CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-25-000-2000-04903-01(3834-03)-2006

RETIRO DEL SERVICIO EN LA POLICIA - Desvirtuada la legalidad por falta de prueba en fuga de preso / PROCESO DISCIPLINARIO - Inexistencia. Solo se tuvo en cuenta la recomendación del comité de evaluación para retirar del servicio al actor / FACULTAD DISCRECIONAL EN LA POLICIA NACIONALUtilizada para sancionar al actor disfrazando una destitución / RETIRO DEL SERVICIO EN FORMA ABSOLUTA - El acto de retiro contraría el fin de la facultad discrecional / DESVIACION DE PODER - Se da cuando el acto administrativo busca un fin distinto al buen servicio público / REINTEGRO EN LA POLICIA NACIONAL - Procedencia Se trata de establecer la legalidad del Decreto N° 405 del 8 de marzo de 2000, por el cual el Presidente de la República en uso de las facultades que le confiere el artículo 75 del decreto 41 de 1994, modificado por el artículo 6º del Decreto 573 de 1.995, y previo concepto de la Junta Asesora para la Policía Nacional, retiró del servicio en forma absoluta por voluntad del Gobierno Nacional al personal de Oficiales de la Policía Nacional, entre los que se encuentra el actor. Aparece en el expediente copia del Acta N° 296 del 1º de marzo de 2000, del Comité de Evaluación de Oficiales Superiores, en donde recomendó por razones del servicio, el retiro absoluto del servicio activo de la Policía Nacional, por voluntad del Gobierno Nacional del personal de Oficiales que allí se relaciona, entre los que figura el demandante. Significa lo anterior que el retiro del servicio activo del actor

en forma absoluta por voluntad del Gobierno Nacional, contó con el concepto previo del Comité de Evaluación de Oficiales Superiores, como lo exigen las disposiciones pertinentes. Sin duda alguna, la razón que dio lugar a la remoción del actor, fue la fuga del mencionado recluso, es decir, que el fin perseguido con el acto de remoción se orientó a sancionarlo por los hechos anteriormente consignados, los cuales ponen en evidencia la relación de causalidad entre la desvinculación del demandante y los referidos hechos. No hay elementos de prueba en el expediente que le permitan a la Sala concluir que el retiro del servicio del Teniente Mantilla Olaya tuvo origen en razones distintas. Entonces, si la entidad consideraba que éste tenía alguna responsabilidad debió adelantar el respectivo proceso disciplinario y no utilizar la potestad discrecional para sancionarlo anticipadamente, disfrazando la destitución mediante la facultad discrecional “por voluntad del Gobierno Nacional”. Se apartó la decisión de los parámetros de moralidad, eficiencia y disciplina que deben ser tenidos en cuenta por la Administración para tomar las decisiones relacionadas con el mantenimiento o remoción del personal, en desarrollo de las facultades del artículo 12 del Decreto 573 de 1995, en tanto tales elementos deben operar como criterios para aplicar la facultad discrecional prevista por el decreto mencionado. Debe concluirse entonces, que el acto por el cual se retiró del servicio en forma absoluta al demandante contraría el fin para el cual se consagró la facultad discrecional, pues, según lo revelan los indicios que se aprecian en el plenario, la determinación

obedeció a una sanción por los hechos tantas veces referidos. Como lo ha sostenido reiteradamente la jurisprudencia, el desvío de poder se da cuando con el acto administrativo se busca un fin distinto al buen servicio público, amparándose su autor en una facultad que le confiere la ley, pero ejerciéndola con otras finalidades, como sucedió en el caso sub examine, en el que se configura el uso indebido de la facultad discrecional otorgada por la ley al nominador, ya que utilizó tal potestad para deshacerse de un funcionario presuntamente responsable de la fuga de un recluso. Por ello, como el Decreto 405 de 2000 está incurso en desvío de poder, que amerita su anulación, la entidad deberá reintegrar al actor al cargo que ocupaba al momento del retiro. En este orden de ideas, se revocará la sentencia apelada.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA - SUBSECCION "A"

Consejero ponente: JAIME MORENO GARCIA

Bogotá, D.C., nueve (9) de marzo de dos mil seis (2006).

Radicación número: 25000-23-25-000-2000-04903-01(3834-03)

Actor: NELSON ALBERTO MANTILLA OLAYA Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL - POLICIA NACIONAL Se decide el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia proferida el 9 de mayo de 2003 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en el proceso promovido por NELSON ALBERTO MANTILLA OLAYA, contra la Nación –Ministerio de Defensa NacionalPolicía Nacional-, que

denegó las súplicas de la demanda. ANTECEDENTES El actor, mediante apoderado y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el Artículo 85 del C.C.A., solicitó al Tribunal declarar la nulidad del decreto 405 del 8 de marzo de 2000; de las Actas Nos. 296 y 483 del 1° y 2 de marzo de 2000 y del oficio del 1° de marzo de 2000, en cuanto hacen relación a su retiro de la Policía Nacional. Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho, pidió se ordene su reintegro al servicio activo de la Policía Nacional, sin solución de continuidad, en el grado superior al que tenía al momento de su retiro, o al que le corresponda de acuerdo al escalafón de antigüedad, de conformidad con el artículo 48 del decreto 41 de 1994; que se condene a la entidad demandada a pagar los salarios, primas, subsidios, prestaciones legales y extralegales y demás emolumentos dejados de percibir, que devengue un Teniente en servicio activo de la Policía Nacional, desde su retiro y hasta que se produzca su reintegro, debidamente ajustados en su valor de acuerdo al índice de precios al consumidor certificado por el DANE y que se de cumplimiento a lo establecido en los artículos 177 y 178 del C.C.A. Manifiesta que ingresó a la Escuela Nacional de Policía General Santander el 24 de enero de 1991 y el 12 de mayo de 1993 recibió el grado de Subteniente; que prestó sus servicios como tal a la Policía Metropolitana de

Aburrá con sede en Medellín hasta marzo de 1995; que a partir del mes de abril de ese mismo año lo hizo en la Policía Metropolitana de Bogotá; que fue seleccionado para adelantar los correspondientes cursos de ascenso para obtener el grado de Teniente y de Capitán, los que aprobó una vez superó las exigencias académicas y psicofísicas. Agrega que en enero de 2000 se le comisionó para prestar sus servicios en la Penitenciaría La Picota, en la parte externa en el puesto denominado El Portal, por orden del Mayor ENCISO MARIN ALVARO, sin que estuviera comprometido con la seguridad directa del pabellón de máxima seguridad , controlando y supervisando el ingreso de personas y elementos al referido centro carcelario. Indica que tanto el mayor ENCISO MARIN como el Teniente ALEXANDER ROJAS ya se encontraban prestando sus servicios garantizando la seguridad al pabellón de máxima seguridad de la penitenciaría La Picota, el primero como comandante de los servicios y el segundo como responsable del registro y control de la salida de personas y elementos en el puesto denominado Acuario. Sostiene que el 1° de marzo de 2000 los policiales antes mencionados permitieron la fuga del interno JAMES SPENCER SPRINGETTE quien se encontraba recluido en el pabellón de máxima seguridad y en proceso de extradición, al omitir el cumplimiento de sus funciones y no registrar la salida del automotor en donde en un colchón se ocultaba el fugitivo; que una vez permitieron su salida, el Teniente ROJAS REYES lo llamó para que prestara atención a la salida del automotor y sus elementos, de los cuales había omitido su registro, pero

al hacer la correspondiente verificación, dicho vehículo había hecho su salida 35 minutos antes. Afirma que en el libro de registro del puesto Cóndor 8 aparece que el automotor que se encontraba descargando el colchón en el pabellón de Alta hizo su salida a las 10:15 horas, mientras que en el libro de registro de la puerta de entrada denominado Acuario, bajo el mando del Teniente ROJAS REYES, se hizo el registro de salida del mencionado vehículo a las 10:45 horas. Añade que ese mismo día rindió testimonio y puso en conocimiento las circunstancias en se habían presentados tales hechos, denunciando a los oficiales ENCISO MARIN y ROJAS REYES y expresando que había sido objeto de un engaño tanto él como los demás policiales que se encontraban de servicio en el lugar de facción El Portal. Advierte que el 2 de marzo de 2000 el Comité de Evaluación de Oficiales superiores, decidió recomendar su retiro del servicio junto con el Teniente ALEXANDER ROJAS REYES y el 8 de ese mismo mes y año el Presidente de la República mediante el decreto demandado dispuso su retiro absoluto del servicio; que el Juzgado 51 de Instrucción Militar se abstuvo de proferir medida de aseguramiento en su contra por los hechos relatados y dispuso la detención preventiva sin beneficio de excarcelación en contra del Mayor ENCISO MARIN y el Teniente ROJAS REYES y otros policiales más. NORMAS VIOLADAS Cita como violados los artículos 2°, 6°, 13, 123 y 209 de la Constitución Política; 85 del C.C.A.; 12 del decreto 573 de 1995; 63 del decreto

2203 de 1993, 75 del decreto 41 de 1994; sentencia C-525 del 16 de noviembre de 1995; sentencias del Consejo de Estado del 18 de diciembre de 1992, expediente 5071 y 24 de septiembre de 1998, expediente 14361. Indica que los actos administrativos demandados contravinieron la vigencia de un orden justo, el principio de igualdad ante la ley y el artículo 12 del decreto 573 de 1995; que fueron expedidos en forma irregular y con desviación de poder; que el decreto 405 del 8 de marzo de 2000, fue expedido cuando aún no existía jurídicamente el concepto de retiro de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional, pues el mismo se emitió hasta el 14 de abril de ese año. Afirma que con la expedición de los actos impugnados la administración no logró el mejoramiento del servicio, por el contrario, prescindió de los servicios de la persona que desenmascaró a los culpables que participaron en la fuga del interno Por su parte, la entidad accionada solicita abstenerse de declarar la nulidad del acto acusado y denegar las súplicas de la demanda, pues considera que éste fue expedido por funcionario competente, en forma regular y en ejercicio de las atribuciones constitucionales y legales. LA SENTENCIA El Tribunal denegó las pretensiones de la demanda. Manifestó que el acto impugnado fue proferido con fundamento en decretos que fueron declarados exequibles en su oportunidad, en donde se analizaron las razones y beneficios de las medidas adoptadas, de manera que, el Gobierno al hacer uso de esas facultades, simplemente estaba dando

cumplimiento a la ley; que se trata de otra forma de retirar del servicio a los oficiales de la Policía Nacional diferente a las existentes y no constituye en ningún momento la imposición de una sanción disciplinaria. Consideró que la administración no está obligada a mantener un empleado por tiempo indefinido, pues éste no tiene un derecho adquirido sobre el cargo; que existe la prelación del interés general sobre el particular y que las necesidades del servicio están por encima de cualquier otra situación individual; que al expedirse el acto impugnado, se dio cumplimiento al lleno de los requisitos ordenados en el artículo 12 del decreto 573 de 1995, mediante el cual se podía disponer en cualquier tiempo el retiro de los oficiales de la institución, con la recomendación del Comité de Evaluación de Oficiales Superiores, como consta en el acta No. 296 del 1° de marzo de 2000; que por tratarse de un procedimiento que hace este Comité para efectos del retiro del servicio en ejercicio de la facultad discrecional, no debe ceñirse a ningún otro procedimiento. Sostiene que no es cierto que el decreto 405 del 8 de marzo de 2000 se hubiera expedido sin que la Junta Asesora del Ministerio de Defensa hubiese aprobado el concepto de retiro del actor, ya que éste fue emitido con antelación al retiro, como se observa en el acta No. 483 del 2 de marzo de 2000, la que si bien es cierto fue aprobada en el acta siguiente, en ningún momento desvirtúa el concepto dado por la Junta Asesora. Concluye que los criterios y motivos que originaron el retiro del actor, no fueron otros que propender por la optimización del servicio buscando el

máximo rendimiento y buen desempeño de las funciones por parte de miembros de la Policía Nacional, es decir el mejoramiento del servicio público; que no es suficiente alegar la desviación de poder, sino que se deben acreditar los diferentes motivos que originaron la expedición del acto demandado. EL RECURSO La parte actora pide que se revoque el fallo y se acceda a las pretensiones de la demanda. Afirma que la decisión del a quo incurre en contradicción por cuanto, de conformidad con la sentencia C-525 de 1995, relacionada con la constitucionalidad del decreto 573 de ese mismo año, sí es obligatorio para el Comité de Evaluación, después de examinada la correspondiente hoja de vida y de la verificación de los informes de inteligencia y contrainteligencia, levantar un acta transcribiendo todo lo manifestado dentro de dicha sesión, que sin embargo en la sentencia impugnada, cuando se refiere al acta No. 296 de 2000, se afirma que “no se procedió a transcribir la totalidad de lo manifestado en dicha reunión, lo cual no era obligatorio ni necesario”. (fl. 256) Indica que la entidad demandada no demostró que hubiera proferido informe alguno sobre investigación de inteligencia o contrainteligencia en contra del demandante; que si bien es cierto se adelantó investigación penal en su contra, también lo es que al resolvérsele su situación jurídica, el Juzgado 51 de Instrucción Penal Militar, se abstuvo de proferir medida de aseguramiento, lo que no sucedió con el Teniente ALEXANDER ROJAS REYES, desvinculado con el

mismo acto administrativo demandado, a quien el mismo Juzgado le dictó medida de aseguramiento con detención preventiva Afirma que tampoco se tuvo en cuenta el testimonio rendido por el director de la Cárcel La Picota, quien afirmó que “LA DESTITUCIÓN DEL DEMANDANTE FUE INJUSTA, PORQUE LA SEGURIDAD, VIGILANCIA Y OPERATIVIDAD Y CONTROL INTERNO DEL PABELLÓN ESTABA A CARGO DE OTROS OFICIALES DE LA POLICÍA NACIONAL” (fl. 261) y que está probado que fue desvinculado por los hechos que dieron lugar a la fuga del interno Spencer de la Cárcel Nacional La Picota, pues en el acta No. 483 del 2 de marzo de 2000 de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa “aparece la recomendación del retiro ante el Gobierno Nacional de los Oficiales ALVARO ENCISO MARÍN, ALEXANDER ROJAS REYES y NELSON ALBERTO MANTILLA OLAYA, personas que se encontraban laborando para la fecha de los acontecimientos de dicha fuga...” (fl. 261). Asegura que contrario a la conclusión del Tribunal, sí existe relación de causalidad entre los hechos que dieron lugar a la fuga del interno Spencer y el ejercicio de la facultad efectuada por el gobierno, mediante la cual lo retiró del servicio, por cuanto hasta esa fecha –1° de marzo de 2000-, su trabajo y desempeño profesional fue reconocido por los altos mandos, lo que se comprueba con su impecable hoja de vida y los múltiples reconocimientos por el excelente servicio prestado; que el mismo día en que ocurrieron los hechos, dentro del acta

No. 296 el Comité de Evaluación de Oficiales Superiores recomendó su retiro del servicio, junto con el del Teniente ALEXANDER ROJAS REYES, únicamente; que además en esa misma fecha el Subdirector General de la Policía Nacional puso en conocimiento del Director General la recomendación emitida por el mencionado Comité. Puntualiza que al aprobar el contenido del acta No. 483 del 2 de marzo de 2000 dentro de la sesión del acta No. 484 del 14 de abril de ese mismo año, la decisión de recomendación de su retiro tan sólo vino a quedar aprobada hasta esta fecha, pues sus actuaciones están sujetas al cumplimiento de la Constitución, la ley y el reglamento, motivo por el cual, al expedir el Gobierno Nacional el decreto 405 del 8 de marzo de 2000, lo estaba haciendo sin la correspondiente aprobación de la recomendación de su retiro, incurriendo en expedición irregular del acto impugnado. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO La Procuraduría Segunda Delegada ante el Consejo de Estado pide confirmar el fallo apelado. Considera que el decreto demandado, expedido por el Gobierno Nacional, que dispuso el retiro del actor, se basó en la facultad discrecional de que goza el gobierno y por razones del servicio, condicionada a la recomendación previa del Comité de Evaluación de Oficiales Superiores, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 6° del decreto 573 de 1995; que no es cierto que el acta No. 483 de 2000 no tuviera validez desde el mismo 2 de marzo cuando se suscribió, porque esa decisión no aparece condicionada a su aprobación o recurso

alguno; Alega que el demandante sí tenía responsabilidades sobre las personas y vehículos que ingresaban y que necesariamente salían del establecimiento carcelario; que es inaudito que no se revisara minuciosamente el colchón, tanto de entrada como de salida, si se trataba de controlar el ingreso de armas, droga y hasta celulares, si así lo había ordenado el demandante; que es inaceptable que éste siguiera confiando en las labores de ROJAS REYES y descuidara sus funciones de revisar y controlar los vehículos y personas que ingresaban y salían de la Picota, cuando 20 días antes de la fuga comentada éste le insinuó al Teniente MANTILLA US $200.000 por favorecer la fuga de un interno. Agrega que tampoco se puede aceptar como muestra del supuesto engaño la llamada que le hiciera el Teniente ROJAS al demandante después de la evasión del fugitivo, porque él debía revisar o hacer revisar minuciosamente el colchón que salía por su puesto de trabajo “El Portal”; que el Comité de Evaluación no requería informes de inteligencia o contrainteligencia para decidir sobre su permanencia, aunque no tuviera la responsabilidad directa de la seguridad del pabellón de máxima seguridad, porque los miembros de tal Comité pudieron evaluar las circunstancias de la fuga y la conducta omisiva del actor y que si se aprecia el grado de responsabilidad de éste y del Teniente ROJAS en la multicitada fuga, debe aceptarse que su retiro persiguió el mejoramiento del buen servicio. CONSIDERACIONES Se trata de establecer la legalidad del Decreto N° 405 del 8 de marzo

de 2000, por el cual el Presidente de la República en uso de las facultades que le confiere el artículo 75 del decreto 41 de 1994, modificado por el artículo 6º del Decreto 573 de 1.995, y previo concepto de la Junta Asesora para la Policía Nacional, retiró del servicio en forma absoluta por voluntad del Gobierno Nacional al personal de Oficiales de la Policía Nacional, entre los que se encuentra el actor. El acto acusado está fundamentado en los artículos 76 del Decreto 41 de 1994, modificado por al artículo 7º numeral 2, literal f) del Decreto 573 de 1995 y 12 ibídem, preceptivas que disponen: “Artículo 7º: El artículo 76 del Decreto 41 de 1994, quedará así: Artículo 76. CAUSALES DE RETIRO: El retiro del servicio activo del personal de oficiales y suboficiales, se produce por las siguientes causales:

2. Retiro absoluto…. Por voluntad del Gobierno o la Dirección General de la Policía Nacional, según el caso…”. “Artículo 12. “Por razones del servicio y en forma discrecional el Gobierno Nacional o la Dirección General, según el caso, podrán disponer el retiro de los Oficiales o suboficiales, con cualquier tiempo de servicio, previa recomendación del Comité de Evaluación de Oficiales Superiores, establecido en el artículo 50 del Decreto 41 de l994.” Aparece a folio 5 copia del Acta N° 296 del 1º de marzo de 2000, del Comité de Evaluación de Oficiales Superiores, en donde recomendó por razones del servicio, el retiro absoluto del servicio activo de la Policía Nacional, por

voluntad del Gobierno Nacional del personal de Oficiales que allí se relaciona, entre los que figura el demandante. Significa lo anterior que el retiro del servicio activo del actor en forma absoluta por voluntad del Gobierno Nacional, contó con el concepto previo del Comité de Evaluación de Oficiales Superiores, como lo exigen las disposiciones pertinentes. Efectivamente, el Gobierno Nacional tiene sobre el personal de Oficiales de la Policía Nacional según los reglamentos, la facultad de retirarlos del servicio activo sin que requiera explicitar de otro modo sus móviles. Estos decretos se asumen como proferidos en ejercicio de sus potestades sobre la fuerza pública y en beneficio de la misión constitucional y legal del servicio público a su cargo. Por lo tanto, se presumen ajustados a la normatividad, a menos que se demostrare en juicio, conforme al inciso 2º del artículo 83 del C.C.A, que se infringieron las normas en que debería fundarse o fueron expedidos irregularmente, mediante falsa motivación o con desviación de las atribuciones, o cuando se procede con desconocimiento del derecho de audiencia y defensa. Corresponde al demandante demostrar la invalidez del acto que impugna. Para lograrlo el actor planteó en el presente caso como fundamento de la nulidad la desviación de poder, aduciendo como razones que dieron lugar a su retiro del servicio la fuga del recluso JAMES SPENCER SPRINGETTE, capturado con fines de extradición, y la participación de otros miembros de la institución policial, como ALEXANDER ROJAS REYES, ALVARO ENCISO MARIN y LUIS EDUARDO CHAPARRO GIL, entre otros, que la Sala considera de recibo porque

elementos ajenos a su versión de los hechos la confirman. Ciertamente, da cuenta el plenario que en las horas de la mañana del 1º de marzo de 2000, se fugó de la Penitenciaria La Picota el recluso JAMES SPENCER SPRINGETTE, noticia que inmediatamente fue puesta en conocimiento del Juzgado 51 de Instrucción Penal Militar, despacho que se trasladó ese mismo día a la Penitenciaria y dictó auto cabeza de proceso para investigar la presunta responsabilidad de los implicados en el punible de favorecimiento de fuga, quienes fueron escuchados en declaración, entre ellos ALEXANDER ROJAS REYES y NELSON ALBERTO MANTILLA OLAYA (fl. 7 c. 3). El mismo 1º de marzo, en las horas de la tarde (15:00), se reunió en la Sala de Juntas de la Subdirección General de la Policía Nacional, el Comité de Evaluación de Oficiales Superiores para recomendar el retiro del servicio activo de la Policía Nacional de los tenientes Alexander Rojas Reyes y Nelson Alberto Mantilla Olaya (fl. 5 c.ppal.), acto seguido, mediante ofiuco de la misma fecha, el Comité comunicó al Director General de la Policía Nacional su decisión (fl. 10). Al día siguiente, 2 de marzo, se reunió la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para la Policía Nacional y aprobó el retiro de los tenientes ROJAS REYES y MANTILLA OLAYA y de los mayores ENCISO MARIN y CHAPARRO GIL (fl. 6 c. ppal.). El 8 de marzo siguiente, se expidió el Decreto 405, por el cual se dispuso el retiro en forma absoluta del servicio activo de la Policía, de los tenientes

ALEXANDER ROJAS REYES y NELSON ALBERTO MANTILLA OLAYA (fl. 3 c. ppal.).

Sin duda alguna, la razón que dio lugar a la remoción del actor, fue la fuga del mencionado recluso, es decir, que el fin perseguido con el acto de remoción se orientó a sancionarlo por los hechos anteriormente consignados, los cuales ponen en evidencia la relación de causalidad entre la desvinculación del demandante y los referidos hechos. No hay elementos de prueba en el expediente que le permitan a la Sala concluir que el retiro del servicio del Teniente Mantilla Olaya tuvo origen en razones distintas. Entonces, si la entidad consideraba que éste tenía alguna responsabilidad debió adelantar el respectivo proceso disciplinario y no utilizar la potestad discrecional para sancionarlo anticipadamente, disfrazando la destitución mediante la facultad discrecional “por voluntad del Gobierno Nacional”. Se apartó la decisión de los parámetros de moralidad, eficiencia y disciplina que deben ser tenidos en cuenta por la Administración para tomar las decisiones relacionadas con el mantenimiento o remoción del personal, en desarrollo de las facultades del artículo 12 del Decreto 573 de 1995, en tanto tales elementos deben operar como criterios para aplicar la facultad discrecional prevista por el decreto mencionado. Al respecto debe destacarse la declaración del Director de la Penitenciaria la Picota, quien manifestó que el desempeño del Teniente Mantilla siempre fue responsable y que su “destitución” fue injusta (fl. 69). Debe concluirse entonces, que el acto por el cual se retiró del servicio en forma absoluta al demandante contraría el fin para el cual se consagró

la facultad discrecional, pues, según lo revelan los indicios que se aprecian en el plenario, la determinación obedeció a una sanción por los hechos tantas veces referidos. Como lo ha sostenido reiteradamente la jurisprudencia, el desvío de poder se da cuando con el acto administrativo se busca un fin distinto al buen servicio público, amparándose su autor en una facultad que le confiere la ley, pero ejerciéndola con otras finalidades, como sucedió en el caso sub examine, en el que se configura el uso indebido de la facultad discrecional otorgada por la ley al nominador, ya que utilizó tal potestad para deshacerse de un funcionario presuntamente responsable de la fuga de un recluso. Por ello, como el Decreto 405 de 2000 está incurso en desvío de poder, que amerita su anulación, la entidad deberá reintegrar al actor al cargo que ocupaba al momento del retiro. En este orden de ideas, se revocará la sentencia apelada. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley FALLA REVOCASE la sentencia del nueve (9) de mayo del dos mil tres (2003) proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante la cual denegó las pretensiones de la demanda incoada por NELSON ALBERTO MANTILLA OLAYA contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional.

En su lugar se dispone:

1. Decrétase la nulidad parcial del Decreto N° 405 del 8 de marzo de

2000, en cuanto retiró del servicio activo de la Policía Nacional al Teniente Nelson Alberto Mantilla Olaya, por Voluntad del Gobierno Nacional.

2. Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho se ordena a la entidad demandada, reintegrar al actor al cargo de Teniente, con el pago de todos los salarios dejados de percibir desde la fecha de desvinculación y hasta el momento en que sea efectivamente reintegrado.

3. Ordénase la actualización de la condena en los términos del artículo 178 del C.C.A., dando aplicación a la siguiente fórmula:

R= R.H. INDICE FINAL INDICE INICIAL En la que el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (R.H.), que es lo dejado de percibir por el demandante por concepto de salarios y prestaciones desde la fecha de retiro hasta la fecha de ejecutoria de esta sentencia, por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE, vigente en la fecha de ejecutoria de esta providencia, por el índice vigente en la fecha en que se causaron las sumas adeudadas, teniendo en cuenta los aumentos o reajustes producidos o decretados durante dicho período como se indicó en la parte motiva de esta providencia.

4. El tiempo de la desvinculación, considerado sin solución de continuidad, será tenido en cuenta para efectos de los ascensos a que hubiere lugar, junto con los demás requisitos exigidos.

Una vez ejecutoriada la presente providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. COPIESE, NOTIFIQUESE Y CUMPLASE La anterior providencia fue leída y aprobada por la Sala en sesión

celebrada en la fecha.

JAIME MORENO GARCIA

ANA MARGARITA OLAYA FORERO ALBERTO ARANGO MANTILLA

MYRIAM C. VIRACACHA SANDOVAL

Secretaria Ad-hoc