CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-25-000-2000-04499-01(3810-04)-2006

REVOCATORIA IMPROPIA - Decaimiento del acto indemnizatorio por nulidad del acto de supresión Si el empleado no manifestare su decisión dentro del término señalado, se entenderá que opta por la indemnización. Adoptada y comunicada la decisión por parte del ex empleado es irrevocable y en consecuencia, aquélla no podrá ser variada por él ni por la administración. La revocación a la cual alude la norma en cita, es interpretada por la Sala bajo el entendido de impedírsele al empleado o la entidad en sede administrativa, modificar el sentido de la decisión, pero en sede jurisdiccional y como consecuencia de la nulidad del acto de supresión, el acto indemnizatorio pierde su fuerza ejecutoria, evento en el cual no opera propiamente la revocación de la decisión porque no obra la voluntad de las partes interesadas, sino el decaimiento del acto, fenómeno totalmente diferente, que se produce en forma consecuencial a la desaparición del acto que supedita el reconocimiento indemnizatorio. SUPRESION DE CARGO - No desvirtuada su legalidad. No vulneración del derecho preferencial porque los requisitos y funciones de los cargos eran diferentes / EMPLEO EQUIVALENTE - Concepto / CARGO EQUIVALENTEInexistencia. No se demostró la equivalencia de los cargos que permanecieron en la planta de personal nombrados provisionalmente con el que desempeñaba el actor En el caso concreto, para predicar violación al derecho de preferencia con ocasión de la supresión del cargo del demandante, resultaba necesario acreditar que los cargos que permanecieron en la planta de personal ocupados por personas en condición de provisionalidad, eran equivalentes al que desempeñaba el actor. El

Decreto Nro. 1173 de 1999, modifica el artículo 158 del Decreto Nro. 1572 de 1998 y contempla que un empleo es equivalente a otro cuando tiene funciones iguales o similares, para su ejercicio se exijan requisitos de estudio y de experiencia iguales o similares y cuando la asignación básica de aquél no sea inferior a la de éste. Conforme a las exigencias de la norma citada, no bastaba en consecuencia acreditar que subsistieron cargos de la misma denominación y grado, en razón a que la equivalencia se predica no respecto del cargo genéricamente considerado sino de la función específicamente considerada, entre otros requisitos contemplados en el Decreto Nro. 1173 de 1999. De acuerdo con lo probado en el expediente, el cargo de Profesional Aeronáutico III Nivel 32, Grado 27, existía en cada dependencia de la entidad, asignándosele funciones específicamente diferentes, razón por la cual dichos cargos sólo podían ser ocupados por quienes reunieran los requisitos particulares que correspondieran, atendiendo las necesidades del servicio. No demostró entonces el actor como supuesto para alegar su derecho a la incorporación, la equivalencia de los cargos en la nueva planta de personal que quedaron algunos vacantes y otros provistos mediante nombramiento provisional. La incorporación en un cargo equivalente operará siempre que exista un cargo vacante o incluso, cuando el cargo equivalente esté provisto con un empleado provisional o encargado. Reitera la Sala que no bastaba acreditar que subsistieron cargos de la misma denominación y grado, en razón a que la equivalencia se predica no respecto del cargo genéricamente considerado sino de la función específicamente considerada, entre otros requisitos contemplados en el Decreto Nro. 1173 de 1999. La Sala

procederá a REVOCAR el fallo de primera instancia en cuanto accedió a las pretensiones de la demanda.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA - SUBSECCION "A"

Consejero ponente: ALBERTO ARANGO MANTILLA

Bogotá, D.C., dieciséis (16) de noviembre de dos mil seis (2006).

Radicación número: 25000-23-25-000-2000-04499-01(3810-04)

Actor: ORLANDO ORTIZ QUINTERO Demandado: AERONAUTICA CIVIL - UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por las partes demandante y demandada contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “B”, Sala de Descongestión, de fecha abril 29 de 2004, mediante la cual se declaró no probada la excepción propuesta por el apoderado de la parte demandada y se concedieron las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES ORLANDO ORTIZ QUINTERO acude a la jurisdicción en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho prevista en el artículo 85 del C.C.A., y solicita que se declare la nulidad de la Resolución Nro. 538 del 17 de febrero de 2000 expedida por el Director General de la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE LA AERONAUTICA CIVIL en cuanto dispuso retirarlo del servicio por supresión del cargo. Igualmente, se formula la inaplicabilidad por vía de excepción de ilegalidad del Decreto Nro. 202 del 15 de febrero de 2000 “Por el cual se modifica la Planta de Personal de

la Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil” suprimiendo y creando varios empleos. A título de restablecimiento del derecho, solicita el reintegro al mismo cargo que ocupaba en el momento de ser retirado, o a otro de igual o superior categoría y remuneración; el pago de todos los sueldos con los aumentos salariales y las prestaciones sociales dejados de percibir entre el retiro y el reintegro, declarándose la no solución de continuidad en la relación laboral para todos los efectos legales. Depreca el ajuste al valor preceptuado en el artículo 178 del C.C.A. y el pago de los intereses conforme al artículo 177 ibídem. En el concepto de violación, se aduce que el Decreto Nro. 202 del 15 de febrero de 2000, por el cual se modifica la planta de personal, ha debido ser un acto complejo (no un acto simple como es) puesto que inicialmente el Consejo Superior Aeronáutico de la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE LA AERONAUTICA CIVIL, por mandato de los numerales 2º y 3º del artículo 49 de la Ley 105 de 1.993, en concordancia con el inciso 2º del artículo 74 del Decreto 1042 de 1.978, debía haber adoptado el acuerdo o la resolución sobre la planta de personal en la que se determinaran los empleos a suprimir y a crear, y luego, tal acuerdo o resolución correspondía ser aprobado por el Presidente de la República mediante Decreto, conforme al inciso 2º del Decreto 1042 de 1.978. El Director en forma directa sólo presentó un “estudio” para que el Presidente de manera simple y directa expidiera el Decreto 202. El Decreto Nro. 202 del 15 de febrero de 2000 adolece de falta de motivación, toda vez

que no se fundamenta en estudios técnicos sino únicamente reseña que se obtuvo concepto del Departamento Administrativo de la Función Pública y Certificado de Viabilidad Presupuestal emitido por el Ministerio de Hacienda. La supresión de empleos por modificación de la planta de personal, no surge espontánea o discrecionalmente, sino en forma reglada en su formación y justificación. El Decreto 202 sobre supresión de empleos ha debido motivarse expresamente en el estudio técnico y en una o varias de las 9 causas tipificadas en la Ley, para que así razonablemente justificara, con relación de Causa (motivación) a Efecto (Supresión de Empleos) la decisión de Supresión de empleos de carrera. El mentado acto, corresponde a una reforma de planta arbitraria dado que no está sobredeterminada por una reforma en la estructura administrativa o por una reforma en la estructura funcional de la entidad en la forma prevista en el Decreto Nro. 2724 de 1993, la cual era necesaria para que en forma objetiva y funcional se produjera la supresión de empleos. El estudio técnico de reforma de la planta de personal abordado directamente por la propia entidad, ha debido cumplir y no cumplió con los siguientes requisitos legales:  Resolución del Director conformando el Grupo de Trabajo;  Comunicación de la Resolución al Departamento Administrativo de la Función Pública y,  Designación de un empleado de la entidad como representante de los empleados para acompañar la formulación y ejecución del estudio. El Decreto Nro. 202 de 2000, fue expedido sin que previamente se hubiere adoptado por la entidad el Manual de Funciones y Requisitos aprobado por el Departamento

Administrativo de la Función Pública y contiene una falsa motivación, dado que no es cierto que se hubiere dispuesto suprimir varios cargos, puesto que los cargos o empleos como conjunto de funciones no fueron suprimidos sino reducido su número tal como lo reconoce o indica el artículo 1º. La Resolución Nro. 538 de 2000, fue expedida con violación de la regla o autorización contenida expresamente en el artículo 3º del Decreto Nro. 202 de 2000 que le sirve de causa. La violación consiste, en que en este último acto se otorgó al Director facultades para distribuir los cargos y ubicar al personal, y no como se hizo en la mentada Resolución Nro. 538 de 2000, efectuando el retiro del personal. Significa lo anterior, que lo procedente era primero “distribuir” los cargos, los empleos de la planta; luego “ubicar” al personal, a los empleados; y por último como consecuencia, ordenar el retiro de los empleados que no fueran necesarios según la “distribución” de empleos y la “ubicación” de los empleados. Se aduce que es necesario precisar y distinguir lo real que fue la reducción de empleos y lo falso que fue la supresión, dado que realmente al ponerse al descubierto que realmente no hubo supresión de los empleos sino reducción, se clarifica que la entidad demandada, retiró del servicio al demandante desconociendo que tenía derecho prevalente de estabilidad y permanencia como empleado de carrera, prefiriendo mantener en el servicio empleados en provisionalidad, sin derecho de estabilidad o permanencia, quienes además tenían vencido el término legal de cuatro (4) meses de

la provisionalidad. La Resolución Nro. 538 de 2000 puso término a una actuación administrativa y como quiera que afectaba a terceros determinados cuyos nombres y apellidos se personalizaron en el artículo 1º, era necesario cumplir el requisito legal de la publicidad notificando personalmente a los interesados y efectuando la publicación en el Diario Oficial. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “B”, Sala de Descongestión, profirió el veintinueve (29) de abril dos mil cuatro (2004) sentencia a través de la cual declaró no probada la excepción propuesta por el apoderado de la parte demandada y accedió a las pretensiones de la demanda (fls. 405-420). Considera el Tribunal que en el presente caso existió violación al derecho de preferencia del demandante. Que si de los 161 cargos que existen desde el 17 de febrero de 2000 a la fecha, 25 empleados incorporados tenían nombramiento provisional, “es indudable que se desconocieron los derechos que se pregonan en el escrito demandatorio”. El acto se halla incurso en una falsa motivación pues no era cierto que dentro de la supresión del cargo de Profesional Aeronáutico, III, nivel 32, grado 27, estuviese incluido el del actor, ya que en la nueva planta de personal quedan 161, de los cuales 25 fueron ocupados por personal ajeno a la carrera administrativa, y en situación de provisionalidad. Ciertamente lo que hubo fue una disminución cuantitativa de los cargos de la planta de personal, pero no de la totalidad de ellos; sin embargo, no es admisible que dentro de los que quedaron, algunos de estos cargos

fueron ocupados por personas no escalafonadas en la carrera administrativa y que por tanto, tenían menor derecho de permanencia que el demandante.

RAZONES DE IMPUGNACIÓN

La parte demandada argumenta que si bien es cierto el fuero de carrera administrativa es un derecho consagrado a favor del funcionario, en caso de supresión de un cargo, el nominador está obligado a hacerle saber al funcionario el derecho preferencial que le asiste de escoger entre la incorporación o la indemnización, dándole de esta manera la oportunidad de elegir como lo dispone el artículo 39 de la ley 443 de 1998 y el artículo 44 del decreto 1568 de 1998. En el proceso de supresión de cargos con ocasión de la expedición del decreto 202 de 2000, la AEROCIVIL dio cumplimiento a las disposiciones contenidas en la ley 443 de 1998 y sus decretos reglamentarios, lo que significa que en ningún momento se ha vulnerado derecho alguno. La parte actora apela el descuento ordenado en la sentencia al considerar que viola directamente por interpretación errónea las normas sustanciales del artículo 128 de la C.P. y el artículo 19 de la ley 4ª de 1992. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La parte actora remite a los argumentos consignados en la demanda. El Procurador Tercero Delegado ante el Consejo de Estado solicita que se confirme la sentencia recurrida al hallarse establecido que el acto administrativo acusado no mantiene incólume la presunción de legalidad que lo ampara, al haber incurrido en violación directa de la ley, esto es, en indebida aplicación de los textos legales referidos a los derechos preferenciales emanados de la carrera administrativa.

Se decidirá la controversia previas las siguientes, CONSIDERACIONES En aras de solucionar el problema jurídico planteado, la Sala abordará el estudio del objeto de la apelación bajo los siguientes argumentos: El artículo 45 del Decreto Nro. 1568 de 1998, indica que el empleado cuyo cargo hubiere sido suprimido deberá manifestar su decisión de optar por el tratamiento preferencial o por la indemnización mediante escrito dirigido al jefe de la entidad, dentro de los cinco (5) días calendarios siguientes a la fecha del recibo de la comunicación de supresión. Si el empleado no manifestare su decisión dentro del término señalado, se entenderá que opta por la indemnización. Adoptada y comunicada la decisión por parte del ex empleado es irrevocable y en consecuencia, aquélla no podrá ser variada por él ni por la administración. La revocación a la cual alude la norma en cita, es interpretada por la Sala bajo el entendido de impedírsele al empleado o la entidad en sede administrativa, modificar el sentido de la decisión, pero en sede jurisdiccional y como consecuencia de la nulidad del acto de supresión, el acto indemnizatorio pierde su fuerza ejecutoria, evento en el cual no opera propiamente la revocación de la decisión porque no obra la voluntad de las partes interesadas, sino el decaimiento del acto, fenómeno totalmente diferente, que se produce en forma consecuencial a la desaparición del acto que supedita el reconocimiento indemnizatorio. Sobre la acusada Resolución Nro. 538 de febrero 17 de 2.000 en cuanto suprimió el cargo ocupado por el demandante. El pilar fundamental de la demanda recae sobre la protección del derecho de

preferencia, sustentado en que se le desconoció a la parte actora la posibilidad de continuar en la administración, puesto que con violación al principio de estabilidad continuaron en el servicio y en el mismo cargo que ocupaba, varias personas en condición de provisionales. El artículo 39 de la Ley 443 de 1998, señala que los empleados públicos de carrera a quienes se les supriman los cargos de los cuales sean titulares, como consecuencia de la supresión o fusión de entidades, organismos o dependencias, o del traslado de funciones de una entidad a otra, o de modificación de una planta, podrán optar por ser incorporados a empleos equivalentes o a recibir indemnización en los términos y condiciones que establezca el gobierno nacional. 1 El artículo 47 del Decreto Nro. 1568 de 1998, dispone que si el empleado opta por la incorporación, el jefe de la entidad, dentro de los diez (10) días calendario siguientes al recibo del escrito que así lo manifiesta, deberá incorporarlo a un cargo equivalente en la nueva planta de personal si hubiere la vacante o provisto mediante encargo o nombramiento provisional. De las normas en mención, emerge que la supresión del cargo de carrera comprende para el empleado retirado en virtud del principio a la estabilidad relativa, el derecho a ser incorporado a un cargo equivalente en la nueva planta de personal, previendo la norma anotada, que la incorporación operará siempre que exista un cargo vacante o incluso, cuando el cargo equivalente esté provisto con un empleado provisional o encargado. 1 Sentencia C-370 de 1999, Referencia Expedientes D-2219 y D-2225 (acumulados), Demanda de

Inconstitucionalidad contra los artículos 5º parcial, 39 parcial, 41, 48-2 y 56 de la Ley 443 de 1998, Demandantes: Carlos Alberto Lozano Velásquez, Rubén Darío Díaz Rueda y otros, M.P.: Dr. Carlos Gaviria Díaz, sentencia de 27 de mayo de 1999. En el proveído en mención, se declaró exequible la expresión “o a recibir indemnización” contemplada en el artículo 39 de la Ley 443 de 1998. Es clara la preceptiva señalada en exigir a la administración la preferencia de los empleados de carrera sobre los que se encuentren en condición de provisionales, siendo explicable tal protección en el derecho relativo a la estabilidad, que no puede desconocerse a quienes han ingresado al sistema a través de un concurso público de méritos a diferencia de los empleados provisionales. El artículo 125 de la C.P., consagra el derecho a la estabilidad relativa en los cargos de carrera administrativa, evento en el cual los empleados provisionales deben ceder su derecho a ocupar el cargo, para conferirlo a quienes ingresaron a través de un sistema especial. Solamente de esta manera, se evita patrocinar la indiscriminada práctica de vincular al servicio indefinidamente a personas mediante nombramientos provisionales con desconocimiento de la carrera administrativa. En consecuencia, la administración cuando decida reducir las plantas de personal de cargos equivalentes, en aras de garantizar plenamente el derecho de preferencia y de estabilidad relativa, deberá suprimir en primer término los empleos que se encuentren desempeñados por personas vinculadas mediante nombramientos provisionales para posteriormente, acudir en el evento de que las finalidades de la supresión de cargos lo

aconsejen, a la supresión de cargos ocupados por personas que hubieren ingresado a la administración mediante proceso selectivo. Del caso concreto La situación particular del demandante En el caso concreto, se encuentra probado que el demandante laboró al servicio de la entidad desde el 14 de febrero de 1979 hasta el 21 de febrero de 2000; y que el último cargo desempeñado fue el de Profesional Aeronáutico III Grado 27, de la División de Construcción y Conservación del Aeropuerto Internacional el Dorado de Bogotá, con una asignación mensual de $1.491.599.oo (fl. 470 cuad. Ppal). Por Resolución No. 538 del 17 de febrero de 2000 (acusada) el Director General de la Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil dispuso el retiro del cargo de Profesional Aeronáutico III de la División de Construcción y Conservación que ocupaba el demandante, Orlando Ortiz Quintero, teniendo en cuenta que de conformidad con el Decreto 202 del 15 de febrero de 2000 se suprimieron 60 cargos de Profesional Aeronáutico III, Nivel 32, Grado 27, sin que este grado hubiese desaparecido en su totalidad de la planta de personal, pues se mantienen 161 cargos. Mediante comunicación del 18 de febrero de 2000 suscrita por el Director General y el Jefe de la División de Personal y Carrera, se le informó al señor ORLANDO ORTIZ QUINTERO que mediante el decreto 202 del 15 de febrero de 2000 se suprimió el cargo de Profesional Aeronáutico III, nivel 32, grado 27, en el cual se hallaba nombrado.

Conforme a lo dispuesto en el artículo 39 de la Ley 443 de 1998, se le hizo saber la opción de ser incorporado a un cargo equivalente, o a recibir indemnización en los términos y condiciones establecidas en el artículo 137 y siguientes del decreto 1572 de 1998 (fl. 21). Según certificación expedida por el Director de Recursos Humanos de la Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil, el señor Orlando Ortiz Quintero, una vez comunicado de la supresión del cargo de Profesional Aeronáutico III, Grado 27 y del derecho que le asistía de optar entre percibir la indemnización o de tener un tratamiento preferencial para ser incorporado a un empleo equivalente, guardó silencio dentro del término establecido en el artículo 45 del Decreto 1568 de 1998, razón por la cual mediante Resolución No. 00745 del 6 de marzo de 2000 se procedió a liquidársele y ordenar el pago del valor correspondiente a la indemnización (fl. 293 cuad. Ppal). De conformidad con el decreto 202 de 2000 se suprimieron 508 cargos de la planta de personal de la Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil. Hasta el 17 de febrero de 2000 existían en la Planta de Personal de la Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil 218 cargos de Profesional Aeronáutico III Grado 27. De dichos cargos se encontraban ocupados por personal en provisionalidad, 36; y por personal escalafonado, 182. Después del 17 de febrero de 2000, con posterioridad a la supresión de cargos ordenada por el Decreto 202 y la Resolución 538, de febrero de 2000, permanecieron en la planta de personal de la entidad, 161

cargos de Profesional Aeronáutico III Grado 27. De estos cargos, quedaron ocupados por personal en situación de provisionalidad 25, y con personal escalafonado en carrera administrativa, 136 (fls. 293-294 cuad. 2). Del derecho de preferencia frente a las pruebas que obran en el expediente. En el caso concreto, para predicar violación al derecho de preferencia con ocasión de la supresión del cargo del demandante, resultaba necesario acreditar que los cargos que permanecieron en la planta de personal ocupados por personas en condición de provisionalidad, eran equivalentes al que desempeñaba el actor. El Decreto Nro. 1173 de 1999, modifica el artículo 158 del Decreto Nro. 1572 de 1998 y contempla que un empleo es equivalente a otro cuando tiene funciones iguales o similares, para su ejercicio se exijan requisitos de estudio y de experiencia iguales o similares y cuando la asignación básica de aquél no sea inferior a la de éste. Conforme a las exigencias de la norma citada, no bastaba en consecuencia acreditar que subsistieron cargos de la misma denominación y grado, en razón a que la equivalencia se predica no respecto del cargo genéricamente considerado sino de la función específicamente considerada, entre otros requisitos contemplados en el Decreto Nro. 1173 de 1999. De lo probado en el expediente La Sala mediante auto de fecha veintisiete (27) de julio de dos mil seis (2006), en ejercicio de las facultades conferidas por el artículo 169 del C.C.A, solicitó entre otros documentos: certificación en la que conste la identificación exacta del empleo que

desempeñaba Orlando Ortiz Quintero, al momento de la supresión de cargos que definió el Decreto 202 del 15 de febrero de 2000; así como certificación sobre el número de funcionarios con nombramiento provisional que quedó en la planta de personal a partir del 18 de febrero de 2000 en el cargo de Profesional Aeronáutico III, nivel 32, grado 27. En respuesta a la solicitud formulada la entidad demandada remitió los siguientes documentos: 1.- Certificación con la identificación exacta del cargo que desempeñaba el señor ORLANDO ORTIZ QUINTERO al momento de la supresión de cargos que definió el decreto 202 del 15 de febrero de 2000: Profesional Aeronáutico III, Grado 27, de la División de Construcción y Conservación del Aeropuerto Internacional El Dorado de Bogotá (fl. 470). 2.- De acuerdo con la certificación expedida por el Jefe del Grupo de situaciones administrativas de la Dirección de Talento Humano, en el cargo de Profesional Aeronáutico III, Grado 27, a 21 de febrero de 2000 quedaron en la planta de personal 22 funcionarios nombrados en provisionalidad. Los tres cargos restantes en la nomenclatura referida para esa época estaban vacantes (fl. 472 cuad. Ppal). 3.- Manual de Funciones y Requisitos del cargo que ocupaba Orlando Ortiz Quintero. Según estos documentos, el último cargo desempeñado por Orlando Ortiz Quintero fue el de Profesional Aeronáutico III, Grado 27, de la División de Construcción y Conservación del Aeropuerto El Dorado Bogotá, con una asignación mensual de

$1.491.599.oo. Como se observa en la certificación expedida por el Jefe del Grupo de Situaciones Administrativas de la Dirección de Talento Humano de la Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil (fl. 472 cuad. Ppal –oficio 3102254-504 del 2 de octubre de 2006 en respuesta al requerimiento efectuado mediante auto del 27 de julio de 2006 en cuyo numeral 3 se solicitó certificación del número de funcionarios con nombramiento provisional en el cargo de Profesional Aeronáutico III, nivel 32, grado 27), efectuada la supresión de cargos ordenada por el Decreto 202 de 2000, continuaron como provisionales 22 funcionarios asignados a dependencias distintas a la DIVISION DE CONSTRUCCION Y CONSERVACION DEL AEROPUERTO INTERNACIONAL EL DORADO, con funciones específicas diferentes según se observa del análisis comparativo de las mismas conforme al manual de funciones aportado (cuad. 3). Además de exigirse requisitos diferentes conforme las funciones específicas que correspondan a cada cargo. En este orden de ideas, al suprimirse el empleo de Profesional Aeronáutico III, Grado 27, de la División de Construcción y Conservación del Aeropuerto Internacional El Dorado, ocupado por el demandante, y subsistir la vinculación de funcionarios nombrados en provisionalidad en la Oficina de Control Interno, Grupo Técnico, División de Licencias Técnicas, Oficina de Planeamiento, Grupo Administración de Inmuebles, Dirección Administrativa, División de Adquisiciones, Grupo de Cobranzas, Grupo de contratos, División de Investigaciones Disciplinarias, División de Representación Externa, Grupo Radioayudas, División de Comunicaciones, Aeropuerto Rionegro,

Aeropuerto Popayán, Aeropuerto Bucaramanga, respecto de los cuales se demostró que no se exigen los mismos requisitos y ejercen las mismas funciones, no es posible predicar la violación al derecho de preferencia en los términos que se aducen en la demanda, en la medida en que los cargos que permanecieron en la planta de personal ocupados por personas nombradas provisionalmente no eran equivalentes al que desempeñaba el actor. De acuerdo con lo probado en el expediente, el cargo de Profesional Aeronáutico III Nivel 32, Grado 27, existía en cada dependencia de la entidad, asignándosele funciones específicamente diferentes, razón por la cual dichos cargos sólo podían ser ocupados por quienes reunieran los requisitos particulares que correspondieran, atendiendo las necesidades del servicio. No demostró entonces el actor como supuesto para alegar su derecho a la incorporación, la equivalencia de los cargos en la nueva planta de personal que quedaron algunos vacantes y otros provistos mediante nombramiento provisional. La incorporación en un cargo equivalente operará siempre que exista un cargo vacante o incluso, cuando el cargo equivalente esté provisto con un empleado provisional o encargado. Reitera la Sala que no bastaba acreditar que subsistieron cargos de la misma denominación y grado, en razón a que la equivalencia se predica no respecto del cargo genéricamente considerado sino de la función específicamente considerada, entre otros requisitos contemplados en el Decreto Nro. 1173 de 1999. Por último, se precisa que aún cuando el objeto de debate recae sobre la Resolución No. 538 del 17 de febrero de 2000, al igual que en los procesos radicados bajo los números 4990/02; 3291/02 y 4242/02, el presente asunto se define a la luz de la

situación particular del demandante frente a las pruebas que obran en el proceso. La Sala procederá a REVOCAR el fallo de primera instancia en cuanto accedió a las pretensiones de la demanda. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección "A", administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A : REVOCASE la sentencia de abril 29 de 2004 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “B” Sala de Descongestión, que accedió a las pretensiones de la demanda instaurada por ORLANDO ORTIZ QUINTERO contra la Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil.

En su lugar se dispone: NIEGANSE las pretensiones de la demanda.

Cópiese, notifíquese y publíquese. Ejecutoriada esta providencia devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha.

ALBERTO ARANGO MANTILLA JAIME MORENO GARCIA

ACLARO VOTO

ANA MARGARITA OLAYA FORERO