CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-25-000-2000-05005-02(1013-04)-2005

SUPRESION DE CARGO - No desvirtuada su legalidad. No se probó que se incorporaron personas en condiciones inferiores a las que al demandante correspondían como empleado en período de prueba / DERECHO

PREFERENCIAL DE INCORPORACION - No vulneración / EMPLEOS

EQUIVALENTES - Concepto / PRESUNCION DE LEGALIDAD DEL ACTO

ADMINISTRATIVO - Concepto / DESVIACION DE PODER - Inexistencia / COMUNICACION SOBRE SUPRESION DEL CARGO - Constituyó el acto administrativo demandable Con la supresión de cargos que ocurrió en la Contraloría General de República, en ejecución del Decreto 271de febrero 22 de 1998, se eliminaron 701 cargos equivalentes al que ocupaba la actora como PROFESIONAL UNIVERSITARIA GRADO 10. La demandante ocupaba el cargo con nombramiento en período de prueba. El retiro del servicio se produjo a partir del oficio sin número, de fecha 13 de marzo de 2000, mediante el cual el Contralor General de la República le informa que el cargo que ocupaba fue suprimido de la planta de personal de la entidad. Tal comunicación constituye la manifestación de voluntad de la administración, que afectó su situación jurídica en materia laboral, con el retiro del servicio público. Por ello es el acto administrativo pasible de la acción de nulidad impetrada. La decisión de incorporar a un empleado en la planta de cargos que resulta de una supresión puede ocurrir por una de dos circunstancias: a) Porque el empleo específico no fue suprimido por el acto general; o b) Porque habiendo sido efectivamente suprimido por el acto general, en la nueva planta de personal subsisten cargos con funciones equivalentes que permiten al nominador deducir

que el empleado cumplirá adecuadamente la función pública que los manuales de funciones asignan al nuevo cargo. De acuerdo con lo señalado, los hechos relevantes para desvirtuar la presunción de legalidad de los actos administrativos que suprimieron cargos en la Contraloría General de la nación y negaron la incorporación automática de algunos funcionarios, entre quienes se cuenta la actora, es que la función que legalmente corresponde al cargo suprimido, comparada con las funciones asignadas en la nueva planta de personal a otros cargos es igual o equivalente; y que la actora tendía un derecho preferente frente a otras personas que resultaron incorporadas. El primer hecho se encuentra acreditado con las afirmaciones de la entidad, por virtud de las cuales el cargo suprimido es equivalente al que en la nueva planta de personal se definió como PROFESIONAL UNIVERSITARIO GRADO 1. Se debe precisar como lo hizo el A quo, que para el caso particular de la demandante hubo una efectiva supresión de cargos, por reducción, en 701 plazas. El debate entonces se circunscribe a definir el derecho preferente que alega la actora, empleada con nombramiento en período de prueba, frente a otros funcionarios que resultaron efectivamente incorporados en la nueva planta de personal. Al respecto se observa que ni en la demanda ni en la apelación se hace referencia a funcionarios específicos que hayan sido asignados en cargos que por identidad o equivalencia de funciones debieron ser considerados por la entidad para una eventual incorporación suya. Por ello resulta imposible hacer el juicio sobre el derecho preferente que la demandante alega tener. Como no fue desvirtuada la presunción de legalidad que ampara los actos acusados deberá confirmarse la decisión proferida por el A quo

que negó las súplicas de la demanda.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA - SUBSECCION "A"

Consejera ponente: ANA MARGARITA OLAYA FORERO

Bogotá, D.C., diecisiete (17) de febrero de dos mil cinco (2005).

Radicación número: 25000-23-25-000-2000-05005-02(1013-04)

Actor: EVANGELINA PAEZ RODRIGUEZ Demandado: CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICA Decide la Sala la apelación de la sentencia dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, subsección “C” de fecha 24 de octubre de 2003 mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES EVANGELINA PAEZ RODRIGUEZ en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, instauró demanda contra la NACIÓN – CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPUBLICA para que se declare la nulidad de los siguientes actos: el oficio sin número de fecha 13 de marzo de 2000, suscrito por el Contralor General de la República, mediante el cual se le informa del retiro del servicio por supresión del cargo de PROFESIONAL UNIVERSITARIO Grado 10, que ocupaba en la entidad; y el decreto 271 de febrero de 2000, mediante el cual el Presidente de la República estableció la Planta de personal de la Contraloría general de la República. A título de restablecimiento del derecho solicita que se ordene el reintegro al mismo cargo que venía desempeñando, o a otro de superior jerarquía,

junto con el pago de los salarios, prestaciones y emolumentos dejados de percibir, liquidados desde el momento del retiro hasta cuando sea efectivamente reintegrada; que se declare para todos los efectos legales, que no existió solución de continuidad en el servicio; que se condene en costas a la entidad demandada; que se disponga el cumplimiento de la sentencia en los términos de los artículos 176, 177 y 178 del C.C.A.; y que se declare que no constituye doble asignación del tesoro las sumas que hubiere podido recibir por pensión de jubilación. Informa, que se vinculó a la Contraloría General de la República a partir del año 1978. Su nombramiento fue declarado insubsistente mediante la resolución 5465 del 24 de junio de 1993, y previa una decisión de esta Corporación, se reintegró el 5 de marzo de 1998 al cargo que ocupaba de PROFESIONAL UNIVERSITARIO Grado 10. Mediante la resolución 347 de 10 de febrero de 2000, fue nombrada en período de prueba por un término de 4 meses en tal cargo. En ejercicio de las facultades extraordinarias concedidas mediante la ley 573 de 2000, el Presidente de la República expidió el decreto 271 de febrero 22 de 2000 “Por el cual se establece la planta de personal de la Contraloría General de la República” y con fundamento en él, el Contralor General de la República expidió el oficio demandado de fecha 13 de marzo de 2000, mediante el cual se le retira del servicio por supresión del cargo. Considera que el nombramiento en período de prueba fue irregular pues hubo morosidad de la administración en reglamentar la evaluación del

desempeño de quienes, ejerciendo en provisionalidad un cargo de carrera administrativa, tenían derecho a la inscripción automática que definió el artículo 110 de la ley 106 de 1993. Considera que de todas formas “…los empleados en período de prueba, están cobijados por un fuero especial de estabilidad, según el cual el nominador que los vinculó debe permitirles su permanencia en el cargo, al menos hasta el momento de cumplirse el período para el cual fueron nombrados y hasta tanto se evalúe su desempeño…”. Por ello se desconoció en lo pertinente la ley 443 de 1998. Estima que se infringió el artículo 36 del C.C.A. porque el acto de supresión discrecional fue expedido por razones ajenas al buen servicio público: “… lo que buscaba en últimas la entidad demandada era simplemente prescindir de mis servicios aún a pesar de que la función asignada era y sigue siendo importante para el buen funcionamiento de la Contraloría…”. En su concepto se desconoció el derecho a la igualdad que consagra el artículo 13 de la C.N. “…en la medida en que la administración sí incorporó en la nueva planta de la Contraloría a otros empleados que se encontraban en iguales o inferiores condiciones a las mías…” LA SENTENCIA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca se declaró inhibido por falta de competencia, para conocer de la legalidad del decreto nacional 271 de 2000 y negó las demás pretensiones de la demanda. Deduce que el número de cargos de PROFESIONAL UNIVERSITARIO GRADO 1, que resultan equivalentes al que desempeñaba la actora, se redujo efectivamente en 701 plazas, y la demandante tenía un derecho precario frente a los

empleados inscritos en el escalafón, habida cuenta de la condición de su nombramiento en período de prueba. No encuentra acreditados los cargos de desviación de poder del nominador y falsa motivación. LA APELACION La demandante solicita que se revoque la sentencia apelada. Solicita un pronunciamiento sobre la legalidad del oficio del 13 de marzo de 2000 porque en su concepto, el A quo no se refirió a los argumentos relacionados con el mismo. Reitera al respecto los argumentos de la demanda. CONSIDERACIONES Con la supresión de cargos que ocurrió en la Contraloría General de República, en ejecución del Decreto 271de febrero 22 de 1998, se eliminaron 701 cargos equivalentes al que ocupaba la actora como PROFESIONAL UNIVERSITARIA GRADO 10. La demandante ocupaba el cargo con nombramiento en período de prueba. El retiro del servicio se produjo a partir del oficio sin número, de fecha 13 de marzo de 2000, mediante el cual el Contralor General de la República le informa que el cargo que ocupaba fue suprimido de la planta de personal de la entidad. Tal comunicación constituye la manifestación de voluntad de la administración, que afectó su situación jurídica en materia laboral, con el retiro del servicio público. Por ello es el acto administrativo pasible de la acción de nulidad impetrada. Tal como esta corporación lo ha señalado, cada proceso de supresión de cargos debe analizarse según sus especificidades propias y por ello resulta inadecuado definir, de manera general, cuáles son los actos que afectan la situación jurídica particular del empleado, pues ello depende de la particularidad propia de

cada proceso. No obstante en todos los procesos de supresión, se puede identificar la existencia de actos de contenido general, mediante los cuales el órgano facultado legalmente decide los empleos que por razones del servicio se suprimen en una entidad; y actos de contenido particular mediante los cuales el nominador decide la incorporación o no de funcionarios en la “nueva” planta de empleos. La decisión de incorporar a un empleado en la planta de cargos que resulta de una supresión puede ocurrir por una de dos circunstancias: a) Porque el empleo específico no fue suprimido por el acto general; o b) Porque habiendo sido efectivamente suprimido por el acto general, en la nueva planta de personal subsisten cargos con funciones equivalentes que permiten al nominador deducir que el empleado cumplirá adecuadamente la función pública que los manuales de funciones asignan al nuevo cargo. Por ello la entidad podría negar la incorporación inmediata a los cargos de la nueva planta, con el consecuente retiro, cuando se den las circunstancias antes referidas: Que el cargo fue realmente suprimido de la planta de personal; y que no existen en la nueva planta cargos con funciones equivalentes a las que cumplía el empleado retirado, en el cargo suprimido.

1. Respecto de la primera circunstancia (supresión real del cargo) debe recordarse que el empleo ha sido definido tradicionalmente en la legislación colombiana en relación con las funciones que debe realizar quien lo ocupa, las responsabilidades que se asignan y los requisitos para acceder al mismo.

Así en el decreto 1042 de 1978 se le entendió como “El conjunto de funciones, deberes y responsabilidades que han de ser atendidos por una persona natural, para satisfacer necesidades permanentes de la administración

pública” (artículo 2º); y en el decreto 2503 de 1998 como “El conjunto de funciones que una persona natural debe desarrollar y las competencias requeridas para llevarlas a cabo, con el propósito de satisfacer el cumplimiento de los planes de desarrollo y los fines del Estado.”. De ahí que la supresión de un empleo de determinado nivel o denominación puede resultar inexistente cuando subsisten en la planta de personal de la entidad igual o superior número de cargos de la misma o distinta denominación y grado, siempre que los requisitos, las funciones asignadas y la responsabilidad inherente a dichas funciones sea idéntica.

2. Respecto de la segunda circunstancia (incorporación inmediata por equivalencia de las funciones), la entidad goza de una facultad discrecional para decidir sobre el particular, entendiendo tal discrecionalidad como la facultad para expedir los actos que niegan la incorporación sin motivación expresa. Sin embargo tal facultad discrecional no puede ser ejercida de forma arbitraria, porque debe adecuarse a los fines de las normas que la autorizan y debe ser proporcional a los hechos que le sirven de causa (artículo 36 del C.C.A.).

Al respecto y retomando lo señalado antes, se entiende que el nominador debe analizar la equivalencia de los cargos como una equivalencia de funciones y responsabilidades. Solo se entiende equivalente un empleo con otro, si las funciones asignadas a ambos resultan homologables frente a las calidades de un determinado empleado. En tal situación la entidad mide las condiciones de formación y capacidad frente a los nuevos requerimientos del servicio público y si ellas resultan aceptableslo que se debe presumir cuando las funciones son equivalentes-, podrá ordenar su incorporación automática por equivalencia.

3. Ahora bien, cuando no ha sido posible la incorporación inmediata en las condiciones antes señaladas: a) Que el cargo fue efectivamente suprimido y b) Que no existen cargos equivalentes, procede el retiro del servicio sin importar que el

empleado sea de libre nombramiento y remoción, de período fijo o de carrera administrativa. Ello porque el interés particular de todo empleado público está llamado a ceder ante el interés general de mejoramiento del servicio. Con las precisiones anteriores se aborda el análisis probatorio de los hechos relevantes a las pretensiones de la actora en el presente asunto. Para ello se recuerda que el acto administrativo goza de presunción de legalidad. Por tal virtud y según lo estipula el artículo 176 del C.P.C. el hecho presumido (legalidad del acto administrativo) se tendrá por cierto, pero admitirá prueba en contrario, que corresponde a quien pretenda desconocer su existencia, aduciendo y probando hechos pertinentes o relevantes para que judicialmente se pueda desvirtuar el juicio de legalidad que las normas imponen. De acuerdo con lo señalado, los hechos relevantes para desvirtuar la presunción de legalidad de los actos administrativos que suprimieron cargos en la Contraloría General de la nación y negaron la incorporación automática de algunos funcionarios, entre quienes se cuenta la actora, es que la función que legalmente corresponde al cargo suprimido, comparada con las funciones asignadas en la nueva planta de personal a otros cargos es igual o equivalente; y que la actora tendía un derecho preferente frente a otras personas que resultaron incorporadas. El primer hecho se encuentra acreditado con las afirmaciones de la

entidad, por virtud de las cuales el cargo suprimido es equivalente al que en la nueva planta de personal se definió como PROFESIONAL UNIVERSITARIO GRADO 1. Se debe precisar como lo hizo el A quo, que para el caso particular de la demandante hubo una efectiva supresión de cargos, por reducción, en 701 plazas. El debate entonces se circunscribe a definir el derecho preferente que alega la actora, empleada con nombramiento en período de prueba, frente a otros funcionarios que resultaron efectivamente incorporados en la nueva planta de personal. Al respecto se observa que ni en la demanda ni en la apelación se hace referencia a funcionarios específicos que hayan sido asignados en cargos que por identidad o equivalencia de funciones debieron ser considerados por la entidad para una eventual incorporación suya. Por ello resulta imposible hacer el juicio sobre el derecho preferente que la demandante alega tener. No se acreditaron entonces, los cargos de desviación del poder y de falsa motivación, fundados en que se hizo una escogencia subjetiva de personas en condiciones académicas, profesionales, o de estabilidad inferiores a las que a la demandante correspondían como empleada con nombramiento en período de prueba. La supresión de cargos es una causal de retiro del servicio prevista para los empleados públicos, indistintamente si son de libre nombramiento y remoción, de período fijo, con nombramiento en período de prueba, o de carrera administrativa, que encuentra justificación en que el interés particular del funcionario está llamado a ceder ante el interés general de mejoramiento del servicio. Por ello, no se puede aceptar que la estabilidad laboral comporte la obligación de la

administración de mantener a un funcionario indefinida e incondicionalmente en el empleo. Como no fue desvirtuada la presunción de legalidad que ampara los actos acusados deberá confirmarse la decisión proferida por el A quo que negó las súplicas de la demanda. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A” administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA CONFIRMASE la sentencia dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, de fecha 24 de octubre de 2003 que negó las pretensiones de la demanda en el proceso promovido por EVANGELINA PAEZ RODRIGUEZ contra

LA NACIÓN – CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPUBLICA.

COPIESE, NOTIFIQUESE, PUBLIQUESE y ejecutoriada esta providencia DEVUÉLVASE al tribunal de origen. CÚMPLASE. Discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

ANA MARGARITA OLAYA FORERO ALBERTO ARANGO

MANTILLA

MYRIAM C. VIRACACHA SANDOVAL

Secretaria Ad.hoc