CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-25-000-2000-04463-01(2224-05)-2007

SUPRESION DE CARGO – Derecho preferencial de los empleados de carrera / ACTO DE REINCORPORACION – Presunción de legalidad / SUPRESION DE CARGOS DE CARRERA – Opciones legales para el personal con derechos preferenciales / INCORPORACION EN LA NUEVA PLANTA DE PERSONAL – Pago de salarios y prestaciones a empleado de carrera que teniendo mejor derecho no fue reincorporado y en virtud de la opción fue vinculado dentro de los seis meses siguientes La norma transcrita consagra el deber de la Entidad de dar aplicación al derecho preferencial, nombrando a quienes con derechos de carrera desempeñaban los empleos suprimidos, en puestos equivalentes de la nueva planta de personal o en los existentes o que se creen en la entidad a la cual se trasladen las funciones. Cuando la Entidad profiere los actos de reincorporación, por la presunción de legalidad que reviste a los actos administrativos, se entiende que el personal que no fue reincorporado y a quienes se les retiró por supresión de su cargo, no cumplían las condiciones señaladas en la norma transcrita, es decir, que no existían cargos vacantes equivalentes, tanto en funciones como en calidades o los existentes fueron provistos con el personal que según su criterio cumplía con las condiciones y contaba con los derechos para permanecer en la entidad, en aras del mejoramiento del servicio y del respeto por los derechos consagrados en la normatividad. Lo anterior quiere decir que para el momento en que se expide el acto de reincorporación, ya la entidad ha adelantado los estudios conducentes y ha incorporado a quienes tenían el derecho preferencial. Ahora bien, es posible que el número de cargos existentes no sea suficiente para la vinculación de todo

el personal con derechos preferenciales, de ahí que la Ley se ha ocupado de señalar las prerrogativas que tienen dichas personas en caso de su no reincorporación, brindándoles dos opciones: esperar seis meses con el fin de ser reincorporadas a un cargo equivalente o recibir la indemnización que le corresponda de acuerdo con los lineamientos fijados por la normatividad. En casos como esos, la Entidad no está en la obligación de cancelar salarios y prestaciones al empleado que no fue reincorporado, pero que haciendo uso de su derecho de opción fue vinculado dentro de los 6 meses siguientes, dado que su separación en medida alguna le es atribuible, pues se repite, el acto se encuentra revestido de la presunción de legalidad. Lo anterior no significa que existiendo pruebas de que la administración, en desmedro de los derechos de dichas personas incorporó inicialmente a personal con menor derecho o sin ninguna prerrogativa, el acto no pueda ser anulado. En estos eventos, la vulneración de tales derechos da lugar al restablecimiento de los mismos, mediante la orden del pago de todos los salarios y emolumentos dejados de percibir desde la fecha del retiro y es aquí donde asiste razón al actor cuando afirma, que si la Entidad no lo incorporó, teniendo mejor derecho que otros a quienes sí llamó a formar parte de la planta de personal, nace el derecho al pago de los salarios y prestaciones por el tiempo en que estuvo por fuera de la Entidad a pesar de su derecho preferencial. Caso contrario, si era totalmente imposible la reincorporación, por no poseer el actor el mejor derecho alegado.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCION “B”

Consejero ponente: ALEJANDRO ORDOÑEZ MALDONADO

Bogotá, D.C., febrero primero (1º) de dos mil siete (2007).

Radicación número: 25000-23-25-000-2000-04463-01(2224-05)

Actor: OSCAR EDUARDO RAMÍREZ MURCIA

Demandado: AERONAUTICA CIVIL AUTORIDADES NACIONALES Decide la Sala el recurso de apelación contra la sentencia del 16 de julio de 2004, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

A N T E C E D E N T E S OSCAR EDUARDO RAMÍREZ MURCIA por intermedio de apoderado y en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del C.C.A., demandó del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, la nulidad de la Resolución No. 538 del 17 de febrero de 2000, expedida por el Director General de la Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil, por medio de la cual se le retiró del servicio por supresión del cargo de Técnico Aeronáutico VI grado 25. Solicita igualmente la inaplicación por ilegalidad del Decreto 202 de 2000. Como consecuencia de lo anterior, solicita el correspondiente restablecimiento del derecho. Los hechos en que fundamenta su pretensión, son los siguientes: El Presidente de la República, expidió el Decreto No. 202 de febrero 15 de 2000, por el cual se modificó la planta de personal de la Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil. Dicho decreto, ha debido ser un acto complejo, puesto que inicialmente el Consejo

Superior Aeronáutico ha debido adoptar un acto en el que se debían determinar los empleos a suprimir y a crear. En lugar de proceder de esta forma, el Director, sólo presentó un estudio para que el Presidente de manera simple y directa expidiera el Decreto 202. Al suprimir dicho acto, empleos de carrera administrativa, ha debido ser motivado expresamente, basarse en estudios técnicos que justifiquen y expliquen la reforma. Dichos estudios, no cumplieron con requisitos tales como la conformación del grupo de trabajo, la comunicación al Departamento Administrativo de la Función Pública y la Designación de un empleado de la entidad como representante de los empleados. El Decreto 202 fue expedido sin que previamente se hubiere adoptado por la Entidad, el manual de funciones y requisitos, aprobado por el Departamento Administrativo de la Función Pública. La supresión de los cargos no fue cierta, por cuanto tales cargos como conjunto de funciones, no fueron suprimidos sino reduciendo su número en la forma como se reconoce e indica en su artículo 1º. La Resolución 538, expedida con fundamento en el Decreto 202 antes señalado, está afectada de ilegalidad por las siguientes razones: El Decreto 202 autorizó al Director para distribuir los cargos y ubicar al personal y la Resolución 538 fue expedida por el Director, exclusiva y directamente ordenando el retiro de empleados, como consta en su encabezamiento. Con lo anterior, se transgredió la regla o pauta contenida en el artículo 3º del Decreto 202, con el objeto de ocultar que los cargos no eran realmente suprimidos y que entre los ubicados, quedaban, un total de 278 empleados en provisionalidad

y 22 en el mismo cargo en que se retiró al actor de la carrera. La distribución de empleos y la ubicación de los empleados, no podía hacerse arbitrariamente, sino en forma reglada, teniendo en cuenta la estructura, los plantes, los programas y las necesidades del servicio, lo que exigía la motivación de la Resolución No. 538. La distinción entre lo real (reducción) y lo falso (supresión), es de especialísima trascendencia, dado que se pone al descubierto que realmente no hubo supresión de cargos, sino reducción y que en los cargos que quedaron en la planta, se nombró a empleados nombrados en provisionalidad. Al expedirse la Resolución No. 538 , no se cumplió con el requisito legal de publicidad (publicación en el Diario Oficial), de notificación personal y en consecuencia, tampoco se informó sobre los recursos que legalmente procedían contra ella, con lo que se transgredieron los derechos al debido proceso y de defensa. Señala que el actor optó por la reincorporación, no aceptando la indemnización. N ormas violadas y concepto de la violación: Se citan como transgredidas las siguientes:  Ley 443 de 1998, artículos 1 y 41.  Decreto 1572 de 1998, artículos 4º incisos 1 y 5, 7º, 148, 149, 151 y 156 numerales 1º y 4º.  Decreto 1042 de 1978, artículos 74 incisos 2º y 82  Directiva Presidencial de 2 de marzo de 1999.  Ley 153 de 1887, artículo 12  C.C.A., artículo 66, artículos 3 incisos 7 y 8, 44 a 48 y 84.

 Decreto Ley 2400 de 1968, artículo 2º inciso 2º y 48 LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por medio de la sentencia apelada, denegó las súplicas de la demanda, con fundamento en lo siguiente: En primer lugar, señala que el Decreto 202 del 15 de febrero de 2000, fue expedido por el Presidente de la República, en ejercicio de las facultades conferidas por el numeral 14 del artículo 189 de la Constitución Política, en el que ratificó y aprobó lo propuesto por la Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil. En la demanda se afirma que la Aeronáutica debió proferir una resolución modificando la planta de personal y el Gobierno mediante una decisión administrativa aprobarla mediante un acto administrativo complejo. Este argumento es desvirtuado por el material probatorio obrante en el proceso, ya que el objeto de la modificación fue el de mejorar el servicio público y reducir costos, sin que pueda predicarse que obedeció a criterios arbitrarios de la administración. En relación con el cargo referido a que no hubo supresión de cargos, sino reducción en su número, expresa el Tribunal que esta situación también comporta supresión efectiva de los mismos. El cargo desempeñado por el actor, pertenecía al grupo de salvamento y extinción de incendios. No obra prueba que acredite que dentro de la nueva planta se haya mantenido dicho cargo en el mismo grupo, por el contrario, del manual de requisitos y funciones se infiere que el referido cargo no fue ubicado en dicho grupo, sino que por la multiplicidad de funciones que se desarrollan en él, estas fueron ubicadas

en otros tales como la División de Operaciones del Aeropuertos y otros. Las funciones desempeñadas por el actor fueron asignadas a los docentes que coordinan el grupo de capacitación del área de bomberos aeronáuticos, personas capacitadas para el ejercicio de dichas funciones, por lo cual se presume que dicha actuación estaba encaminada al mejoramiento del servicio. Agrega que posteriormente el actor fue incorporado en cargo del cual tomó posesión. RAZONES DEL RECURSO El apoderado de la parte actora, señala como razones de inconformidad con la sentencia de primera instancia, las siguientes: Señala el recurrente que la sentencia apelada confunde el derecho preferencial de incorporación en los empleos de la nueva planta, reglado por el artículo 48 del Decreto 2400 de 1968, violado por haberse preferido a provisionales, que es lo acusado y juzgable, con el derecho de opción posterior al retiro, que sí le fue reconocido y que no fue materia de acusación ni de juzgamiento. Concluye la sentencia que como se le hizo efectivo el derecho de opción, dada la reincorporación posterior al retiro por no incorporación, no hubo ilegalidad en el acto acusado anterior de no incorporación. El derecho preferencial de nombramiento o incorporación está contemplado en el artículo 48 del Decreto 2400 de 1968. La Resolución acusada no nombró o no incorporó al actor, causándose así su retiro. Fue el acto acusado y era el enjuiciable, bajo el cargo formulado en la demanda, por haberle violado el derecho preferencial de nombramiento o incorporación. El Consejo de Estado, sobre este particular, ha señalado que primero se deben

efectuar las incorporaciones y luego de no ser posible, debe brindársele al empleado el derecho de opción, al no proceder de esta forma, se vulneró el derecho preferencial del actor. Para resolver, se C O N S I D E R A Se reduce el problema jurídico en el presente asunto, a establecer si el actor tiene derecho al reconocimiento y pago de los salarios y demás emolumentos dejados de percibir, entre el 17 de febrero de 2000, fecha de retiro por supresión del cargo y 12 de julio del mismo año, día en que fue reincorporado, al no haberse vencido los 6 meses que consagran las disposiciones legales. Fundamenta su derecho el actor, en el artículo 48 del Decreto 2400 de 1968, según el cual, expresa, ha debido ser incorporado en forma inmediata y no proceder a brindarle las opciones legales en tiempo posterior al retiro y cuando ya se habían efectuado las incorporaciones. El artículo 48 señalado, dispone: Cuando por motivo de reorganización de una dependencia o de traslado de funciones de una entidad a otra, o por cualquier otra causa se supriman cargos de carrera desempeñados por empleados inscritos en el escalafón, éstos tendrán derecho preferencial a ser nombrados en puestos equivalentes de la nueva planta de personal, o en los existentes o que se creen en la entidad a la cual se trasladen las funciones. La autoridad nominadora dará cumplimiento a lo dispuesto en el inciso precedente, teniendo en cuenta que concurran condiciones de equivalencia tanto en las funciones del empleo como en las calidades exigidas para su desempeño. Si a juicio de la autoridad nominadora no

existieren empleos equivalentes, el interesado podrá formular una petición al Consejo Superior del Servicio Civil para que se considere su caso, el cual será examinado con asistencia de un delegado del organismo y del peticionario, o de su representante. Cuando en un organismo se suprima un cargo desempeñado por un empleado de carrera y dentro de los seis (6) meses siguientes fuere creado otro con funciones iguales o similares, el empleado tendrá derecho a ser nombrado sin necesidad de presentarse a concurso, siempre y cuando reúna los requisitos exigidos para su desempeño. La norma transcrita consagra el deber de la Entidad de dar aplicación al derecho preferencial, nombrando a quienes con derechos de carrera desempeñaban los empleos suprimidos, en puestos equivalentes de la nueva planta de personal o en los existentes o que se creen en la entidad a la cual se trasladen las funciones. Cuando la Entidad profiere los actos de reincorporación, por la presunción de legalidad que reviste a los actos administrativos, se entiende que el personal que no fue reincorporado y a quienes se les retiró por supresión de su cargo, no cumplían las condiciones señaladas en la norma transcrita, es decir, que no existían cargos vacantes equivalentes, tanto en funciones como en calidades o los existentes fueron provistos con el personal que según su criterio cumplía con las condiciones y contaba con los derechos para permanecer en la entidad, en aras del mejoramiento del servicio y del respeto por los derechos consagrados en la normatividad. Lo anterior quiere decir que para el momento en que se expide el acto de reincorporación, ya la entidad ha adelantado los estudios conducentes y ha incorporado a quienes tenían el derecho preferencial.

Ahora bien, es posible que el número de cargos existentes no sea suficiente para la vinculación de todo el personal con derechos preferenciales, de ahí que la Ley se ha ocupado de señalar las prerrogativas que tienen dichas personas en caso de su no reincorporación, brindándoles dos opciones: esperar seis meses con el fin de ser reincorporadas a un cargo equivalente o recibir la indemnización que le corresponda de acuerdo con los lineamientos fijados por la normatividad. En casos como esos, la Entidad no está en la obligación de cancelar salarios y prestaciones al empleado que no fue reincorporado, pero que haciendo uso de su derecho de opción fue vinculado dentro de los 6 meses siguientes, dado que su separación en medida alguna le es atribuible, pues se repite, el acto se encuentra revestido de la presunción de legalidad. Lo anterior no significa que existiendo pruebas de que la administración, en desmedro de los derechos de dichas personas incorporó inicialmente a personal con menor derecho o sin ninguna prerrogativa, el acto no pueda ser anulado. En estos eventos, la vulneración de tales derechos da lugar al restablecimiento de los mismos, mediante la orden del pago de todos los salarios y emolumentos dejados de percibir desde la fecha del retiro y es aquí donde asiste razón al actor cuando afirma, que si la Entidad no lo incorporó, teniendo mejor derecho que otros a quienes sí llamó a formar parte de la planta de personal, nace el derecho al pago de los salarios y prestaciones por el tiempo en que estuvo por fuera de la Entidad a pesar de su derecho preferencial. Caso contrario, si era totalmente imposible la reincorporación, por no poseer el actor el mejor derecho alegado.

Aclarado lo anterior y examinadas las pruebas que obran en el expediente, con el fin de establecer si la Entidad, incorporó personas en las condiciones señaladas en los párrafos anteriores, no encontró la Sala prueba alguna que permita deducir que para la fecha de retiro del actor, existiera cargo vacante o se hubieren incorporado personas con menor derecho que el actor. Si bien, a folio 22 del expediente, se encuentra la relación de la planta de personal, tanto para el 18 de febrero de 2000 como para el 25 de abril del mismo año, en relación con el cargo de Técnico Aeronáutico VI grado 25, se observa que en las fechas mencionadas existían tanto empleados con derechos de carrera como en situación de provisionalidad. No obstante, no se acreditó que las funciones asignadas a dichas personas, fueran las mismas que desempeñaba el actor o que existiera cargo equivalente, por el contrario, a folio 558 del expediente obra memorando dirigido por el Jefe del Servicio de Extinción de Incendios – Nacional, a la Jefe de la División de Personal y Carrera, en el que le informa las funciones desempeñadas por el actor y su asignación al grupo de trabajo compuesto por los funcionarios docentes de bomberos bajo la dirección del señor ALBERTO AHUMADA TORRES, empleados respecto de los cuales el actor no probó tener mejor derecho, ni aparecen en el listado de empleados provisionales que remitiera la Entidad demandada. En las anteriores condiciones, al no estar probado en el expediente que para la fecha de retiro del actor, fueron incorporadas en cargo equivalente al desempeñado por el actor, empleados con carácter provisional, con menor

derecho o que existieran cargos vacantes de tal naturaleza, no es posible acceder a las súplicas de la demanda relacionadas con el pago de los salarios y emolumentos dejados de percibir entre la fecha de retiro y aquélla en que fue reincorporado. No cabe duda para la Sala que en la Unidad Administrativa Especial – Aeronáutica Civil, existía personal nombrado con carácter provisional, pues en el expediente existe plena prueba de ello. No obstante, en lo que tiene que ver con la situación particular del actor, este documento no es prueba suficiente de que la Entidad, a pesar de existir cargos equivalentes al desempeñado por el actor no lo incorporó, vulnerando así el derecho preferencial que le asistía por ser empleado de carrera administrativa. En efecto, sobre este particular, el parágrafo del artículo 149 del Decreto 1572 de 1998, dispone: Parágrafo. Se entiende que un empleo ha sido reclasificado cuando, modifica o no su denominación sin cambiar de nivel jerárquico, se redefinan sus funciones, se le asignen mayores responsabilidades, se exijan mayores calidades para su ejercicio y se ubique en un grado superior de la escala salarial correspondiente, caso en el cual se considera que no hubo supresión efectiva del empleo. El empleado de carrera cuyo cargo haya sido reclasificado deberá ser incorporado en éste previa la acreditación de los requisitos exigidos para su desempeño, conserva sus derechos de carrera y le será actualizada su inscripción en la misma. Como puede observarse, la norma transcrita, establece la posibilidad de ubicar a empleado que se desempeñe en determinado nivel, en un cargo de igual nivel, así

sus funciones se hayan redefinido, se le hayan asignado mayores responsabilidades o se le haya ubicado en un grado superior de la escala salarial, considerando que no hubo supresión efectiva del cargo, caso en el cual establece la obligación de reclasificar al empleado, previa acreditación de los requisitos, señalando que conserva sus derechos de carrera y ordenando la actualización de la inscripción. En el presente caso no está demostrado, que en cualquiera de los cargos existentes con igual denominación, el actor había podido ser incorporado, por cuanto para que ello suceda no basta con que el cargo conserve su nombre, pues bien lo dice la norma transcrita, éste puede haber variado, lo importante es que se den las condiciones exigidas en dicha disposición, sin que sobre ese particular exista prueba en el expediente. Lo anterior, por cuanto es posible hablar de equivalencia en los cargos, según reiterada jurisprudencia de esta Corporación, cuando hay similitud no sólo en su nivel jerárquico, sus requisitos y su grado salarial, sino también frente a los deberes, atribuciones y responsabilidades que le haya señalado la Constitución, la ley o el reglamento, según la clase de empleo. De manera pues que no es posible, sin contar con las pruebas sobre el particular, establecer la equivalencia respectiva, para de allí deducir la vulneración de su derecho preferencial. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A CONFÍRMASE la sentencia de 16 de julio de 2004, proferida por el Tribunal

Administrativo de Cundinamarca, por medio de la cual denegó las súplicas de la demanda. CÓPIESE, NOTIFÍQUESE y ejecutoriada, DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen. La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

JESÚS M. LEMOS BUSTAMANTE BERTHA LUCÍA RAMÍREZ DE PÁEZ

ALEJANDRO ORDÓÑEZ MALDONADO