CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-25-000-2000-04846-01(0456-06)-2008

RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISION – Prueba recobrada. Requisitos. Antecedente jurisprudencial De la simple lectura del numeral 2 del artículo 18 del C.C.A., se advierte que para que proceda la revisión bajo esta causal es necesario que: - Se recobren pruebas decisivas después de dictada la sentencia; - Con ellas se hubiera podido proferir una decisión diferente; - El recurrente no las hubiera podido aportar al proceso, por fuerza mayor, caso fortuito o por obra de la parte contraria. No se allega al proceso ninguna prueba documental con el carácter de prueba recobrada. Sobre el particular, observa la Sala que dicha prueba se efectuó en abril de 2005, el acto de retiro del actor fue el 9 de marzo de 2000 y la sentencia recurrida es del 28 de octubre de 2003, es decir, que no reúne las características del artículo 188 numeral 2º del C.C.A., en el sentido de que de haberse allegado oportunamente al proceso, no se habría producido una decisión diferente pues en el caso del actor no se advierte que el retiro del servicio se haya efectuado por una autoridad diferente a la cual le correspondía ordenarlo por razones del servicio. Así las cosas, para la Sala, los testimonios aludidos no reúnen los requisitos indispensables para la procedencia de la causal y mas bien contradicen su esencia cual es, de una parte, que la prueba sea documental y, de otra, su existencia anterior o preexistencia al momento de proferirse la sentencia revisable, pero que no pudo aportarse al proceso por fuerza mayor o caso fortuito o por obra de la contraparte. 2º. Que con

ellas se hubiera podido proferir una decisión diferente. Este es un requisito ante el cual, por no existir el presupuesto anterior, es decir, la calidad de documento recuperado de la prueba que se pretende hacer valer, resulta imposible que se reúna porque no procede el estudio del contenido de las declaraciones que aquí se practicaron. 3º. Que el recurrente no las hubiera podido aportar al proceso, por fuerza mayor, caso fortuito o por obra de la parte contraria. En las condiciones que se han anotado se advierte que el aporte de los mencionados testimonios al trámite del proceso de única instancia era imposible pero no por alguna de las circunstancias que consagra la causal como son: fuerza mayor, caso fortuito o por obra de la parte contraria, sino porque en esa época no existía.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre prueba recobrada se cita la sentencia de 18 de junio de 1993, expediente 5614, M. P., Alvaro Lecompte Luna.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION “B”

Consejero ponente: BERTHA LUCIA RAMIREZ DE PAEZ

Bogotá D.C, dos (2) de octubre de dos mil ocho (2008) Radicación número: 25000-23-25-000-2000-04846-01(0456-06)

Actor: DIDIER CARDONA PIEDRAHITA

Demandado: POLICIA NACIONAL RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN Decide la Sala el Recurso Extraordinario de Revisión interpuesto por Didier Cardona Piedrahita contra la sentencia de 28 de octubre de 2003, mediante

la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, negó las pretensiones de la demanda. ANTECEDENTES LA DEMANDA Y SUS FUNDAMENTOS Por conducto de apoderado y en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del C.C.A., el señor Didier Cardona Piedrahita, solicitó al Tribunal Administrativo de Cundinamarca la nulidad del Acta No. 366 de 6 de marzo de 2000, proferida por el Comité de Evaluación de Oficiales Subalternos, mediante la cual recomienda al Director General el retiro del servicio activo de la Policía Nacional al demandante en calidad de Agente y la Resolución No. 00998 de 9 de marzo de 2000, suscrita por el Director General de la Policía Nacional, que lo retiro efectivamente del servicio. A título de restablecimiento del derecho solicitó su reintegro a la Institución en iguales o mejores condiciones y calidades de las que ostentaba, declarándose para todos los efectos que no hubo solución de continuidad en el servicio, junto con el pago de los haberes dejados de percibir y el pago de la indexación de las sumas dejadas de percibir y que como consecuencia de este fallo sean ordenadas; y, se de cumplimiento a la sentencia con aplicación de los artículos 176 a 178 del C.C.A. Las anteriores pretensiones fueron sustentadas en los siguientes hechos: El Agente Cardona Piedrahita, ingresó al servicio de la Policía Nacional como Alumno el 15 de abril de 1991 y fue dado de alta como Agente Profesional el 1º de octubre de 1991, siendo destinado a prestar sus servicios policiales en diferentes unidades y por último a la Policía

Metropolitana de Bogotá, Unidad en la que laboró y permaneció a su servicio hasta que fue retirado de la Institución el 16 de marzo de 2000. El 7 de febrero de 1999, cuando se encontraban realizando un reten de control y Registro en la carrera 24 entre calles 46 y 48 al mando del señor SP. Jesús Alberto Ovalle Guijo, unas personas que se movilizaban en una motocicleta hicieron caso omiso a la orden de pare, por lo que los uniformados accionaron sus armas de fuego resultando herido el señor Edgardo Álvarez Silva, quien posteriormente falleció en el Hispotal. Por los hechos narrados el actor y sus compañeros de patrulla, fueron vinculados a la correspondiente investigación penal y disciplinaria. El Juzgado 58 de Instrucción Penal Militar acogió la Investigación Penal por los hechos narrados anteriormente, decretando la detención preventiva sin el beneficio de excarcelación en contra del demandante en su condición de Agente, por los delitos de fraude procesal y falso testimonio. El Juzgado 58 de Instrucción Penal Militar, solicitó la suspensión en el ejercicio del cargo del Agente Cardona Piedrahita, siendo suspendido por la Dirección General de la Policía Nacional mediante Resolución No. 4280 de 10 de noviembre de 1999, la que subsiste hasta la fecha en que se instaura la presente demanda. La anterior información se filtró a la prensa y el Director General de la Policía Nacional en los diferentes medios de comunicación, manifestó su decisión de retirarlo del servicio como agente de la Institución. Con fundamento en el Decreto 574 de 1995, se profirió la Resolución No.

00998 de 9 de marzo de 2000, retirando del servicio activo de la Policía Nacional al Agente Cardona Piedrahita, quien no se encuentra dentro de ninguna de las causales de retiro que en su debida oportunidad señaló a los medios de comunicación el Director General de la Policía Nacional. La actitud del actor frente al servicio siempre fue la de la mayor colaboración como se deduce de la lectura del extracto de Hoja de Vida y de los documentos que se anexan a la presente demanda, los cuales demuestran su labor al servicio de la comunidad. NORMAS VIOLADAS Como disposiciones violadas se citan las siguientes: Constitución Política, artículos 2º, 4º, 5º, 6º, 13, 15, 21, 25, 29, 53, 93 y 123; Decreto 354 de 1994, artículos 2º, 3º, 7º y 27 al 77; C.C.A., artículos 36 y 85 (Fls. 14-44) LA SENTENCIA IMPUGNADA: Es la proferida el 28 de octubre de 2003, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sala de Descongestión, dentro del proceso No. 00-4846, promovido por el Agente Didier Cardona Piedrahita contra la Nación, Ministerio de Defensa Nacional y Policía Nacional, mediante la cual se negaron las súplicas de la demanda (FLs. 146-160), con fundamento en los argumentos que la Sala sintetiza así: El Director General de la Policía Nacional expidió la Resolución demandada conforme a lo establecido en los artículos 26 y 27 del Decreto 262 de 1994,

modificados por los artículos 5º y 6º, numeral 2º, literal f), del Decreto 574 de 1995 respectivamente, en concordancia con el artículo 11 ibídem. Para que el Director General de la Policía Nacional pueda disponer el retiro de los Agentes de esa Entidad, por razones del servicio, debe mediar la sola recomendación previa del Comité de Evaluación de Oficiales Subalternos. Por tanto concluyó que el Director General de la Policía Nacional, al expedir la Resolución No. 998 de 9 de marzo de 2000, actúo conforme a lo dispuesto en el artículo 11 del Decreto 574 de 1995, pues antes de la expedición del acto acusado, el Comité de Evaluación de Oficiales Subalternos, mediante el Acta No. 366 de 6 de marzo de 2000, recomendó, por razones del servicio, el retiro absoluto del servicio activo de la Policía Nacional del personal de Agentes que relaciona en esa misma acta, entre los cuales se encuentra el demandante. El cargo de expedición irregular del acto administrativo demandado, propuesto por el actor, no está llamado a prosperar; para llegar a esa conclusión, el A-quo advirtió que la recomendación previa que el Comité de Evaluación de Oficiales Subalternos emite no debe ser sustentada ni motivada, por cuanto no existe norma legal que así lo establezca. El hecho de que dentro de los antecedentes planteados en la demanda, se explique que el demandante en el momento de la producción de los actos se encontraba privado de la libertad, como consecuencia de una medida de aseguramiento, no es obstáculo para que el Comité haya podido considerar la situación del señor Cardona Piedrahita; ni la circunstancia de que en su

contra se adelante un proceso penal significa garantía de inamovilidad en el cargo que ejercía al interior de la Policía Nacional. De manera que, el retiro del demandante por voluntad de la Administración, se presume se debió a necesidades y fines del buen servicio público, presunción que no fue desvirtuada dentro del presente proceso. Tal circunstancia se constituye en el motivo legal de esa decisión, que contrario a lo que asevera el demandante, no se encuentra en las declaraciones periodísticas del Director General de la Policía, quien no índica al menos el nombre del actor. No puede predicarse en este caso el invocado desvió de poder, porque no se tuvo en cuenta que el demandante laboró con eficiencia, responsabilidad y honestidad, pues reiteradamente la jurisprudencia ha venido sosteniendo que la idoneidad, honestidad y eficiencia en el ejercicio del cargo, son condiciones que deben caracterizar sin excepción a todos los servidores públicos y por ende, ellas por sí solas no confieren estabilidad laboral con fuerza suficiente para enervar el ejercicio de la facultad discrecional. FUNDAMENTOS DEL RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN: Se fundamenta en la causal 2ª del artículo 188 del C.C.A., según la cual el recurso extraordinario de revisión procede cuando "se recobraren pruebas decisivas después de la sentencia con las cuales se hubiese proferido una decisión diferente”: El libelista argumenta que en éste momento surgen a la vida jurídica unas pruebas que eran imposibles de valorar al momento de proferir sentencia de única instancia, como son las relacionadas con los testimonios bajo la gravedad del juramento, de los cuales se desprende que el demandante fue

retirado por motivos diferentes a la teoría del buen servicio y que los mandos institucionales mintieron al afirmar que se trataba de la aplicación de una facultad discrecional, lo cual conlleva el desvió de poder.1 Los testimonios que pretende hacer valer como prueba recobrada son las declaraciones ante Notarios del Círculo de Bogotá, de JORGE GIOVANNY CASTRO HOYOS, de profesión Conductor; ÁLVARO ALEXIS SOLANO OSPINA, empleado; JULIO MANUEL MEJÍA MARTÍNEZ, Agente de la Policía Nacional; y, EDGAR OCHOA GRANADOS, Conductor, al unísono (de manera calcada) declaran que: “(…) Me consta que el señor Coronel Comandante de la Estación de Policía Fátima. Teniente Coronel Marco Fidel Pava Jiménez en varias oportunidades cuando presidía las formaciones o relaciones de personal, manifestaba que él había solicitado a los altos mandos de la Policía Nacional la aplicación del 2010, esto es retirar a los miembros de la Institución sin que supieran el por qué los retiraban de la Policía, para los que realizaron procedimiento denominado ‘la granada’, este se trataba que una patrulla al mando del señor SP. Ovalle Guijo Jesús, Ag. Galvis Mancipe Lenin, Ag. Cardona Piedrahita Didier, Ag. Dueñas Cufinó José Javier, SI. Ayala Quintero Jorge y otros que en este momento no recuerdo sus nombre, al realizar un procedimiento, uno de estos, disparo en contra de unas personas que se movilizaban en una motocicleta en donde resultó herido uno de los ocupantes y posteriormente falleció en el Hospital, que no de los ocupantes o sea de los

que realizaron el reten o control de vehículos y personas en la vía pública, hizo pasar una granada de mano como si ese artefacto se lo hubieran lanzado los ocupantes de la motocicleta, mi Coronel Jiménez, manifestaba que como no estaba seguro de quien era el policía que había colocado la granada les pidió el retiro a todos, por cuanto no podía dejas a ninguno de los de la patrulla. (…)” (Fls. 199 a 202) No se investigó y menos esperó que las investigaciones penal y disciplinaria terminaran, por el contrario se limitó a hacer uso de unos poderes argumentando la teoría del buen servicio cuando en realidad se impuso una ejemplarizante sanción para que sirviera de escarmiento a los demás miembros de la Institución y así se desprende de las pruebas que hoy se 1 CONSEJO DE ESTADO, sentencia de 13 de septiembre de 1968, Anales XLIII, Tomo LXXV, número 419. allegan con la presente acción de revisión y que de paso violan el derecho de defensa del actor.2 Finalmente precisa que no se discuten los hechos, por el contrario lo que se controvierte con la prueba que anexa, es el cambio en forma total de cómo ocurrieron los hechos que sirvieron de base para dictar sentencia. CONTESTACION DEL RECURSO La Policía Nacional, se hizo presente en el juicio y se opuso a la prosperidad del recurso, con la fundamentación que corre de folio 246 a 247. Al respecto argumentó: El recurrente no hizo uso de los recursos ordinarios a su alcance, como era el de apelación, dejando precluir el paso procesal correspondiente; los recursos extraordinarios son eso precisamente, extraordinarios y para su

procedencia es necesario haber agotado la totalidad de las etapas procesales anteriores y haber hecho uso de los recursos de ley; no fue así en el sub-lite, se dejó por parte del demandante cobrar firmeza de la sentencia de única instancia y ahora pretende mediante un Recurso Extraordinario, subsanar su falencia o negligencia. No puede aceptarse que un Recurso Extraordinario como el de Revisión, se pretenda convertir en una tercera instancia en la que se de un nuevo curso al proceso, repitiendo la totalidad de las etapas ya superadas. Nada nuevo, ni diferente aporta el libelista en su recurso, sino que se limita a repetir los argumentos y fundamentos ya expuestos en su demanda inicial, los que obviamente también ya fueron estudiados y despachados por el Tribunal al resolver la demanda en la instancia. Como no se evidencia causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a decidir previas las siguientes 2 CONSEJO DE ESTADO, sentencia de 19 de marzo de 1999, expediente No. 14.993, M.P. Dr. Carlos Arturo Orjuela Góngora.

CONSIDERACIONES: El recurso de revisión es un medio extraordinario de impugnación, que tiene una condición particular, que persigue fragmentar el instituto jurídico de la cosa juzgada. Por tal razón, conforme lo han reiterado la jurisprudencia y la doctrina, la aplicabilidad de tal instrumento está sujeta a la estricta, rigurosa y ajustada configuración de las causales que expresamente ha consagrado el legislador como fundamento del mismo, con lo cual se busca, precisamente, evitar que se convierta en una tercera instancia, utilizada para

remediar equivocaciones en que hubiera podido incurrir alguna de las partes o para refutar los juicios de valor del fallador. La causal de revisión invocada Es la consagrada en el numeral 2ª del artículo 188 del C.C.A., que preceptúa: “2. Haberse recobrado después de dictada la sentencia documentos decisivos, con los cuales se hubiera podido proferir una decisión diferente, y que el recurrente no pudo aportar al proceso por fuerza mayor o caso fortuito o por obra de la parte contraria". De la simple lectura de la norma pretranscrita se advierte que para que proceda la revisión bajo esta causal es necesario que:  Se recobren pruebas decisivas después de dictada la sentencia;  Con ellas se hubiera podido proferir una decisión diferente;  El recurrente no las hubiera podido aportar al proceso, por fuerza mayor, caso fortuito o por obra de la parte contraria. Sobre este punto, ha sido reiterada la jurisprudencia de la Corporación, entre otras, en sentencia de 18 de junio de 1993, expediente 5614, M.P. Dr. Alvaro Lecompte Luna, expresó: “En cuanto a la causal segunda de revisión invocada, es viable hablar de prueba recobrada cuando ésta inicialmente se encuentra extraviada o refundida y luego se recupera y, por ello, el demandante no estuvo en condiciones de aportarla al proceso. El verbo “recobrar” implica que se hubiere perdido algo que más tarde se recupera. Así las cosas, es indispensable para la prosperidad del recurso, entre otros requisitos, invocarse esta causal, que el recurrente hubiere estado durante todo el proceso en imposibilidad de aportar la prueba respectiva por fuerza mayor o caso fortuito o por obra de la parte

contraria. (…)” Del caso concreto Al examinar si en el sub-lite se cumplen o no los presupuestos para que se configure la causal aludida, se observa: 1º. Que después de dictada la sentencia se recobren pruebas decisivas. Como se indicó, en autos el recurrente pretende que se le tengan como pruebas recobradas declaraciones extraproceso de cuatros personas3 que fueron aportados al proceso. Al respecto observa la Sala, que: No se allega al proceso ninguna prueba documental con el carácter de prueba recobrada. Sobre el particular, observa la Sala que dicha prueba se efectuó en abril de 2005, el acto de retiro del actor fue el 9 de marzo de 2000 y la sentencia recurrida es del 28 de octubre de 2003, es decir, que no reúne las características del artículo 188 numeral 2º del C.C.A., en el sentido de que de haberse allegado oportunamente al proceso, no se habría producido una decisión diferente pues en el caso del actor no se advierte que el retiro del servicio se haya efectuado por una autoridad diferente a la cual le correspondía ordenarlo por razones del servicio. Así las cosas, para la Sala, los testimonios aludidos no reúnen los requisitos indispensables para la procedencia de la causal y mas bien contradicen su esencia cual es, de una parte, que la prueba sea documental y, de otra, su existencia anterior o preexistencia al momento de proferirse la sentencia revisable, pero que no pudo aportarse al proceso por fuerza mayor o caso fortuito o por obra de la contraparte. 2º. Que con ellas se hubiera podido proferir una decisión diferente.

Este es un requisito ante el cual, por no existir el presupuesto anterior, es decir, la calidad de documento recuperado de la prueba que se pretende hacer valer, resulta imposible que se reúna porque no procede el estudio del contenido de las declaraciones que aquí se practicaron. 3 JORGE GUIOVANNY CASTRO HOYOS, ÁLVARO ALEXIS SOLANO OSPINA, JULIO MANUEL MEJIA MANRTÍNEZ Y EDGAR OCHOA GRANADOS. (Fls. 199 a 202) 3º. Que el recurrente no las hubiera podido aportar al proceso, por fuerza mayor, caso fortuito o por obra de la parte contraria. En las condiciones que se han anotado se advierte que el aporte de los mencionados testimonios al trámite del proceso de única instancia era imposible pero no por alguna de las circunstancias que consagra la causal como son: fuerza mayor, caso fortuito o por obra de la parte contraria, sino porque en esa época no existía. Es Corporación en sentencia de sentencia de 20 de septiembre de 2007, expediente 1987-2002, M.P. Dr. Alfonso Vargas, al respecto precisó: “(…) A primera vista se advierte que la prueba que el actor aduce para estructurar la causal invocada, no cumple con las exigencias antes señaladas. Es decir, no es un documento decisivo que hubiera estado refundido o extraviado y que el interesado no hubiera podido aportar al proceso por fuerza mayor o caso fortuito o por obra de la parte contraria. Lo anterior, por cuanto la sentencia recurrida fue proferida el 31 de mayo de 2000 y la prueba sobre la cual se pretende sustentar la causal la constituye la declaración rendida

ante Notario por los señores LUIS CARLOS MELÉNDEZ RIBÓN y NEFTALÍ ROJAS AGUILAR el 24 y 27 de mayo de 2002, respectivamente (…) Dada la técnica del recurso extraordinario, como quiera que tiene por finalidad desvirtuar la fuerza de la cosa juzgada de las sentencias, las causales deben estar nítidamente invocadas y comprobadas, situación que no se cumple en el presente caso, en el que la prueba traída no se adecua a la exigida por la Ley para la procedencia del recurso. Si en gracia de discusión se aceptara que los testimonios referidos, tuvieran la calidad de documento recobrado, tampoco tendrían la virtualidad de cambiar el sentido del fallo recurrido o como lo dice la norma, ser una prueba con la que se hubiera podido proferir una decisión diferente. (…)” Para la Sala lo anterior es suficiente para declarar que las pruebas que el actor pretende hacer valer como recobradas, no tienen tal entidad, de suerte que no procede reabrir el proceso y analizar el fundamento legal que tuvo en cuenta el Tribunal para decidir desfavorablemente la súplicas de la demanda. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: No prospera el Recurso Extraordinario de Revisión propuesto contra la sentencia 28 de octubre de 2003 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sala de Descongestión que negó las súplicas de la demanda incoada por Didier Cardona Piedrahita contra la Nación, Ministerio

de Defensa Nacional y la Policía Nacional. Ejecutoriada esta providencia sin necesidad de desglose, devuélvase al interesado la caución prestada. Cópiese, notifíquese y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Cúmplase.- La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha precitada.

BERTHA LUCÍA RAMÍREZ DE PÁEZ JESÚS MARÍA LEMOS BUSTAMANTE

GERARDO ARENAS MONSALVE