CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-25-000-2000-04374-02(2939-04)-2007

INSUBSISTENCIA TACITA POR NO INCORPORACION A LA NUEVA PLANTA – Empleado en provisionalidad. Ejercicio de la facultad discrecional En el presente caso se comparte el análisis del A quo al determinar que la comunicación 1535 del 10 de febrero de 2000 mediante la cual la Administración informó al actor la no incorporación a la nueva planta de personal de la Entidad, establecida en el Decreto 2567 de 1999, no es un acto enjuiciable en razón a que no contiene la decisión del funcionario competente, que modifique la situación del particular frente a la administración. En consecuencia, frente al citado oficio procede una decisión inhibitoria. Ante la incorporación de otros empleados de la Entidad demandada en el cargo que también ocupó el demandado y para desempeñar las funciones que este desarrolló, la desvinculación del Actor corresponde a una insubsistencia tácita. Esta afirmación se sustenta en el hecho que el cargo no fue suprimido por el Decreto 2567 del 23 de diciembre de 1999, que modificó la planta de personal de la Entidad demandada, y además el oficio 1535 del 10 de febrero de 2000, por el cual se informó el retiro, en ninguna parte expresa que éste obedece a la supresión del cargo del Actor, sino a la decisión de no incorporarlo a la nueva planta de personal. Debe entenderse entones, que el nominador obró bajo su facultad discrecional, otorgada con respecto a los empleados con nombramiento ordinario o provisional para desvincularlos del empleo, de manera que el hecho de no incorporar al Actor le generó el retiro del servicio de un empleado no inscrito en carrera administrativa. Además, la Administración

tenía el deber de distribuir los cargos de la nueva planta de personal en primer orden a los empleados de carrera que tenían el derecho preferencial a ser incorporados y luego si contaba con autonomía para efectuar nombramientos provisionales en los empleos de carrera. EMPLEADO EN PROVISIONALIDAD – No goza de fuero de estabilidad / DESVIACION DE PODER - Prueba Reitera en esta oportunidad la Sala la tesis adoptada por la Sección Segunda de esta Corporación en materia de retiro del servicio de empleados que ocupan en provisionalidad cargos de carrera, respecto de los cuales no se predica fuero de estabilidad alguno similar al que les asiste a los empleados escalafonados, pudiéndose disponer su retiro del servicio mediante acto que no requiere ser motivado. Se aparta así la Sala de la línea jurisprudencial de la Corte Constitucional, en la que se ha expuesto de manera reiterada el criterio según el cual es necesario la motivación del acto para poder desvincular a un funcionario nombrado en provisionalidad sin vulnerar el debido proceso, justificando la Sala de manera suficiente y adecuada, bajo la argumentación que antecede en este proveído, el motivo por el cual no se comparte este criterio, entre otras razones, como ya se dijo, porque en tratándose de esta forma de vinculación es pertinente predicar las reglas de la facultad discrecional, dada la similitud en el ingreso y el retiro que se presenta tanto para los nombramientos provisionales como para los de libre nombramiento y remoción, sin que sea necesario motivar el acto de retiro so pena de violar el debido proceso, pues no se trata de una actuación reglada. En cuanto al cargo de desviación de poder, argumentado en el hecho de

haber incorporado funcionarios de menor categoría con funciones disímiles y en provisionalidad, con lo cual sustenta que se desmejoró el servicio, ha de desestimarse, pues no se prueba que hubieran primado finalidades ajenas al buen servicio o motivos ocultos, ni se demostró que el servicio se hubiera desmejorado.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION “B”

Consejero ponente: BERTHA LUCIA RAMIREZ DE PAEZ

Bogotá, D.C., diecinueve (19) de julio de dos mil siete (2007) Radicación número: 25000-23-25-000-2000-04374-02(2939-04)

Actor: ALVARO FERNANDEZ GARZON

Demandado: MINISTERIO DE TRABAJO Y SEGURIDAD SOCIAL AUTORIDADES NACIONALES ______________________________________ Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte Actora contra la sentencia de 26 de marzo de 2004, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que negó las pretensiones de la demanda, dentro del proceso promovido por ALVARO FERNÁNDEZ GARZÓN contra la NaciónMinisterio de Trabajo y Seguridad Social.

LA DEMANDA Estuvo encaminado a obtener la nulidad del Decreto 2567 del 23 diciembre de 1999 que modificó la planta de personal del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social; y las Resoluciones Nos. 0226 y 0254 de 9 de febrero de 2000, expedidas por el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, en cuanto no incorporaron al demandante en la nueva planta de personal de dicho

Ministerio en el empleo de Profesional Especializado 3010, Grado 16. Igualmente la comunicación 1535 del 10 de febrero de 2000 mediante la cual se le informó al actor que no fue incorporado a la nueva planta de personal de ese Ministerio. Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho solicitó el reintegro al cargo que ocupó de Profesional Especializado 3010 Grado 16, o, a un empleo equivalente que exista en la nueva planta de personal con idénticas o similares funciones y remuneración al que desempeñaba, o, a uno de superior jerarquía, con el reconocimiento y pago de todos los salarios, bonificaciones, primas, vacaciones, aumentos salariales, subsidios familiares y demás emolumentos dejados de percibir desde la fecha de su desvinculación hasta cuando se produzca el reintegro, declarando la no solución de continuidad en la prestación del servicio y con cumplimiento a lo establecido en los artículos 176 a 178 del Código Contencioso Administrativo. Para fundamentar sus pretensiones expuso como hechos (Folios 43 a 68 cuaderno Ppal): La vinculación del Actor en la modalidad de nombramiento provisional al Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, con Resolución No. 001090 de 28 de mayo de 1997, en el cargo de Profesional Especializado, Código 3010, Grado 16 de la Secretaría General, posesionándose el día 29 de mayo del mismo año. La prorroga del nombramiento en provisionalidad en varias oportunidades, siendo el último cargo el de Coordinador del Grupo de Archivo y Correspondencia en la División Administrativa del Ministerio, según

Resolución No. 2947 de 9 de diciembre de 1998. En desarrollo de lo dispuesto por el artículo 28 del Decreto No. 1128 de 29 de junio de 1999, el Presidente de la República profirió el Decreto 2567 del 23 de Diciembre de 1999, el cual adoptó la nueva planta de personal del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, con posterioridad al vencimiento de la oportunidad fijada en el citado artículo 28. La demandada incurrió en falsa motivación con la decisión contenida en la comunicación de 10 de febrero de 2000, mediante la cual se le informó que no fue incorporado a la nueva planta de personal del Ministerio. Califica esa falsa motivación en que el Decreto 2567 del 23 de diciembre de 1999, no hizo incorporación de empleados a dicha planta, puesto que las incorporaciones se concretaron con las Resoluciones Nos. 0226 y 0254 del 9 de febrero de 2000, dos meses después de la publicación del Decreto demandado. Es decir que el citado oficio del 10 de febrero de 2000, no puede tenerse como un simple acto de comunicación, sino como un acto administrativo de retiro del servicio. (Folio 58 cuaderno Ppal.) El Decreto 2567 de 23 de diciembre de 1999, en el artículo 1° no suprimió ningún cargo de Profesional Especializado 3010, Grado 16, por cuanto según el artículo 2° del citado decreto quedaron 24 cargos de Profesional Especializado, esto es, dichos cargos fueron incrementados en su número respecto a los que existían en la antigua planta de personal, siendo así que

en la antigua planta sólo habían 15 cargos de igual denominación y grado al desempeñado por el Actor, y que a pesar de haberse incrementado notablemente lo retiraron del servicio y en su lugar nombraron, en dichos cargos, a personas que se desempeñaban en cargos de menor jerarquía, unos inscritos en el escalafón de la carrera administrativa y otros nombrados provisionalmente. La Administración no atendió la disposición indicada en el artículo 2° del Decreto 1572 de 1998 modificado por el Decreto 2504 de 1998 que establece la provisión definitiva de los empleos de carrera, pues previamente al retiro del demandante, debió agotar el procedimiento mencionado para la provisión definitiva de los empleos y no lo hizo, pues esto conlleva a la anulación de los actos impugnados por la causal de violación de los procedimientos y formalidades contenidas en la Ley. No hubo supresión efectiva del empleo de Profesional Especializado 3010, Grado 16, de manera que el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social debió hacer la provisión de los mismos en los términos establecidos en el Decreto 2504 de 1998, esto es, nombrarlo en forma provisional y realizar el concurso o proceso de selección de ascenso o abierto; por tanto los actos administrativos acusados adolecen de desviación de poder y extralimitación de funciones. El Actor no se encontraba inscrito en el escalafón de Carrera Administrativa, y que por lo tanto su desvinculación sólo procedía de conformidad a lo dispuesto en el artículo 107 del Decreto 1950 de 1973, que señala: “...En

cualquier momento podrá declararse insubsistente un nombramiento ordinario o provisional, sin motivar la providencia, de acuerdo con la facultad discrecional que tiene el Gobierno de nombrar y remover libremente sus empleados...”. Por lo anterior sostiene que lo ilegal del acto acusado consistió en que la Administración no declaró insubsistente su nombramiento y motivo el acto de su retiro, es decir la comunicación 1535 de 10 de febrero de 2000, y no lo hizo mediante las normas previstas sin motivación alguna. El acto de retiro expresa que “No fue incorporado a la nueva planta de personal de este Ministerio establecida mediante el Decreto 2567 del 23 de diciembre de 1999, motivo por el cual Usted prestará sus servicios hasta el 11 de febrero (inclusive) del presente” (Folio 49 Cuaderno Ppal), lo cual sólo se requiere para la declaratoria de insubsistencia de los empleados de carrera. Agrega que también son nulas las Resoluciones Nos. 0226 y 0254 de 9 de febrero de 2000 porque incorporaron a 24 personas al cargo de Profesional Especializado 3010, Grado 16, uno de los cuales recayó en la Dra. Diana Guzmán Lara quien se desempeñaba en la anterior planta de personal en el cargo de Profesional Universitario Código 3020 Grado 14 de la Dirección Regional de Trabajo Social de Cundinamarca y Santafé de Bogotá, dejando por fuera al Actor para quien su cargo no había sido suprimido y tenia el derecho de ser incorporado a la nueva planta. REFORMA DE LA DEMANDA Posteriormente, reformó la demanda en cuanto a las pretensiones

desistiendo de la nulidad del Decreto 2567 del 23 de diciembre de 1999 ( Folios 128 a 130). NORMAS VIOLADAS Cita como disposiciones violadas los artículos: 2, 12, 13, 25, 42, 44, 45, 48, 53, 58, 125 de la Constitución Nacional; 107 y 242 del Decreto 1950 de 1973; 3° de la Ley 61 de 1987; 3° y 4° del Decreto 1569 de 1998; 2 del Decreto 1572 de 1998, modificado por el Decreto 2504 de 1998; 37, 39 y 40 de la Ley 443 de 1998; 84 del Código Contencioso Administrativo. MINISTERIO PÚBLICO El Procurador Octavo Judicial en su concepto N° 030 del 26 de febrero de 2004 (Folios 448 a 453 cuaderno Ppal) considera que la vinculación del Actor no obedeció al resultado de un concurso de meritos y por ende nunca fue inscrito en la carrera administrativa, se mantuvo en un nombramiento provisional, lo cual permite a la Administración ejercer la facultad discrecional, conducto regular que fue el que se surtió, por lo cual las pretensiones no tienen vocación de prosperar y se deben despachar desfavorablemente. LA SENTENCIA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca se abstuvo de pronunciarse sobre la pretensión de anular el oficio calendado 10 de febrero de 2000 con el cual se informa al Actor la decisión de no incorporarlo a la nueva planta de personal de la entidad, desestimó las excepciones de indebida acumulación

de pretensiones y caducidad de la acción y negó las pretensiones de la demanda (Folios 445 a 474 Cuaderno Ppal). La comunicación calendada de 10 de febrero de 2000, mediante la cual se informa al actor la decisión de no incorporarlo a la nueva planta de la Entidad demandada, no constituye un acto administrativo, no es el acto que contiene la decisión y en prevalencia del derecho sustancial se abstiene de examinarlo. Esta es a la vez la razón para que prospere la excepción propuesta de ineptitud sustantiva de la demanda, en cuanto a la citada comunicación. Los actos demandados, Resoluciones Nos. 0226 y 0254 de 2000, que ordenaron las incorporaciones como consecuencia de la nueva planta de personal que conservo 24 empleos de Profesionales Especializados código 3010 - Grado 16, acusados por: 1. VIOLACIÓN DE LA LEY SUSTANCIAL por no dar cumplimiento al procedimiento que fijan la Ley 443 de 1998 y el Decreto 1572 de 1998 para proveer cargos de Carrera Administrativa, y por no comunicar al Actor que el retiro obedecía a la supresión de su cargo, y sencillamente decirle que no lo incorporaban; 2. FALSA MOTIVACIÓN, porque el cargo no se suprimió y se conservó el mismo empleo en número ascendiente a 24, lo que permitía incorporarlo a la nueva planta; y 3. DESVIACIÓN DE PODER, por no mejorar el servicio con el retiro del Actor, por incorporar a los cargos vacantes personas de cargos de inferior jerarquía o no inscritas en carrera. La autoridad nominadora en ejercicio de la facultad discrecional, podía

remover al actor en cualquier momento, y que además no hay prueba en el expediente que demuestre el desmejoramiento del servicio como consecuencia de la declaratoria de insubsistencia, que fue lo que realmente se presentó, ni la falsa motivación, abuso o desviación de poder que se aduce. El demandante al momento de su desvinculación no se encontraba inscrito en el escalafón de carrera administrativa, estuvo nombrado provisionalmente, así lo certifica la Entidad demandada (Folios 26 y 27 del cuaderno N° 2) y lo acepta la propia demanda (Folio 44 Cuaderno Ppal.), no obstante haber desempeñado un empleo clasificado por la Ley como de carrera administrativa, pero el ingreso y el derecho a la carrera sólo se obtiene por superar el concurso de meritos. Precisa que los derechos de indemnización o incorporación no son predicables para los empleados nombrados provisionalmente. Por lo anterior el Actor no tenía derecho preferencial a ser incorporado a cargo alguno de la nueva planta de personal y bien podía ser retirado del servicio aún sin ser suprimido el cargo que ocupaba como en efecto sucedió. EL RECURSO La parte actora interpuso recurso de apelación solicitando se revoque la sentencia y se acceda a las pretensiones de la demanda. (Folios 484 a 499 Cuaderno Ppal.). Considera que el juzgador de la primera instancia al determinar que el demandante era nombrado en provisionalidad echó de menos que los empleados con dicho status debían ser removidos conforme a la Ley. Insiste que el empleo de Profesional Especializado 3010, Grado 16, no fue

suprimido, por el contrario fue incrementado en su número y mal podría predicarse que su retiro obedeció a la supresión del empleo, si el cargo se hubiera suprimido no existiría el vicio de falsa motivación. De conformidad con lo previsto en el artículo 28 del Decreto 2400 de 1968 la supresión de un empleo público coloca automáticamente en situación de retiro a la persona que lo desempeña, evento que no se predica en este caso, porque el empleo no fue objeto de supresión. La Entidad al vincular personas que desempeñaban empleos de menor rango, con funciones totalmente disímiles, demostró que no procuró el buen servicio público. Si el cargo que desempeñó el demandante no fue suprimido, no podía dársele aplicación a los artículos 28 del Decreto 2400 de 1968, y 117 del Decreto Reglamentario 1950 de 1973, que establecen que los funcionarios con nombramiento provisional por virtud de la supresión de sus empleos los coloca automáticamente en situación de retiro. Los actos acusados deben ser anulados por falsa motivación, debido a que no se suprimió el cargo del Actor, y por desviación de poder en razón a que no persiguieron el buen servicio público por incorporar personal inscrito en carrera de menor rango y personal que se encontraba en provisionalidad. Como no existe causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a decidir previas las siguientes, CONSIDERACIONES Problema Jurídico Consiste en determinar si el demandante vinculado mediante nombramiento provisional tiene derecho a ser reintegrado al cargo de Profesional Especializado 3010 Grado 16 debido a que no fue incorporado a la nueva

plata de personal que se creó para el Ministerio de trabajo y Seguridad Social, en la cual el cargo que ocupó no fue suprimido. Actos Acusados La comunicación 1535 del 10 de febrero de 2000 mediante la cual se le informó al actor que no fue incorporado a la nueva planta de personal de ese Ministerio. Las Resoluciones Nos. 0226 y 0254 de 9 de febrero de 2000, expedidas por el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, por no incorporar al Actor en la nueva planta de personal de dicho Ministerio de Trabajo y Seguridad Social en el empleo de Profesional Especializado 3010, Grado 16. En cuanto al Decreto 2567 del 23 de diciembre de 1999, se desistió su acusación mediante adición presentada a la demanda. (folios 128 a 130) De lo probado en el proceso Con los medios de prueba decretados y practicados en el proceso se demostró que el Actor se vinculó al Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, hoy Ministerio de Protección Social desde el 28 de mayo de 1997, y fue retirado el 11 de febrero de 2000, durante todo ese lapso se mantuvo nombrado provisionalmente en el cargo de Profesional Especializado 3010 Grado 16, de la Secretaria General. Tuvo encargos, y para la época de su desvinculación en el cargo que desempeñó se le asignaron funciones de Coordinador de Grupo de Archivo y correspondencia de la División Administrativa de la Secretaría General. Nunca concursó para el cargo ni estuvo inscrito en carrera administrativa. ( Folios 26 y 27 cuaderno N° 2 de pruebas)

El cargo de Profesional Especializado 3010 Grado 16, que ocupó el actor nunca fue suprimido por el Decreto 2567 del 23 de Diciembre de 1999, mediante el cual se modifico la planta de personal del Ministerio de Trabajo y Protección Social, por el contrario el cargo fue incrementado. (Folios 291 a 296 del cuaderno Ppal) El actor no fue incorporado en las Resoluciones Nos. 0226 y 0254 de 9 de febrero de 2000 a la nueva planta de personal, lo cual se le informó mediante oficio 1535 del 10 de febrero de 2000, sin que dicha comunicación sea motivada o indique que el cargo fue suprimido. El Ministerio de Trabajo y Protección Social certificó (Folios 287 a 290 Cuaderno Ppal) que incorporó a la nueva planta de personal a varias personas inscritas en carrera administrativa, y otras las nombró provisionalmente en el mismo cargo que ocupó el Actor. Análisis de la Sala En el presente caso se comparte el análisis del A quo al determinar que la comunicación 1535 del 10 de febrero de 2000 (Folio 42 Cuaderno Ppal) mediante la cual la Administración informó al actor la no incorporación a la nueva planta de personal de la Entidad, establecida en el Decreto 2567 de 1999, no es un acto enjuiciable en razón a que no contiene la decisión del funcionario competente, que modifique la situación del particular frente a la administración. En consecuencia, frente al citado oficio procede una decisión inhibitoria. Ante la incorporación de otros empleados de la Entidad demandada en el cargo que también ocupó el demandado y para desempeñar las funciones

que este desarrolló, la desvinculación del Actor corresponde a una insubsistencia tácita. Esta afirmación se sustenta en el hecho que el cargo no fue suprimido por el Decreto 2567 del 23 de diciembre de 1999, que modificó la planta de personal de la Entidad demandada, y además el oficio 1535 del 10 de febrero de 2000 (Folio 42 Cuaderno Ppal), por el cual se informó el retiro, en ninguna parte expresa que éste obedece a la supresión del cargo del Actor, sino a la decisión de no incorporarlo a la nueva planta de personal. Debe entenderse entones, que el nominador obró bajo su facultad discrecional, otorgada con respecto a los empleados con nombramiento ordinario o provisional para desvincularlos del empleo, de manera que el hecho de no incorporar al Actor le generó el retiro del servicio de un empleado no inscrito en carrera administrativa. Además, la Administración tenía el deber de distribuir los cargos de la nueva planta de personal en primer orden a los empleados de carrera que tenían el derecho preferencial a ser incorporados y luego si contaba con autonomía para efectuar nombramientos provisionales en los empleos de carrera. En la demanda no se demuestra que el demandante hubiera ingresado a la Entidad demandada mediante un concurso de méritos, por lo contrario, su condición de nombrado en provisional se manifestó en la demanda, como en el recurso, lo cual no obliga a la Entidad demandada a brindarle el mismo tratamiento que tienen los empleados de carrera, ni alterar el orden legal que debe acatar la Entidad para vincular personal en la nueva planta de personal. Alegar derechos preferenciales para la inclusión en la nueva planta de personal era un derecho que solamente le asistía a los empleados inscritos

en carrera administrativa cuando sus cargos son suprimidos, para ser nombrados en un cargo igual o equivalente que se cree en la nueva planta. Pero en el presente caso el Actor no se encontraba inscrito en la carrera administrativa y su cargo no fue suprimido. De igual manera, reitera en esta oportunidad la Sala la tesis adoptada por la Sección Segunda de esta Corporación en materia de retiro del servicio de empleados que ocupan en provisionalidad cargos de carrera, respecto de los cuales no se predica fuero de estabilidad alguno similar al que les asiste a los empleados escalafonados, pudiéndose disponer su retiro del servicio mediante acto que no requiere ser motivado. Se aparta así la Sala de la línea jurisprudencial de la Corte Constitucional, en la que se ha expuesto de manera reiterada el criterio según el cual es necesario la motivación del acto para poder desvincular a un funcionario nombrado en provisionalidad sin vulnerar el debido proceso1, justificando la Sala de manera suficiente y adecuada, bajo la argumentación que antecede en este proveído, el motivo por el cual no se comparte este criterio, entre otras razones, como ya se dijo, porque en tratándose de esta forma de vinculación es pertinente predicar las reglas de la facultad discrecional, dada la similitud en el ingreso y el retiro que se presenta tanto para los nombramientos provisionales como para los de libre nombramiento y remoción, sin que sea necesario motivar el acto de retiro so pena de violar el debido proceso, pues no se trata de una actuación reglada. En cuanto al cargo de desviación de poder, argumentado en el hecho de

haber incorporado funcionarios de menor categoría con funciones disímiles y en provisionalidad, con lo cual sustenta que se desmejoró el servicio, ha de 1 Entre otras: SU-2550/98; T-800/98; T-884/02; T-610/03; T-752/03; T-597/04; T-951/04; T-1216/04; T-070/06; T-1204/04; T-161/05; T-031/05 y T-132/05. desestimarse, pues no se prueba que hubieran primado finalidades ajenas al buen servicio o motivos ocultos, ni se demostró que el servicio se hubiera desmejorado. Respecto a la falsa motivación manifestada en el hecho de no haberse suprimido el cargo del Actor, lo cual sería la única razón para colocarlo en la situación de retiro de servicio, tampoco resulta acertado el argumento, pues el oficio el oficio 1535 del 10 de febrero de 2000, mediante le cual se comunica la desvinculación del demandante se concreta en informarle que no fue incorporado en la nueva planta de personal establecida mediante el Decreto 2567 de 1999, en ninguna parte expresa que el cargo fue suprimido, por lo tanto el cargo no tiene vocación de prosperar, y en consecuencia se impone confirmar la sentencia apelada. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley FALLA DECLARASE INHIBIDA la Sala para emitir pronunciamiento de fondo respecto del oficio 1535 del 10 de febrero de 2000.

CONFÍRMASE la sentencia de veintiséis (26) de marzo de dos mil cuatro (2004), proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, dentro del proceso promovido por ALVARO FERNANDEZ GARZÓN contra el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, hoy Ministerio de la Protección Social. Cópiese, notifíquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión.

BERTHA LUCÍA RAMÍREZ DE PAÉZ

JESÚS MARÍA LEMOS BUSTAMANTE

ALEJANDRO ORDÓÑEZ MALDONADO