CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-25-000-2000-04453-01(2449-07)-2008

INCORPORACION EN LA NUEVA PLANTA DE PERSONAL - Derecho

preferencial de los empleados inscritos en carrera administrativa / DERECHO PREFERENCIAL - Requisitos para el ingreso y ascenso a los cargos de carrera / SUPRESION DE CARGOS DE CARRERA ADMINISTRATIVAProcedimiento / EMPLEO EQUIVALENTE - Concepto / CARGO EQUIVALENTE - Inexistencia. No se demostró la equivalencia entre las funciones que desempeñaba el actor y los cargos invocados El artículo 125 de la Constitución Política, prevé que el ingreso a los cargos de carrera y el ascenso en los mismos, se harán previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes. A su vez, el artículo 209, señala que la función administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad. Es así como la Ley 443 de 1998, consagró en su artículo 2° el principio del mérito, según el cual el acceso a los cargos de carrera, la permanencia en los mismos y el ascenso estarán determinados por la demostración permanente de las calidades académicas y la experiencia, el buen desempeño laboral y la observancia de buena conducta de los empleados que pertenezcan a la carrera. A su vez el Decreto 1568 de 1998 establece el procedimiento que se debe adelantar en caso de supresión de cargos de carrera administrativa. Respecto de la violación de los derechos de carrera, en cuanto fue retirada la actora existiendo 25 cargos en los que se desempeñaban provisionales, es importante resaltar que

para la incorporación es necesario que se trate de una cargo equivalente al suprimido, de conformidad con el artículo 158 del Decreto 1572 de 1998 modificado por el Decreto 1173 de 1999. Siendo así la parte demandante esta obligada a demostrar la equivalencia del empleo que venía desempeñando con el que aspiraba, en cuanto a sus funciones, perfil y asignación. Para el caso que nos ocupa se requerían profesionales en ingeniería civil en el Grupo Administración de Inmuebles, Dirección de Infraestructura, Grupo de Inspección de Aeropuertos, Dirección de Supervisión Aeroportuaria y en la División Administrativa. Son estas dependencias en las que hubiera podido permanecer la actora. Sin embargo, era necesario que demostrara que existían vacantes o que en estos empleos se desempeñaban provisionales. Al respecto advierte la Sala que si bien la actora relaciona las personas que permanecieron vinculadas en provisionalidad, no señala a qué dependencias estaba asignados, pues como se determinó, no en todas se exigía el mismo perfil, y aunque en la sustentación del recurso de apelación señala el nombre de Pimienta Saladen, cuya incorporación se prueba, del material allegado no es posible establecer el tipo de vinculación que dicha funcionaria ostentaba, esto es, si era escalafonada o provisional.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 125 / CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 209 / LEY 443 DE 1998 - ARTICULO 2 / DECRETO 1568 DE 1998 / DECRETO 1572 DE 1998 - ARTICULO 158

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION "A"

Consejero ponente: ALFONSO VARGAS RINCON

Bogotá, D.C.,dos (2) de octubre de dos mil ocho (2.008).

Radicación número: 25000-23-25-000-2000-04453-01(2449-07)

Actor: AMPARO QUIJANO MARTINEZ Demandado: AERONAUTICA CIVIL - UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia proferida el 17 de mayo de 2007 por el Tribunal Administrativo de

Cundinamarca. ANTECEDENTES En ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del C.C.A. y por conducto de apoderado judicial, la señora Amparo Quijano Martínez, solicita se declare la nulidad de la Resolución No. 538 de 17 de febrero de 2000 expedida por el Director General de la Aeronáutica Civil en cuanto dispuso su retiro del servicio. Como consecuencia de la nulidad anterior, y a título de restablecimiento del derecho pretende que se condene a la entidad accionada a reintegrarla al mismo cargo que venía desempeñando o a uno de superior jerarquía, y al pago de salarios y prestaciones sociales, sin solución de continuidad. Que se dé cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 176 y s.s. del Código Contencioso Administrativo. HECHOS La actora se desempeñó en la entidad hasta el 18 de febrero de 2000 como empleada pública inscrita en el escalafón de carrera administrativa, fecha en la

cual le fue comunicado su retiro en razón a que su cargo como Profesional Aeronáutico III nivel 32 grado 27 fue suprimido. Mediante Decreto 202 de 2000 el Presidente de la República modificó la planta de personal de la Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil, con fundamento en el estudio técnico adelantado por la misma entidad. En virtud de este acto se expidió la Resolución 538 de 2000, por la cual se determinó el retiro de los funcionarios a quienes se les había suprimido el cargo, incluyendo el nombre de la demandante. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN Como tales, se citan en la demanda los artículo 1° y 41 de la Ley 443 de 1998, los artículos 4, 5, 7, 148, 149, 151, 1561 y 4, del Decreto 1572 de 1998; artículo 74 y 82 de del Decreto 1042 de 1978; artículo 12 de la Ley 553 de 1887; artículos 3, 44, 45, 46, 47, 48 ,66 y 84 del Código Contencioso Administrativo; artículo 2 y 18 del decreto 2400 de 1968, y la Directiva Presidencial 02 de marzo de 2 de 1999. Como concepto de violación argumentó: El Decreto 202 de 2000 debió constituirse en un acto complejo expedido por el Consejo Superior Aeronáutico, aprobado por el Presidente de la República, y luego de su expedición debió haberse proferido un acto en el que se determinaran los empleos a suprimir y a crear, adoptado por el Presidente mediante decreto, y

no simplemente la remisión del estudio técnico para su expedición. Además de que en su parte motiva no se indicó que la decisión estaba basada en estudios técnicos, el número de cargos suprimidos difiere del determinado en el estudio. En el mismo sentido arguyó que en lugar de expedir un acto distribuyendo los cargos y ubicando al personal en la nueva planta, el Director de la entidad profirió la Resolución 538 de 2000 por la cual se causó el retiro del servicio de varios empleados, sin el lleno de requisitos legales tales como su publicación en el Diario Oficial, la notificación personal a quienes fueron retirados, y no se indicaron los recursos que procedías contra él. Asimismo el estudio técnico no cumplía con la totalidad de los requisitos legales como la resolución del Director conformando el grupo de trabajo, la comunicación de la resolución al Departamento Administrativo de la Función Pública, y la designación de un representante de los empleados que participara en la elaboración del estudio. Acusó la violación de sus derechos de carrera administrativa pues subsistieron 25 empleos de Profesional Aeronáutico III Nivel 32, Grado 27, en los cuales se vincularon personas en provisionalidad. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo negó las pretensiones de la demanda. Desestimó la excepción de inconstitucionalidad del Decreto 202 de 2000, por considerar que la competencia para suprimir empleos de la entidad estaba en cabeza del Presidente de la República y no en el Consejo Aeronáutico. Consideró que el hecho de que no se hayan distribuido los cargos antes del retiro de la actora no afecta sustancialmente la legalidad del acto acusado. En cuanto al cargo relacionado con los derechos de carrera estimó que no era

posible establecer la equivalencia de las funciones que desarrollaba la actora con las del personal nombrado en provisionalidad. LA APELACIÓN A folios 386 a 389 obra el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, de cuyas inconformidades se destacan las siguientes: Insiste en el desconocimiento de sus derechos de carrera administrativa, pues dentro del plenario se encuentra probado que en los cargos que permanecieron en la entidad como Profesional Aeronáutico III, Grado 27, se vincularon a 25 personas en provisionalidad como es el caso de la señora María Fernanda Pimienta en la Dirección de Infraestructura Aeroportuaria, dependencia de la cual fue retirada la actora por supresión de su cargo. Para resolver, se CONSIDERA El problema jurídico se contrae a establecer la legalidad de la Resolución 538 de 17 de febrero de 2000, expedida por el Director General de la Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil, en cuanto dispuso el retiro de la señora Amparo Quijano Martínez por supresión del cargo que venía desempeñando, en los términos del recurso de apelación interpuesto por la parte actora. Afirma la demandante que con su retiro se desconocieron sus derechos de carrera administrativa, en consideración a que en 25 de los cargos que subsistieron en la entidad como Profesional Aeronáutico III Grado 27, fueron nombrados empleados en provisionalidad, con desconocimiento de su derecho preferencial. Asimismo indica que no se puede predicar que hubo mejoramiento del servicio al retirar a una funcionaria que se encontraba inscrita en el escalafón de carrera administrativa para vincular personal en calidad de provisional, teniendo en cuenta

que hubiera podido ser incorporada. Del derecho preferencial El artículo 125 de la Constitución Política, prevé que el ingreso a los cargos de carrera y el ascenso en los mismos, se harán previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes. A su vez, el artículo 209, señala que la función administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad. Es así como la Ley 443 de 1998, consagró en su artículo 2° el principio del mérito, según el cual el acceso a los cargos de carrera, la permanencia en los mismos y el ascenso estarán determinados por la demostración permanente de las calidades académicas y la experiencia, el buen desempeño laboral y la observancia de buena conducta de los empleados que pertenezcan a la carrera. En cuanto a la incorporación de empleados a la nueva planta de personal la misma ley establece lo siguiente: “ARTICULO. 39. Derechos del empleado de carrera administrativa en caso de supresión del cargo. Los empleados públicos de carrera a quienes se les supriman los cargos de los cuales sean titulares, como consecuencia de la supresión o fusión de entidades, organismos o dependencias, o del traslado de funciones de una entidad a otra, o de modificación de planta, podrán optar por ser incorporados a empleos equivalentes o a recibir indemnización en los términos y condiciones que establezca el Gobierno Nacional. Para la incorporación de que trata este artículo se tendrán en cuenta las siguientes reglas:

1. La incorporación se efectuará, dentro de los seis meses

siguientes a la supresión de los cargos, en empleos de carrera equivalentes que estén vacantes o que de acuerdo con las necesidades del servicio se creen en las plantas de personal, en el siguiente orden: ...

2. La incorporación procederá siempre y cuando se acrediten los requisitos mínimos para el desempeño de los respectivos empleos exigidos en la entidad obligada a efectuarla. [...]” A su vez el Decreto 1568 de 1998 establece el procedimiento que se debe adelantar en

caso de supresión de cargos de carrera administrativa así: ARTICULO 44. Suprimido un empleo de carrera administrativa, el Jefe de la Unidad de Personal o de la dependencia que haga sus veces deberá comunicar tal circunstancia a su titular, poniéndolo, además, en conocimiento del derecho que le asiste de optar entre percibir la indemnización que para el efecto señale el Gobierno Nacional o de tener tratamiento preferencial para ser incorporado a un empleo equivalente conforme con las reglas establecidas en el artículo 39 de la Ley 443 de 1998. ARTICULO 45. El empleado cuyo cargo hubiere sido suprimido deberá manifestar su decisión, mediante escrito dirigido al Jefe de la entidad, dentro de los cinco (5) días calendario siguientes a la fecha del recibo de la comunicación de que trata el artículo anterior. Si el empleado no manifestare su decisión dentro del término señalado, se entenderá que opta por la indemnización. PARAGRAFO. Adoptada y comunicada la decisión por parte del ex empleado es irrevocable y en consecuencia aquella no podrá ser variada por él ni por la administración.

ARTICULO 46. El Jefe de la entidad, mediante acto administrativo debidamente motivado, deberá reconocer y ordenar el pago de la indemnización a que tiene derecho el ex empleado con ocasión de la supresión del empleo del cual era titular dentro de los diez (10) días calendario siguientes a la ocurrencia de alguno de los siguientes hechos:

1. Cuando el ex empleado optare por la indemnización.

2. Cuando el ex empleado no hubiere manifestado su decisión de conformidad con lo dispuesto en el artículo anterior.

3. Cuando al vencimiento de los seis (6) meses de que trata el artículo 39 de la Ley 443 de 1998 no hubiere sido posible su incorporación en un empleo equivalente al suprimido.

La decisión se notificará al interesado y contra ella procede el recurso de reposición. En dichas actuaciones se observarán las formalidades establecidas en el Código Contencioso Administrativo. ARTICULO 47. Si el empleado opta por la incorporación, el Jefe de la entidad, dentro de los diez (10) días calendario siguientes al recibo del escrito que así lo manifiesta, deberá incorporarlo a cargo equivalente en la nueva planta de personal si hubiere la vacante o provisto mediante encargo o nombramiento provisional. Del caso concreto Mediante Decreto 202 de 15 de febrero de 2000 el Presidente de la República modificó la planta de personal de la Aeronáutica Civil, y dispuso entre otros la supresión de 60 cargos de Profesional Aeronáutico III Nivel 32 Nivel 27, y delegó en el Director General de la entidad la facultad de distribuir los cargos y ubicar al personal teniendo en cuenta las necesidades del servicio.

En efecto por Resolución 538 de 17 de febrero de 2000 se retiró el personal cuyos cargos fueron suprimidos dentro de los cuales se incluyó el nombre de la actora, decisión que fue comunicada mediante oficio de 18 de febrero de 2000 poniéndole de presente las opciones de indemnización o incorporación del artículo 39 de la Ley 443 de 1998, siendo la primera de ellas su elección. Tal indemnización fue reconocida mediante Resolución 0690 de 2000 (fl. 168 Cd. Ppal.). Respecto de la violación de los derechos de carrera, en cuanto fue retirada la actora existiendo 25 cargos en los que se desempeñaban provisionales, es importante resaltar que para la incorporación es necesario que se trate de una cargo equivalente al suprimido, de conformidad con el artículo 158 del Decreto 1572 de 1998 modificado por el Decreto 1173 de 1999, que dispone: ARTICULO 158. Se entiende que un empleo es equivalente a otro cuando tienen funciones iguales o similares, para su ejercicio se exijan requisitos de estudio y de experiencia iguales o similares y cuando la asignación básica de aquél no sea inferior a la de éste. Siendo así la parte demandante esta obligada a demostrar la equivalencia del empleo que venía desempeñando con el que aspiraba, en cuanto a sus funciones, perfil y asignación. En el cuaderno 2 del expediente reposa copia de la hoja de vida de la demandante, en la cual se constata que ostentaba título profesional en ingeniería civil, y laboraba en la División de Infraestructura de la Dirección Aeroportuaria El

dorado (fl. 207 Cd. 2), en el cargo de Profesional Aeronáutico III Grado 27, desempeñando funciones de diseño, supervisión, elaboración de proyectos fichas BPN, evaluaciones de propuestas en el proceso de contratación, coordinación de viáticos y comisiones, coordinación grupo de topografía, y las demás que le fueran asignadas (fl. 200 Cd. 2), con una asignación mensual de $1’338.093.oo. A folio 249 del cuaderno 3, obra constancia expedida por el Director de Recursos Humanos de la entidad, donde indica que el manual de funciones y requisitos se encuentra vigente desde 1997 y fue adoptado mediante Resolución 04492 de 2000. El mismo cuaderno contiene copia del aparte pertinente al cargo de Profesional Aeronáutico III grado 27 del manual de funciones y requisitos por dependencias, en el cual se observa que si bien las funciones y el perfil son afines en la mayoría de los casos, existen otros en los que no. Para el caso que nos ocupa se requerían profesionales en ingeniería civil en el Grupo Administración de Inmuebles, Dirección de Infraestructura, Grupo de Inspección de Aeropuertos, Dirección de Supervisión Aeroportuaria y en la División Administrativa. Son estas dependencias en las que hubiera podido permanecer la actora. Sin embargo, era necesario que demostrara que existían vacantes o que en estos empleos se desempeñaban provisionales. Al respecto advierte la Sala que si bien la actora relaciona las personas que permanecieron vinculadas en provisionalidad, no señala a qué dependencias estaba asignados, pues como se determinó, no en todas se exigía el mismo perfil,

y aunque en la sustentación del recurso de apelación señala el nombre de Pimienta Saladen María Fernanda, cuya incorporación se prueba a folio 306 del cuaderno 3, del material allegado no es posible establecer el tipo de vinculación que dicha funcionaria ostentaba, esto es, si era escalafonada o provisional. Así las cosas, se concluye que los actos acusados se ajustaron a derecho, razón por la cual se confirmará la sentencia del Tribunal. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA CONFÍRMASE la sentencia de 17 de mayo de 2007 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca dentro del proceso promovido por la señora Amparo Quijano Martínez contra la Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil, por la cual se negaron las pretensiones de la demanda. Cópiese, notifíquese, comuníquese, devuélvase el expediente al Tribunal de origen y cúmplase. Esta providencia se estudió y aprobó en sesión de la fecha.

GUSTAVO GÓMEZ ARANGUREN ALFONSO VARGAS RINCÓN

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO