CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-25-000-2000-04378-01(4444-05)-2009

SUPRESION DE CARGO - Es una causal de retiro del servicio prevista para empleados públicos, trátese de cargos de libre nombramiento y remoción o de carrera / SUPRESION DE CARGO - Procedencia frente al interés general /

MOTIVACION DE ACTOS DE SUPRESION DE CARGOS DE EMPLEADOS DE

CARRERA - Deben fundarse en necesidades del servicio y basarse en estudios técnicos / SUPRESION DE CARGO DE CARRERA - Derecho preferencial / EMPLEADOS EN PROVISIONALIDAD - No tienen fuero de estabilidad ni inamovibilidad / EMPLEADO EN PROVISIONALIDAD EN CARGO DE CARRERA ADMINISTRATIVA - No otorga fuero alguno de estabilidad / BUEN SERVICIO - Concepto La supresión de empleos ha sido prevista por el Legislador como una causal de retiro del servicio por cesación definitiva de funciones, la cual se predica respecto de cualquier empleado público, independientemente de su naturaleza y forma como deben ser provistos, es decir, trátese de cargos de libre nombramiento y remoción o de carrera. Debe entenderse que la administración, por razones de interés general a la eficacia y eficiencia de la función pública, puede suprimir determinados cargos en la medida en que ello contribuya al cumplimiento de los fines del Estado Social de Derecho. Por consiguiente, cuando existan motivos de interés general que justifiquen la supresión de cargos en una entidad pública es legítimo que el Estado lo haga, sin que puedan oponérsele los derechos de carrera de los funcionarios ya que estos deberán ceder ante el interés general de mejoramiento del servicio. Tales actos de supresión, deberán motivarse expresamente, fundarse en necesidades del servicio o en razones de

modernización de la Administración y basarse en estudios técnicos que así lo demuestren, elaborados por las respectivas entidades, la Escuela Superior de Administración Pública, firmas especializadas en la materia, o profesionales en Administración Pública u otras profesiones idóneas, debidamente acreditadas (art. 41 L..443/98). Todo con el fin de garantizar la preservación de los derechos de los empleados de carrera, quienes debido a la forma de ingreso al servicio público merecen un tratamiento especial y preferente sobre los demás empleados vinculados en las demás modalidades, a quienes la ley no les otorga fuero de estabilidad y mucho menos de inamovibilidad. Teniendo en cuenta lo anterior, es fácil inferir que la señora actora no pertenecía a la carrera administrativa, razón por la cual no ostentaba fuero de estabilidad alguno que obligara a la administración a cumplir con las prerrogativas (reincorporación e indemnización) que consagra la Ley 443 de 1998 y los Decretos 1568 y 1572 de 1998, para aquellos que sí pertenecen a ella. Y es que frente a este tópico ha sido reiterada la jurisprudencia de esta Corporación en manifestar que ocupar un cargo de carrera administrativa al cual se accedió en forma ordinaria y no mediante el sistema especial de méritos, no le otorga a quien lo ocupa fuero alguno de estabilidad. Es de recordar que las prerrogativas que otorga la carrera administrativa se predican del funcionario que concursó, superó y fue inscrito en el escalafón de la misma, mas no para quienes se vincularon por decisión discrecional del nominador, pues mal pueden pretender que esta vinculación

precaria les confiera derechos de permanencia. Ahora, el hecho de que 22 días después de su retiro fuera nombrada en un cargo de mayor jerarquía al interior del Ministerio, no desvirtúa la legalidad del retiro, pues sabido es que el concepto de “buen servicio” no redunda exclusivamente en el buen desempeño laboral del empleado, “(…) sino que comporta circunstancias de conveniencia y oportunidad que debe sopesar el nominador”. (Sentencia 3769-01 del 12 de septiembre de

2002. Dra. Ana Margarita Olaya Forero).

FUENTE FORMAL: LEY 443 DE 1998 - ARTICULO 41 / DECRETO 1568 DE 1998 / DECRETO 1572 DE 1998

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION "A"

Consejero ponente: LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO

Bogotá, D.C., doce (12) de marzo de dos mil nueve (2009).

Radicación número: 25000-23-25-000-2000-04378-01(4444-05)

Actor: RUBY ARACELY MICOLTA BANGUERA Demandado: MINISTERIO DE TRABAJO Y SEGURIDAD SOCIAL Se decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 30 de septiembre de 2004, proferida por el Tribunal Administrativo de

Cundinamarca. ANTECEDENTES RUBY ARCELY MICOLTA BANGUERA, a través de apoderado y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, solicita que se declare la nulidad

de la resoluciones Nos. 00226 y 000254 del 9 de febrero de 2000, expedidas por el Ministro de Trabajo y Seguridad Social, por medio de las cuales se efectuaron unas incorporaciones en el Ministerio, en cuanto no la incorporaron en el cargo de Profesional Universitario 3020, Grado 20. Así mismo, pide la nulidad de la comunicación fechada 10 de febrero de 2000, suscrita por la titular de la cartera de Trabajo y Seguridad Social, mediante la cual se le informó que no fue incorporada en la nueva planta de personal de la entidad. A título de restablecimiento del derecho reclama que se condene a la entidad demandada a reintegrarla al mismo cargo o a otro de superior categoría, así como al pago de todos los salarios y prestaciones dejados de devengar desde la fecha de su retiro hasta la materialización del reintegro. Pide que las sumas reconocidas se ajusten de conformidad con las disposiciones previstas en los artículos 178 del C.C.A, y se dé cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 176 y 177 ibidem (fls. 41 a 68). La demandante, como hechos en los cuales fundamenta sus pretensiones, manifiesta que ingresó a laborar al servicio del Ministerio del Trabajo y Seguridad Social el 9 de abril de 1984 con nombramiento provisional en el cargo de Secretario 5140, grado 10, de la Sección de Estudios Económicos Laborales de la Oficina de Planeación y Economía Laboral. En lo sucesivo fue nombrada en distintos cargos al interior del Ministerio siendo el último el de Profesional Universitario 3020, grado 09 de la División Financiera de la Secretaría General, del

cual tomó posesión el 10 de abril de 1997, mediante Resolución No. 00702. Manifiesta que el Decreto 1128 del 29 de junio de 1999, por el cual se reestructuró el Ministerio del Trabajo y Seguridad Social, determinó en su artículo 28 que el Gobierno Nacional procedería, a más tardar el 30 de noviembre de ese año, a adoptar la nueva planta de personal, sin embargo, el Gobierno dio cumplimiento a tal disposición sólo el 23 de diciembre de 1999, a través del Decreto 2567, cuando ya no existía competencia para el efecto. Demandó del Tribunal la nulidad de las Resoluciones 00226 y 00254, por medio de las cuales se incorporó a unos funcionarios a la nueva planta de personal, debido a que la excluyó de las incorporaciones a pesar de seguir existiendo 3 cargos vacantes, desconociendo además lo establecido en el artículo 5º del Decreto 2567 de 1999, que ordenaba incorporar de manera prioritaria en la nueva planta de personal a los empleados que venían laborando antes de establecerse la misma. Al oficio acusado le atribuye una falsa motivación, en cuanto le informó que no fue incorporada en la nueva planta de personal de la entidad establecida por el Decreto 2567, cuando las verdaderas incorporaciones se hicieron a través de las Resoluciones 00226 y 000254, ambas del 9 de febrero de 2000. Indica que el empleo que venía desempeñando no desapareció, si se tiene en cuenta que el Decreto 2567 de 23 de diciembre de 1999, estableció 20 cargos de Profesional Universitario 3020, grado 09, los cuales fueron provistos por

funcionarios que se encontraban desempeñando cargos de menor jerarquía, con personal de carrera administrativa y algunos de manera provisional, “(…) desmejorándose así la prestación del servicio,…” (fl. 47) Por lo anterior resalta que si la no incorporación obedeció a una supresión del empleo que efectivamente no ocurrió, la administración debió entonces incorporarla de manera inmediata y una vez incorporada realizar el concurso o proceso de selección de ascenso, teniendo en cuenta que el cargo que desempeñaba era de carrera administrativa y no estaba inscrita en ella. Aduce que entre las causales de retiro que contempla la Ley 443 de 1998 en su artículo 37, no está el argumento que expuso la entidad para retirarla, cual fue la imposibilidad de incorporarla en la nueva planta de personal. Cita como normas violadas los artículos 2, 12, 13, 25, 42, 44, 45, 48, 53, 58 y 125 de la Constitución Política; 81 del Decreto 1942 de 1978: 107 y 242 Decreto 1950 de 1973; 14 de la Ley 27 de 1992; 39 y 45 del Decreto 2329; 44 y 47 del 1568 de 1998; 3, 4 y 35 del 1569 de 1998; 2º del 1572 de 1998; 37, 39 y 40 de la Ley 443 de 1998; 5º del Decreto 2567 de 1998 y 73 y 84 del Código Contencioso Administrativo. El concepto de violación lo desarrolla a folios 53 y siguientes.

Contestación de la demanda: En la etapa procesal correspondiente la entidad

demandada se opuso a las pretensiones de la demanda y planteó las excepciones de indebida acumulación de pretensiones, ineptitud sustantiva de la demanda, caducidad de la acción e inexistencia de falsa motivación. Como fundamento de su defensa expuso que el Decreto 2567 de 23 de diciembre de 1999, que modificó la planta de personal del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, se ajustó a derecho por cuanto fue expedido por funcionario competente, se presentaron estudios técnicos que justificaban la modificación y contó con el concepto favorable del Departamento Administrativo de la función Pública. Agregó que la demandante participó en la convocatoria a concurso abierto para el cargo de Profesional Especializado Código 3010 grado 18, pero fue rechazada por no acreditar la tarjeta profesional, razón por la cual la condición de provisional que ostentaba al momento del retiro no le daba ningún fuero de estabilidad. Aclaró que si bien la relación laboral entre la Administración y un empleado provisional se puede dar por terminada por acto de insubsistencia, también lo es que esta forma de terminar la relación laboral procede de manera tácita, según lo previsto en el artículo 107 del Decreto Reglamentario 1950 de 1973. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo Cundinamarca declaró no probadas las excepciones propuestas y denegó las pretensiones de la demanda (fls. 458 a 477). Consideró que cuando la demandante desistió de demandar el Decreto 2567 de 1999, la excepción de indebida acumulación de pretensiones quedó sin sustentó y por ende no tiene vocación de prosperidad. La misma decisión se tomó respecto a

la ineptitud sustantiva de la demanda y caducidad de la acción, por cuanto la acción pretende la nulidad de los actos relacionados con su desvinculación y la misma fue presentada dentro del término de 4 meses establecido en el art. 136 del C.C.A.. En cuanto al fondo del asunto manifestó que aún a pesar de que el Decreto que reestructuró el Ministerio del Trabajo y Seguridad Social estableció un término para adoptar la nueva planta de personal del Ministerio, este término resulta inane debido a que el Presidente de la República conserva en todo momento la facultad constitucional de reestructurar los ministerios a voces del artículo 189. Seguidamente hizo un análisis probatorio de donde concluyó que la señora Ruby Arcely Micolta no se encontraba inscrita en carrera administrativa, por lo que su nombramiento se dio en provisionalidad, condición que no genera fuero de estabilidad alguno y que permite al nominador desvincularla cuando así lo aconsejen las razones del servicio. Finalizó advirtiendo que los empleos que se encuentren ocupados por personal de carrera administrativa o de libre nombramiento y remoción, pueden ser suprimidos cuando así lo aconsejen las necesidades del servicio. FUNDAMENTO DEL RECURSO La parte demandante solicita que se revoque la sentencia apelada y, en su lugar se acceda a las súplicas de la demanda (fls. 487 a 496) Manifiesta su inconformismo en cuanto no resulta lógico que si su retiro se efectuó en aras de mejorar el servicio, la Administración se contradice cuando la revincula 22 días después en un cargo de mayor jerarquía como el que ocupa en la actualidad; que por dicha actuación es evidente que con su retiro la administración

no procuró el mejoramiento del servicio. Conforme a lo anterior considera que los actos acusados fueron proferidos con desviación de poder al no evidenciarse que hubo razones de mejoramiento del servicio público, pues por un lado sólo se incorporaron 17 servidores como profesionales universitarios 3020 grado 9, quedando así 3 vacantes una de las cuales podía ser ocupada por ella, y por otro, que mientras estuvo al servicio de la entidad garantizó la adecuada prestación del servicio, tanto así, que 22 días después fue vinculada a un cargo de mayor jerarquía en la entidad. Agotado el trámite de rigor de la segunda instancia y no existiendo causal de nulidad que invalide lo actuado, se procede a decidir, previas las siguientes CONSIDERACIONES Como quiera que en la demanda se acusan los actos por medio de los cuales se efectuaron unas incorporaciones - resoluciones Nos. 00226 y 000254 del 9 de febrero de 2000y se comunicó la no incorporación de la actora en la nueva planta de personal - oficio de 10 de febrero del mismo año-; la Sala procederá a definir si ésta tenía o no fuero de carrera administrativa y con ello si existió infracción de las normas legales que asignan estabilidad a los empleados en procesos de supresión de cargos. En primer lugar se dirá que la Administración tiene la facultad y la obligación de adecuar su funcionamiento y estructura para garantizar la debida prestación del servicio público y el ejercicio de las funciones a su cargo. Es por ello que la Constitución y la ley le han concedido una serie de competencias encaminadas a crear, fusionar y suprimir los empleos de su planta de personal, cuando las

necesidades públicas o la situación fiscal así lo demanden. Y es que la supresión de empleos ha sido prevista por el Legislador como una causal de retiro del servicio por cesación definitiva de funciones, la cual se predica respecto de cualquier empleado público, independientemente de su naturaleza y forma como deben ser provistos, es decir, trátese de cargos de libre nombramiento y remoción o de carrera. Debe entenderse que la administración, por razones de interés general a la eficacia y eficiencia de la función pública, puede suprimir determinados cargos en la medida en que ello contribuya al cumplimiento de los fines del Estado Social de Derecho. Por consiguiente, cuando existan motivos de interés general que justifiquen la supresión de cargos en una entidad pública es legítimo que el Estado lo haga, sin que puedan oponérsele los derechos de carrera de los funcionarios ya que estos deberán ceder ante el interés general de mejoramiento del servicio. Tales actos de supresión, deberán motivarse expresamente, fundarse en necesidades del servicio o en razones de modernización de la Administración y basarse en estudios técnicos que así lo demuestren, elaborados por las respectivas entidades, la Escuela Superior de Administración Pública, firmas especializadas en la materia, o profesionales en Administración Pública u otras profesiones idóneas, debidamente acreditadas (art. 41 L..443/98). Todo con el fin de garantizar la preservación de los derechos de los empleados de carrera, quienes debido a la forma de ingreso al servicio público merecen un tratamiento especial y preferente sobre los demás empleados vinculados en las

demás modalidades, a quienes la ley no les otorga fuero de estabilidad y mucho menos de inamovibilidad. Descendiendo al caso objeto de estudio, se tiene que según certificación obrante a folio 141 del expediente, la señora Ruby Araceli Micolta Banguera ingresó al Ministerio del Trabajo y Seguridad Social mediante nombramiento provisional efectuado por Resolución 01081 del 9 de abril de 1984 como Secretaria 5140 Grado 10 de la Sección de Estudios Económicos laborales de la Oficina de Planeación y Economía Laboral. Por Resolución 002469 del 1° de junio de 1990 fue ascendida al cargo de Dibujante 4095 Grado 08 de la División de Divulgación de la Dirección General del Menor Trabajador y para el 30 de abril de 1991 fue incorporada al Ministerio de Trabajo en el cargo de Secretaria Ejecutiva 5040 grado 15 de la División de Estadística de la oficina de Planeación. Por Resolución 003528 del 19 julio de 1991 fue nombrada en el cargo de Profesional Universitario 3020 Grado 06 de la División del Trabajador Rural de la Subdirección de Relaciones Individuales de la Dirección General del Trabajo, cargo en el cual fue incorporada mediante el Decreto 595 del 30 de marzo de 1993. Para el año de 1996, fue encargada como Profesional Universitario 3020 Grado 08, mediante la Resolución 001894 del 10 de julio de 1996, encargo que fue prorrogado por tres meses. Por Resolución 702 del 10 de abril de 1997, fue incorporada a la nueva planta de personal en el cargo de Profesional Universitario 3020 Grado 09 de la División

Financiera de la Secretaría General. Participó en la convocatoria a concurso abierto según resolución 002498-416 del 30 de octubre de 1997, para proveer un empleo de Profesional Especializado 3010 grado 18 asignado a la División financiera, siendo rechazada por no acreditar la tarjeta profesional, “(…) quedando impedida para continuar en el proceso de selección…”, por lo que “(…) en el momento del retiro no se encontraba inscrita en el escalafón de la Carrera Administrativa.” (fl. 142) Teniendo en cuenta lo anterior, es fácil inferir que la señora Ruby Araceli Micolta Banguera no pertenecía a la carrera administrativa, razón por la cual no ostentaba fuero de estabilidad alguno que obligara a la administración a cumplir con las prerrogativas (reincorporación e indemnización) que consagra la Ley 443 de 1998 y los Decretos 1568 y 1572 de 1998, para aquellos que sí pertenecen a ella. De esta manera, la administración podía retirarla del servicio como consecuencia de la modificación de la Planta de Personal que hizo el Decreto 2567 del 23 de diciembre de 1999, sin que estuviera obligada a reincorporarla o indemnizarla, pues no tenía derechos adquiridos de carrera administrativa y no estaba sujeta al procedimiento de retiro propio de esta clase de servidores, sino de un empleado en provisionalidad. Y es que frente a este tópico ha sido reiterada la jurisprudencia de esta Corporación en manifestar que ocupar un cargo de carrera administrativa al cual se accedió en forma ordinaria y no mediante el sistema especial de méritos, no le

otorga a quien lo ocupa fuero alguno de estabilidad. Es de recordar que las prerrogativas que otorga la carrera administrativa se predican del funcionario que concursó, superó y fue inscrito en el escalafón de la misma, mas no para quienes se vincularon por decisión discrecional del nominador, pues mal pueden pretender que esta vinculación precaria les confiera derechos de permanencia. Ahora, el hecho de que 22 días después de su retiro fuera nombrada en un cargo de mayor jerarquía al interior del Ministerio, no desvirtúa la legalidad del retiro, pues sabido es que el concepto de “buen servicio” no redunda exclusivamente en el buen desempeño laboral del empleado, “(…) sino que comporta circunstancias de conveniencia y oportunidad que debe sopesar el nominador”. (Sentencia 3769-01 del 12 de septiembre de 2002. Dra. Ana Margarita Olaya Forero) Por consiguiente huelga cualquier análisis comparativo frente a los funcionarios de carrera administrativa o de otra modalidad que fueron incorporados mediante la Resoluciones acusadas. Sin necesidad de más consideraciones, la Sala confirmará la sentencia apelada, y así lo declarará en la parte resolutiva de la providencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley. F A L L A CONFIRMASE la sentencia del treinta (30) de septiembre del dos mil cuatro (2004) proferida por la Sala de Descongestión de la Sección SegundaSubseción

Ddel Tribunal Administrativo de Cundinamarca, dentro del proceso promovido por Ruby Araceli Micolta Banguera. COPIESE, NOTIFIQUESE Y CUMPLASE La anterior providencia fue considerada, aprobada y ordenada su publicación por la Sala en sesión de la fecha.-

GUSTAVO GOMEZ ARANGUREN ALFONSO VARGAS RINCON

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO