimir empleos, motivo por el cual se expidió el Decreto 2567 del 23 de diciembre de 1999, además se dictaron las Resoluciones Nos. 226 y 254 del 9 de febrero de 2000, por las cuales se efectuaron unas incorporaciones en la nueva planta de personal. Respecto del cargo de violación directa de la Ley, que fundamenta en que la administración se apartó de la aplicación de las normas que debieron regir la actuación mediante la cual se ordena su retiro, expresa que la actora se desempeñaba con carácter provisional, por cuanto ocupaba un cargo de carrera administrativa, sin haber accedido al mismo previo concurso.

De la relación de empleados que ocuparon el cargo de Profesional Especializado 3010-16, se deduce que efectivamente fueron incorporados empleados que en la anterior planta, se encontraban vinculados con la administración mediante carrera administrativa o en provisionalidad. La administración, haciendo uso de la facultad discrecional, removió libremente a la demandante, quien no se hallaba amparada por fuero alguno que le brindara estabilidad en el empleo y en aras de un mejor servicio público. Cabe resaltar que por regla general, los empleados en provisionalidad no gozan de ningún fuero de estabilidad, pues a pesar de que ocupan cargos de carrera, no accedieron a ellos por concurso. Agrega que no se encuentra acreditado en el proceso qué personas en iguales circunstancias y condiciones recibieron por parte de la administración un trato diferente al de la actora. Es decir, que habiéndose suprimido el cargo, haya sido creado nuevamente en la planta de personal y que se hubiera incorporado a la entidad a personas con menor derecho, sin tener en cuenta a quien ocupara el cargo en la anterior planta de personal. RAZONES DEL RECURSO El apoderado de la parte actora, señala como razones de inconformidad con la sentencia de primera instancia, las siguientes: El Tribunal, luego de haber determinado, que en los cargos de Profesional Especializado 3010-16, fueron incorporadas personas que desempeñaban cargos de menor rango, e incluso con nombramientos provisionales, señala que la demandante, si bien ocupaba un cargo de carrera administrativa, estaba nombrada en provisionalidad. Las afirmaciones hechas por el juzgador de primera instancia, son contradictorias e incongruentes, pues las pruebas arrimadas al proceso, apuntan a desvirtuar lo

supuestamente establecido en la providencia que se recurre.  Quedó demostrado que la actora laboró sin solución de continuidad entre el 2 de marzo de 1998 y el 11 de febrero de 2000, tiempo durante el cual demostró sus dotes personales, realizando sus funciones con celeridad, eficiencia, idoneidad y eficacia.  No se tuvo en cuenta que los empleados en provisionalidad, debían ser removidos de conformidad con la Ley. El artículo 7º el Decreto 1572 de 1998, señala que el empleado con vinculación provisional, debe ser retirado del servicio mediante declaratoria de insubsistencia de su nombramiento, lo cual no se cumplió por parte de la Entidad y tampoco se hizo por medio de una Resolución.  Se demostró igualmente que en el Decreto 2567 de 1999, en el artículo 1º se suprimieron 18 cargos de Profesional Especializado 3010-16 y en el artículo 2º se crearon 24, es decir, que su número fue incrementado y el cargo no desapareció de la Entidad, como lo certifica la misma Entidad.  Considera que en el presente caso sí se presentó el vicio de falsa motivación, pues el cargo desempeñado por la actora no fue realmente suprimido.  Que muchas de las personas incorporadas se encontraban con nombramiento provisional, realizaban funciones disímiles a los empleos donde fueron incorporados y desempeñaban cargos de menor jerarquía, con lo cual se demuestra una desmejora en el servicio público. Para resolver, se C O N S I D E R A Como quedó señalado en los antecedentes de la presente providencia, la actora

se desempeñaba en la entidad demandada, desde el 2 de febrero de 1998, con carácter provisional. El artículo 39 de la Ley 443 de 1998, señala, en lo que tiene que ver con los empleados escalafonados en carrera administrativa, en caso de supresión de sus cargos, lo siguiente: Artículo 39. Derechos del empleado de carrera administrativa en caso de supresión del cargo. Los empleados públicos de carrera a quienes se les supriman los cargos de los cuales sean titulares, como consecuencia de la supresión o fusión de entidades, organismos o dependencias, o del traslado de funciones de una entidad a otra, o de modificación de planta, podrán optar por ser incorporados a empleos equivalentes o a recibir indemnización en los términos y condiciones que establezca el Gobierno Nacional. La norma anterior, está señalando los derechos que tienen los empleados inscritos en carrera administrativa en caso de que les sean suprimidos sus cargos. No sucede lo mismo cuando se trata de empleados de libre nombramiento y remoción o con nombramiento provisional, como en el presente caso, en el que la actora accedió al cargo sin haber superado las etapas correspondientes para el ingreso a la carrera. En efecto, a folio 138 del expediente, obra certificación expedida por la Coordinadora del Grupo de Talento Humano, según la cual, la actora en el momento del retiro no se encontraba inscrita en el escalafón de la carrera administrativa. En el recurso se exponen como razones de inconformidad, las siguientes:  Que durante el tiempo en que permaneció vinculada la actora, demostró sus

dotes personales, realizando sus funciones con celeridad, eficiencia, idoneidad y eficacia.  Que al ser empleada provisional ha debido ser removida mediante la figura de la insubsistencia, según lo señala el artículo 7º el Decreto 1572 de 1998.  Que si bien se suprimieron 18 cargos de Profesional Especializado 3010-16, en el artículo 2º se crearon 24, es decir, que el cargo no desapareció de la Entidad.  Que muchas de las personas incorporadas se encontraban con nombramiento provisional, realizaban funciones disímiles a los empleos donde fueron incorporados y desempeñaban cargos de menor jerarquía, con lo cual se demuestra una desmejora en el servicio público. En el presente caso, la actora fue retirada de la Entidad, debido al proceso de reestructuración que adelantara la misma, quien decidió no incorporarla en la nueva planta de personal global, establecida en el Ministerio a través del Decreto No. 2567 de 1998. Si bien el número de empleos de Profesional Especializado 3010 grado 16 aumentó, tal situación no le otorgaba el derecho a la actora a continuar vinculada en la planta, por cuanto como se señaló por la Entidad, si bien se vincularon personas que tenían este mismo tipo de nombramiento, también lo es que al decir de la demandada, afirmaciones que no fueron desvirtuadas por la parte actora, eran empleados que tenían 10 o más años de vinculación con la Entidad y otros que de todas maneras tenían más antigüedad que la demandante, quien no había cumplido los dos años laborando para el Ministerio demandado. En cuanto a que fueron traídas personas con funciones disímiles y de menor

jerarquía, esta situación no acarrea la nulidad del acto administrativo por cuanto, entre las ventajas del establecimiento de plantas globales, se señalan precisamente, las de flexibilización en la administración del recurso humano y reubicación del mismo de acuerdo con sus conocimientos, habilidades y aptitudes e igualmente la Ley permite que empleados ubicados en un menor grado de la escala salarial, si se encuentra que se ajustan a las previsiones de las normas legales, accedan a cargos de un mayor grado pero de igual nivel, concretamente en casos de reclasificación de cargos. En relación con la forma de desvinculación de la actora, no está de acuerdo la Sala, con la afirmación de que ha debido hacerse a través de la figura de la insubsistencia, pues los procesos de reestructuración y la consecuente supresión de cargos y subsiguiente reincorporación de los empleados con mejor derecho, pueden dar lugar, como en el presente caso a que posteriormente, no exista empleo en la planta donde puedan ser ubicados los trabajadores, situación que da lugar a su retiro del servicio. El nombramiento en provisionalidad, también puede terminar por supresión del cargo y no solamente a través de la declaratoria de insubsistencia, como pretende expresarlo la parte actora. Se alega igualmente que el acto acusado está viciado de nulidad por falsa motivación por cuanto el cargo de la actora no fue realmente suprimido, por el contrario, se aumentó el número de profesionales 3010-16. Considera la Sala que el vicio de falsa motivación alegado, no tiene vocación de prosperidad, si se tiene en cuenta que a la actora se le informó sobre su retiro del

servicio por no incorporación, más no por supresión de su cargo. En las anteriores condiciones, no encuentra la Sala desvirtuada la presunción de legalidad de los actos acusados, por cuanto como quedó probado, se trataba de una persona vinculada en forma provisional, situación que no le confiere fuero de estabilidad y las reubicaciones efectuadas por la Entidad, no se comprobó, se hicieron con vulneración de las normas que regulan este tipo de actuaciones. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A CONFÍRMASE la sentencia de 14 de octubre de 2004, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por medio de la cual denegó las súplicas de la demanda. CÓPIESE, NOTIFÍQUESE y ejecutoriada, DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen. La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

JESÚS MARÍA LEMOS BUSTAMANTE ALEJANDRO ORDÓÑEZ MALDONADO