CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-25-000-2000-04324-01(3610-04)-2006

DERECHOS DE CARRERA – Se adquieren una vez se supera el periodo de prueba por calificación satisfactoria / SUPRESION DE CARGO – Empleado con derechos de carrera Contrario a lo afirmado por el Tribunal, considera la Sala que la inclusión en la lista de elegibles y el nombramiento en período de prueba, unido a la calificación satisfactoria del mismo, sí genera derechos de carrera, por disponerlo así las normas pertinentes. En efecto, sobre el momento en que se logran los derechos de carrera, el artículo 23 de la Ley 443 de 1998, es claro en señalar que estos sólo se adquieren una vez se haya superado el período de prueba por calificación satisfactoria. Transcurrido el término de cuatro (4) meses del período de prueba, el empleado debe ser evaluado en su desempeño laboral, si la calificación es satisfactoria adquiere derechos de carrera, y debe ser inscrito en el Registro Público de Carrera Administrativa. En las anteriores condiciones, es claro para la Sala que el actor ostentaba derechos de carrera, por cuanto la norma señala que éstos se adquieren por evaluación satisfactoria en el desempeño de las funciones. La inscripción es un acto posterior a cargo de la Entidad demandada. Al poseer el actor derechos de carrera, su retiro del servicio por supresión del cargo se dio con evidente vulneración de las normas que rigen la materia, pues de conformidad con el artículo 39 de la Ley 443 de 1998, han debido brindársele las opciones de Ley. Se observa que en el cargo de Profesional Universitario 3020-09, fueron incorporadas un total de 17 personas, de las cuales 7 incorporaciones se hicieron en nombramiento provisional, desconociendo las prerrogativas del actor, quien ya

tenía derechos de carrera. Lo anteriormente expuesto, lleva a la Sala a la conclusión de que la presunción de legalidad de los actos acusados fue desvirtuada en cuanto con su expedición se vulneraron las normas en que han debido fundarse, con desconocimiento de los derechos que como empleado de carrera tenía el actor, razón por la cual procede la declaratoria de nulidad y el consecuente restablecimiento del derecho.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

Consejero ponente: ALEJANDRO ORDÓÑEZ MALDONADO

Bogotá, D.C., octubre veintiséis (26) de dos mil seis (2006) Radicación número: 25000-23-25-000-2000-04324-01(3610-04)

Actor: CAMPO ELÍAS BAQUERO VANEGAS Demandado: MINISTERIO DE TRABAJO Y SEGURIDAD SOCIAL Decide la Sala el recurso de apelación contra la sentencia del 1º de abril de 2004, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

A N T E C E D E N T E S CAMPO ELÍAS BAQUERO VANEGAS por intermedio de apoderado y en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del C.C.A., demandó del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, la nulidad del Decreto No. 2567 del 23 de diciembre de 1999, por medio del cual se modificó la planta de personal del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social y de las Resoluciones Nos. 00226 y 000254 del 9 de febrero de 2000, proferidas por el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, por medio de las cuales se efectuaron unas incorporaciones en el Ministerio de

Trabajo y Seguridad Social, en cuanto no se incorporó al actor a la planta de personal de la Entidad, en el empleo de Profesional Universitario, código 3020, grado 09. Así mismo, solicita la nulidad de la comunicación de 10 de febrero de 2000, mediante la cual se le informó al actor que no había sido incorporado a la nueva planta de personal. Como consecuencia de lo anterior, solicita el correspondiente restablecimiento del derecho. Los hechos aparecen relacionados de folios 48 a 65 de la demanda. N ormas violadas y concepto de la violación: Se citan como transgredidas las siguientes:  C.P., artículos 2, 12, 13, 25, 42, 44, 45, 48, 53, 58 y 125.  Decreto 1042 de 1978, artículo 81  Decreto 1950 de 1973, artículos 107 y 242.  Ley 27 de 1992, artículo 14  Decreto 256 de 1994  Decreto 2329 de 1995, artículos 39, 45 y 57  Decreto 1568 de 1998, artículos 44 y 47  Decreto 1569 de 1998, artículos 3, 4 y 35  Decreto 1572 de 1998, artículo 2º  Ley 443 de 1998, artículos 23, 37, 39 y 40.  Decreto 2567 de 1998, artículo 5º  C.C.A., artículos 73 y 84. Señala en el concepto de violación que el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, mediante la Resolución No. 2653 del 30 de octubre de 1997, convocó a concurso

abierto para proveer los cargos de Profesional Universitario 3020-09 de las dependencias de la Dirección Regional de Cundinamarca del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social y para ello procedió a realizar la convocatoria No. 600. Agotado todo el procedimiento y haber superado las etapas, el actor fue nombrado por medio de la Resolución No. 000280 del 22 de enero de 1998, en período de prueba, por el término de 4 meses del cual tomó posesión el 29 de enero de 1998. Transcurrido el término de cuatro meses, fue objeto de evaluación por parte de su Jefe inmediato, obteniendo 923 puntos sobre la escala de 1000, con una calificación de sobresaliente, en virtud de lo cual debe ser considerado como empleado de carrera administrativa. El 5 de junio de 1998, recibió copia del auto de 29 de mayo de 1998 y la Secretaría General del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, le comunica la existencia de la Resolución No. 157 del 13 de mayo de 1998, mediante la cual resuelve unas reclamaciones presentadas sobre los concursos efectuados por el Ministerio. En relación con la convocatoria 600, sólo se determinó la exclusión de dos preguntas y se ordenó calificar nuevamente. No obstante, el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social a pesar de haber tenido conocimiento por parte de la Comisión Nacional del Servicio Civil, de la ejecutoria de las Resoluciones que dejaron sin efecto parcialmente el concurso, no hizo las diligencias propias para continuar con los procesos de selección que fueron cuestionados. El concurso No. 600, no fue dejado sin efectos ni total ni parcialmente.

Por lo expuesto, concluye que el actor cumplió todas las exigencias legales para llegar al empleo, hasta llegar a su nombramiento en período de prueba, en el cual fue calificado y permaneció por un lapso de 2 años, 1 mes, trece días. Señala en el concepto de violación que no era procedente la invalidación total o parcial del concurso, pues para la fecha en que se expidió la Resolución No. 157 del 13 de mayo de 1998, el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social ya había expedido la Resolución No. 000201 del 16 de enero de 1998, mediante la cual se conformó la lista de elegibles, es más, ya se le había nombrado en período de prueba y superado el mismo. Releva que el actor no incurrió en violación del artículo 39 del Decreto 2329 de 1995, vigente para esa época, pues reunió los requisitos exigidos para el empleo objeto del concurso. Lo anterior le creó en su favor una situación jurídica de contenido particular y concreto. El Decreto 1128 de 29 de junio de 1999, mediante el cual se reestructuró el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, determinó en su artículo 28 que el Gobierno procedería a más tardar el 30 de noviembre de 1999 a adoptar la nueva planta de personal, no obstante, hasta el 23 de diciembre se expidió el Decreto 2567, el cual tuvo como propósito cumplir con tal cometido, es decir, que se presentó incompetencia temporal. En la comunicación remitida al actor, el 10 de febrero de 2000 se le informó que no había sido incorporado a la nueva planta de personal establecida en el Decreto 2567

del 23 de diciembre de 1999, incurriendo la entidad en falsa motivación, por cuanto dicha norma no hizo ninguna incorporación de servidores públicos a la nueva planta, pues éstas sólo se vinieron a concretar mediante la expedición de las Resoluciones Nos. 00226 y 00254 del 9 de febrero de 2000, las que se emitieron dos meses después de la publicación del mencionado decreto. El Decreto 2567 del 23 de diciembre de 1999, en el artículo 2º determina que fueron establecidos 20 cargos de Profesional Universitario 3020-09, es decir que dicho cargo nunca desapareció de la planta de personal. Con lo anterior se vulneró el artículo 2º del Decreto 1572 de 1998 y con el, los procedimientos y formalidades contenidas en la Ley. Las Resoluciones Nos. 00226 y 000254 del 9 de febrero del año 2000, incorporaron a unos funcionarios en la planta de personal del Ministerio de Trabajo y determinó incorporar a 17 funcionarios con nombre propio, dejando vacantes 3 cargos para ser provistos posteriormente, por cuanto en la nueva planta fueron creados 20 cargos. Señala el actor que lo aberrante de dichos nombramientos, consistió en que en dichos cargos incorporó a empleados que se encontraban desempeñando cargos de menor jerarquía, unos inscritos en el escalafón de la carrera administrativa y otros nombrados provisionalmente. Las funciones desempeñadas por el actor, se encontraban señaladas en la Resolución No. 2401 del 27 de octubre de 1997 y hoy las mismas funciones se

encuentran descritas en la Resolución No. 00219 del 8 de febrero de 2000, en la misma dependencia y que son desempeñadas por los servidores públicos nombrados en los cargos de Profesional Especializado 3010-18 y los Inspectores de Trabajo 3185-12. Lo anterior quiere decir, al tenor de los artículos 45, 46 y 158 del Decreto 1572 de 1998, que no existió supresión efectiva del empleo. Si la no incorporación del actor, obedeció a una presunta supresión del empleo, como consecuencia de la nueva estructura de la planta de personal de la Entidad, la administración debió dar cabal y estricto cumplimiento al procedimiento señalado en el artículo 39 de la Ley 443 de 1998. Agrega que al no haberse suprimido realmente el cargo, pues este fue establecido en la nueva planta de personal en número de 20, existe una falsa motivación. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por medio de la sentencia apelada, denegó las súplicas de la demanda, con fundamento en lo siguiente: Luego de señalar que el actor no se encontraba inscrito en el escalafón de carrera administrativa, y que por tanto se encontraba con nombramiento provisional, expresa que podía ser separado libremente por la administración, cuando así lo aconsejaran las razones del servicio y debe entenderse que el retiro se produjo por razones de interés público. El hecho de que se haya adelantado el proceso selectivo para ingresar a la carrera administrativa en el cargo de Profesional Universitario 3020-09, por parte del actor y haber sido incluido su nombre dentro de la lista de elegibles y posteriormente haber

sido nombrado en período de prueba, dicha situación no le generó derechos de carrera administrativa, que le permitieran gozar del beneficio de la incorporación preferencial o indemnización por derechos adquiridos. Es indudable que si la Comisión Nacional del Servicio Civil, al comprobar las irregularidades en los concursos de méritos, lo declaró sin efectos, el nombramiento en período de prueba del actor, queda igualmente sin vigencia, sin que se requiera el consentimiento expreso y escrito del nombrado, pues los actos expedidos en desarrollo del concurso de méritos deberá correr su misma suerte. Señala el Tribunal que existen dos situaciones que deben ser deslindadas: Una es la presunta responsabilidad de los servidores públicos en la organización y el desarrollo del fallido concurso de méritos, la que no tiene por qué ser soportada por el particular, caso en el cual debió discutir la presunción de legalidad en otro proceso y no en éste y otra situación, bien distinta, es la legalidad del acto que suprime el cargo del demandante, el cual se presume inspirado en razones del buen servicio público y si éste no desconoce los derechos de carrera administrativa, debe considerarse ajustado a derecho. RAZONES DEL RECURSO El apoderado de la parte actora, señala como razones de inconformidad con la sentencia de primera instancia, las siguientes:  Que el Decreto 2567 de 1999, tuvo por finalidad modificar la planta de personal del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, en su artículo 2º, creó 20 empleos de Profesional Universitario 3020-09, idénticos al que desempeñaba el actor, es decir, que el cargo no desapareció de la esfera de conformación de la entidad.

 Que el concurso en el cual participó el actor, no fue dejado sin efectos, sino que se ordenó calificar nuevamente las pruebas de conocimiento aplicadas en dicha convocatoria, con exclusión de dos preguntas. Tampoco se puede predicar que dicha Comisión hubiere revocado su nombramiento en período de prueba, toda vez que éste nunca se efectuó con violación a las normas que regulan la materia.  Que el actor para la fecha de su desvinculación se encontraba incorporado dentro del listado de elegibles del concurso del cual participó y nombrado en debida forma en período de prueba, en el cual fue calificado satisfactoriamente.  Que al actor le era aplicable el artículo 46 del Decreto 1572 de 1998 y gozaba de relativa estabilidad por estar nombrado en período de prueba y tenía derecho a ser incorporado en un empleo equivalente.  En los 20 cargos de Profesional Universitario 3020 grado 09, fueron incorporados 17 servidores públicos y quedaron 3 vacantes. A una de las vacantes fue incorporada una empleada que desempeñaba un cargo de menor jerarquía y con funciones totalmente disímiles a las del cargo que desempeñaba.  Fueron incorporados igualmente empleados con nombramientos en provisionalidad y a pesar de que el nominador en estos casos, gozan de cierta facultad discrecional, ésta se encuentra limitada por el servicio público. Para resolver, se C O N S I D E R A Como quedó señalado en los antecedentes de la presente providencia, el actor se desempeñaba en la entidad demandada, desde el 12 de noviembre de 1997 y el último cargo desempeñado fue el de Profesional Universitario 3020-09, asignado a

la División de Empleo y Seguridad Social de la Dirección Regional de Cundinamarca. Ante la convocatoria a concurso para proveer el cargo de Profesional Universitario 3020-09 de la División de Empleo y Seguridad Social de varias Direcciones Regionales, entre ellas la de Cundinamarca, se presentó a dicho concurso en el cual fue incluido dentro de la lista de elegibles, nombrado en período de prueba en el cargo de Profesional Universitario 3020-09, del cual tomó posesión el 29 de enero de 1998, como consta a folio 335 del expediente. Adicional a lo anterior, aparece a folios 44 a 47 el formulario de calificación del período de prueba, en el período comprendido desde el 1º de enero de 1998 y el 31 de diciembre del mismo año, en el cual obtuvo una calificación de 923 puntos, que se encuentra en el nivel de satisfactoria. Obra en autos que la Comisión Nacional del Servicio Civil, mediante la Resolución No. 157 del 13 de mayo de 1998, en lo que tiene que ver con la convocatoria No. 600 en la que participó el actor, no la dejó sin efectos, sino que ordenó que la entidad procediera a calificar nuevamente la prueba de conocimientos. En la Resolución No. 321, que resolvió los recursos contra la anterior, nada se dijo sobre tal convocatoria y en consecuencia, era obligación de la Entidad, proceder a rehacer la actuación ordenada y si la situación del actor, que había quedado definida desde el 29 de enero de 1998 cuando fue nombrado en período de prueba no fue variada por la Entidad, no se dio por causas atribuibles al actor sino imputables a la administración.

Contrario a lo afirmado por el Tribunal, considera la Sala que la inclusión en la lista de elegibles y el nombramiento en período de prueba, unido a la calificación satisfactoria del mismo, sí genera derechos de carrera, por disponerlo así las normas pertinentes. En efecto, sobre el momento en que se logran los derechos de carrera, el artículo 23 de la Ley 443 de 1998, es claro en señalar que estos sólo se adquieren una vez se haya superado el período de prueba por calificación satisfactoria. Dicha norma dispone lo siguiente: Período de prueba e inscripción en la carrera administrativa. La persona seleccionada por concurso abierto será nombrada en período de prueba, por un término de cuatro (4) meses, al cabo del cual le será evaluado su desempeño laboral. Aprobado el período de prueba, por obtener calificación satisfactoria en el desempeño de sus funciones, el empleado adquiere los derechos de carrera y deberá ser inscrito en el Registro Público de la Carrera Administrativa. De conformidad con la disposición transcrita, transcurrido el término de cuatro (4) meses del período de prueba, el empleado debe ser evaluado en su desempeño laboral, si la calificación es satisfactoria adquiere derechos de carrera, y debe ser inscrito en el Registro Público de Carrera Administrativa. En el asunto en examen, el actor fue incluido en la lista de elegibles conformada mediante Resolución No. 000187 del 16 de enero de 1998, nombrado en período de prueba mediante la Resolución No. 000280 del 22 de enero de 1998, artículo 10º, evaluado su desempeño, obteniendo una calificación satisfactoria y así

permaneció hasta el 10 de febrero de 2000, cuando mediante oficio 1540, se le comunicó que a partir del día siguiente quedaba retirado por supresión del cargo. En las anteriores condiciones, es claro para la Sala que el actor ostentaba derechos de carrera, por cuanto la norma señala que éstos se adquieren por evaluación satisfactoria en el desempeño de las funciones. La inscripción es un acto posterior a cargo de la Entidad demandada. Al poseer el actor derechos de carrera, su retiro del servicio por supresión del cargo se dio con evidente vulneración de las normas que rigen la materia, pues de conformidad con el artículo 39 de la Ley 443 de 1998, según el cual han debido brindársele las opciones de Ley. En el oficio de comunicación, simplemente se le informa el retiro, sin que la Entidad, a pesar de las circunstancias descritas haya procedido a concederle las opciones legales. Ahora bien, sobre el proceso de reestructuración y las posibilidades de reincorporación a la nueva planta de personal, es del caso anotar, que por medio del Decreto 2567 del 23 de diciembre de 1999, fueron suprimidos de la planta de personal del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, 13 cargos de Profesional Universitario 3020-09. En el artículo 2º, se crearon, en lo que interesa para el presente proceso, 20 cargos de Profesional Universitario, 3020, grado 09. A folios 426 y siguientes, obra constancia expedida por la Coordinadora del Grupo de Administración de Personal del Ministerio de la Protección Social, en la que se hace una relación de las personas que fueron incorporadas en los cargos de

Profesional Universitario 3020-09. En ella se observa que en el cargo de Profesional Universitario 3020-09, fueron incorporadas un total de 17 personas, de las cuales 7 incorporaciones se hicieron en nombramiento provisional, desconociendo las prerrogativas del actor, quien ya tenía derechos de carrera. Lo anteriormente expuesto, lleva a la Sala a la conclusión de que la presunción de legalidad de los actos acusados fue desvirtuada en cuanto con su expedición se vulneraron las normas en que han debido fundarse, con desconocimiento de los derechos que como empleado de carrera tenía el actor, razón por la cual procede la declaratoria de nulidad y el consecuente restablecimiento del derecho, como se hará en la parte resolutiva de la sentencia. Si bien, entre la celebración del concurso y el proceso que finalmente llevó a la supresión del cargo del actor, se expidió la sentencia C-372 de 12 de julio de 1999, por parte de la Corte Constitucional, en razón de la cual, las entidades perdieron competencia para convocar procesos de selección, lo cierto es que para dicha fecha, ya había superado el período de prueba, como quedó atrás anotado. Por las razones que anteceden, se revocará la providencia apelada. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A REVÓCASE la sentencia de 1º de abril de 2004, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por medio de la cual denegó las súplicas de la

demanda y en su lugar, se dispone: DECLÁRASE LA NULIDAD Decreto No. 2567 del 23 de diciembre de 1999 y de las Resoluciones Nos. 00226 y 000254 del 9 de febrero de 2000, proferidas por el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, en cuanto se suprimió y no se incorporó al actor a la planta de personal de la Entidad, en el empleo de Profesional Universitario, código 3020, grado 09. Como consecuencia de la anterior nulidad y a título de restablecimiento del derecho, se ordena a la entidad demandada, reintegrar al actor al cargo de Profesional Universitario, código 3020, grado 09, en el cual se encontraba inscrito en carrera administrativa y a pagarle los salarios y prestaciones sociales dejados de devengar desde cuando se produjo su desvinculación y hasta que se produzca el reintegro efectivo al cargo. Las sumas que resulten a favor del actor se actualizarán en su valor como lo ordena el artículo 178 del C.C.A., dando aplicación a la siguiente fórmula: índice final R= Rh x ----------------- índice inicial Donde el valor presente (R ) se determina multiplicando el valor histórico, que es lo dejado de percibir por concepto de salarios y prestaciones sociales, por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor, certificado por el DANE, vigente a la fecha en que se debió hacer el pago por el vigente a la fecha de ejecutoria de esta sentencia. Es claro que por tratarse de pagos de tracto sucesivo, la fórmula se aplicará separadamente mes por mes, para cada mesada salarial y para los demás

emolumentos teniendo en cuenta que el índice inicial es el vigente al momento de la causación de cada uno de ellos. DECLÁRASE para todos los efectos legales que no ha existido solución de continuidad en la prestación de los servicios por parte del actor. De las sumas que resulten a favor de la parte actora, deberá descontarse lo que haya percibido por el ejercicio de otro empleo público, durante el lapso que abarca la condena. A la sentencia se dará cumplimiento en los términos de los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo. CÓPIESE, NOTIFÍQUESE y ejecutoriada, DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen. La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

JESÚS MARÍA LEMOS BUSTAMANTE ALEJANDRO ORDÓÑEZ MALDONADO