CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-25-000-2000-05018-01(4782-04)-2006

EXCEPCION DE INCONSTITUCIONALIDAD – Únicamente puede darse cuando resulta evidente que la norma vulnera la Constitución La excepción de inconstitucionalidad, que conlleva a la inaplicación de una norma, únicamente puede darse cuando resulta evidente, que ésta vulnera la Constitución Nacional, es una medida extraordinaria y se da, mientras el juez natural para estudiar la constitucionalidad de la misma, se pronuncia sobre ese particular, pues una vez declarada su inexequibilidad, esta decisión produce efectos erga omnes. En el presente caso, el Tribunal inaplicó el Decreto Ley 271 de 2000 no por ser contrario a la Constitución Nacional, sino porque para su expedición, no se cumplió con un requisito señalado en la Ley 443 de 1998 y sus decretos reglamentarios, cual es, la elaboración de un estudio técnico para proceder a la reestructuración de la Contraloría General de la República. Es decir, que no hizo la comparación de la norma frente a la Constitución Nacional, sino frente a una de igual categoría y por este aspecto no prospera la pretensión de la demanda en relación con la inaplicación del Decreto Ley señalado y por tal razón habrá de revocarse la sentencia apelada. SUPRESION DE CARGOS – Contraloría General de la República / INCORPORACION EN LA NUEVA PLANTA DE PERSONAL – Prueba de las funciones desempeñadas y de mejor derecho El Presidente de la República, en uso de las facultades extraordinarias conferidas por el artículo 1º de la Ley 573 del 7 de febrero de 2000, profirió el Decreto Ley 271

del 22 de febrero de 2000, estableciendo la planta de personal de la Contraloría General de la República. En el artículo 1º, suprimió, en lo que interesa para el presente proceso, 34 cargos de Jefe de Unidad grado 17 y en el artículo 2º, prescribió que las funciones de la entidad, serían cumplidas por la planta de personal que allí se señala, entre los que no se encuentra ninguno con la misma denominación, código y grado al desempeñado por la actora. No obstante, nace aquí una de las inconformidades, cual es la de que las funciones desempeñadas por ella, fueron asignadas al cargo de Coordinador de Gestión, nivel ejecutivo, grado 3, cargo del cual fueron creados 14 en la planta global y uno en el Despacho del Contralor General. En relación con los cargos de Coordinador de Gestión, nivel ejecutivo, grado 3, no se preocupa la parte actora, por traer al proceso prueba suficiente de que en relación con su cargo, sólo hubo un cambio de denominación, por cuanto las funciones se conservaron y determinar en qué dependencia existe aquél con las mismas funciones del que desempeñaba e igualmente que en ella fue ubicada una persona que tenía menor derecho a la reubicación. Lo anterior, por cuanto al existir supresión efectiva de cargos, ello conlleva a que no todo el personal que laboraba en la Entidad, pueda ser revinculado, así tenga derechos de carrera, caso en el cual es necesario hacer una valoración, con el fin de que en aras del interés general y la efectividad de lo consignado en los estudios técnicos, sea incorporado el personal que preste un mejor y adecuado servicio.

CARRERA ADMINISTRATIVA – Derechos de los empleados de la Contraloría General de la República / PLANTA DE PERSONAL – Reestructuración. Manual de requisitos y funciones De conformidad con las normas que rigen la carrera administrativa para los empleados de la Contraloría General de la República, éstos tienen derecho de optar por la incorporación a la nueva planta de personal o por la indemnización. No es posible afirmar como lo hace la parte actora que la Entidad no respetó los derechos que tenía por ser empleada de carrera administrativa, por el contrario, se le concedió la posibilidad de escoger entre las alternativas señaladas, entre las cuales prefirió la indemnización. Si bien el manual de requisitos y funciones fue expedido en fecha posterior a la expedición del Decreto por el cual se estableció la planta de personal, tal situación no conlleva a la nulidad del acto acusado y además, a partir de la planta que se establezca, necesariamente se deben asignar las funciones y determinar los requisitos de quienes desempeñen dichos cargos. En las anteriores condiciones, contrario a las afirmaciones hechas en la demanda, el proceso de reestructuración adelantado, se ajustó a las normas y procedimientos que rigen este tipo de actuaciones y con respeto por los derechos de carrera de la actora.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA - SUBSECCION “B”

Consejero ponente: ALEJANDRO ORDÓÑEZ MALDONADO

Bogotá, D.C., octubre diecinueve (19) de dos mil seis (2006).

Radicación número: 25000-23-25-000-2000-05018-01(4782-04)

Actor: GLORIA AMÉRICA MONTILLA MORENO

Demandado: CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICA AUTORIDADES NACIONALES Decide la Sala el recurso de apelación contra la sentencia del 21 de mayo de 2004, proferida por el Tribunal Administrativo de Caquetá - Descongestión..

A N T E C E D E N T E S GLORIA AMÉRICA MONTILLA MORENO por intermedio de apoderado y en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del C.C.A., demandó del Tribunal Administrativo de Caquetá - Descongestión, la nulidad de la comunicación del 13 de marzo de 2000, por medio de la cual se le desvincula por supresión de su cargo de Jefe de Unidad – Nivel Ejecutivo – grado 17 de la Unidad Estadística Fiscal del Estado de la Dirección de Economía y Finanzas Públicas de la Contraloría General de la República. Solicita igualmente la inaplicación del Decreto 271 de 2000, por el cual se fijó la planta de personal de la Contraloría, en lo que corresponde a la modificación de la planta la supresión de unos cargos del nivel ejecutivo, grado 17. Como consecuencia de lo anterior, solicita el correspondiente restablecimiento del derecho. Como hechos en que fundamenta sus pretensiones, señala: La actora se vinculó a la Entidad demandada, desempeñando el cargo de Economista I de la División de Control Interno y Análisis Financiero, mediante Resolución No. 02578 del 3 de junio de 1974. Posteriormente desempeñó varios cargos, siendo el último el de Jefe de Unidad, nivel ejecutivo, grado 17, en la Unidad de Estadísticas Fiscales del Estado de la

Dirección de Economía y Finanzas Públicas, en el cual se encontraba inscrita en carrera administrativa. Para la fecha de retiro, la actora tenía un tiempo total de servicio de 28 años y 7 meses, durante el cual demostró capacidad, conocimiento acertado de las funciones propias del cargo, etc. El Congreso de la República expidió la Ley 573 del 7 de febrero de 2000, mediante la cual revistió al Presidente de la República de precisas facultades extraordinarias, dentro de las cuales se encontraba la de modificarla estructura de la Contraloría General de la República, determinar el sistema de nomenclatura y clasificación de los empleos, pudiendo crear, suprimir o fusionar los empleos y prever las normas que deben observarse para el efecto, etc. En desarrollo de dichas facultades el Presidente expidió los Decretos 267 a 272 y por el Decreto 271, modificó la planta de personal y suprimió empleos, como consta en la comunicación que le fuera enviada a la actora el 16 de marzo de 2000. La actora aceptó la indemnización que se le ofrecía y no optó por el derecho preferencial, debido a la manera como se produjo y por la tendencia de la Contraloría que no permitía la generación de vacantes, a lo que se agrega que la administración indujo a error cuando señaló que se trataba de una supresión de cargos y no de una reducción como en efecto ocurrió. El cargo de la actora no fue suprimido, se conservó con iguales o similares funciones y requisitos, así hubiere cambiado de denominación. A lo anterior agrega que se incorporó en iguales cargos a los suprimidos, a otros funcionarios y nuevos empleados que no reunían los requisitos, condiciones y

perfiles, incurriendo en desviación de poder. El acto administrativo demandado adolece de motivación y es arbitrario e irregular y contiene motivos ocultos que guiaron la conducta del nominador para desvincular a la actora. Normas Violadas.- Citó las siguientes:  C.N., artículos 1, 2, 13, 23, 25, 53, 122, 123, 125, 129 y 209.  Ley 443 de 1998, artículos 1, 3 y 41  Decreto 1572 de 1998, artículos 148 incisos 1, 5 y 7 del artículo 149 y numerales 1 y 4 del 151 y 156.  Decreto 1042 de 1978, artículos 74, 75 y 82  Directiva Presidencial 02 de marzo 2 de 1999  Decreto 268 de 2000, artículo 44. En relación con la solicitud para la inaplicación del Decreto 271, expresa que dicha norma, carece de motivación, es una reforma arbitraria, pues no está determinada por una reforma en la estructura administrativa o funcional de la Entidad, no se fundó en un estudio técnico previo, no se adoptó previamente el manual de funciones y requisitos, no hubo supresión de cargos sino reducción de ellos, subsistiendo los empleos allí relacionados, y simplemente se dio un cambio nominal o formal. En relación con el acto acusado, como concepto de violación señala: Falta de motivación. A la actora le asistía un derecho preferencial, con un mejor derecho de estabilidad y permanencia. Falsa motivación, por cuanto el cargo de la actora, así hubiere cambiado de denominación tenía las mismas funciones y requisitos, configurándose una

identidad de funciones que desvirtúan la figura de la supresión. Desviación de poder, por desconocimiento de los derechos de carrera. No se efectuó el estudio técnico en la forma ordenada por la Ley. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Caquetá – Descongestión, se declaró inhibido en lo que tiene que ver con la comunicación demandada e inaplicó el Decreto 271 de 2000, al encontrar probada la causal de expedición irregular. Expresa el Tribunal que la causal se fundamentó en que para la expedición del Decreto 271 de 2000, no se contó con los estudios técnicos exigidos por las leyes y normas generales que rigen para la carrera administrativa de la rama ejecutivo a nivel nacional, aplicable por extensión a la Contraloría General de al República, en virtud del parágrafo del artículo 149 de la Ley 106 de 1993, no se adoptó previamente el manual de funciones y requisitos para los nuevos cargos y la comunicación, violó el artículo 3º del Decreto 271 que le sirve de causa, dado que el Contralor se limitó a retirar a la actora sin distribuir los cargos de la planta de personal, ni ubicar o incorporar a los empleados en dichos cargos. Precisa que en materia de retiro de los empleados de carrera administrativa, se debe proceder de conformidad con lo establecido en la Ley 443 de 1998 y sus Decretos Reglamentarios 1567 y 1572 de 1998. Examinadas tales normas y luego del estudio de las pruebas que obran en el proceso, concluyó el Tribunal que por parte de la entidad demandada, no se conformó el grupo de trabajo responsable del estudio técnico que demostrara la

necesidad de reformar la planta de personal y por ende no se acreditó la existencia de los estudios, ni la aprobación de los mismos por parte de la Función Pública. El libro “El control del futuro” que la entidad señala como estudio técnico, en forma genérica alude al programa de cambio y fortalecimiento institucional y modernización tecnológica que ha emprendido la Contraloría General de la Nación con el fin de adaptarse a las nuevas responsabilidad que impuso la Constitución de 1991 y a los cambios que le imponen nuevos retos de control. Dicha publicación, no contiene, los estudios técnicos en los cuales se concluyera en la necesidad de una reestructuración administrativa, pues para la época en que fue publicado, el proceso de reestructuración ya se encontraba consolidado y financiado en su totalidad con recursos de la nación. En cuanto a las actas y boletines informativos de la Comisión Bipartita, encontró el Tribunal que entre la Contraloría y la Asociación de Servidores de las Contralorías de Colombia, se suscribió un acta de compromiso, en la que la Administración se compromete a entregar, una vez efectuado el diagnóstico, el borrador del proyecto de reestructuración de la entidad para su estudio y análisis e instalada dicha Comisión, en ella se efectuaron discusiones dirigidas a los criterios y mecanismos para la incorporación de los servidores, discusiones que no suplen el estudio técnico requerido y tampoco se cumplió con el requisito de expedición del manual de funciones y requisitos para los cargos de la nueva planta, pues este sólo se adoptó mediante Resolución No. 05044 del 9 de marzo de 2000. Por todo lo anterior, consideró el Tribunal que la pretensión primera de la demanda

tenía vocación de prosperidad y en consecuencia, accedió a la inaplicación del Decreto 271 de 2000. RAZONES DE LA APELACIÓN A folios 553 y siguientes obra el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, con fundamento en lo siguiente: Expresa en primer lugar el recurrente, que la figura de la inaplicación se presenta cuando una disposición de rango legal, no se aviene a las disposiciones contenidas en la Carta Política, sin que la inaplicación pueda extenderse a situaciones análogas o similares, ya que la única forma de que una norma legal pierda su vigencia es a través de la derogatoria o de la declaratoria de inexequibilidad. Teniendo en cuenta que el Decreto Ley 271 de 2000, tiene el rango de Ley de la República, su confrontación debe realizarse directamente con la Constitución y en consecuencia su inaplicación sólo podría realizarse en el evento de que lo previsto en la norma, estuviera en contraposición a los postulados constitucionales, es decir, que no se adecuara al régimen constitucional establecido en la Carta Política. El Decreto Ley 271 de 2000, no hace otra cosa que desarrollar el numeral 10 del artículo 268 de la Constitución Política, que establece como atribución del Contralor General, la de proveer mediante concurso los empleos que haya creado la Ley, es decir, su actuación fue el desarrollo legal producto de una atribución constitucional. En relación con el argumento de que no existieron estudios técnicos previos a la reestructuración del ente demandado, expresa el recurrente que la Ley 573 de 2000, por la cual se revistió al Presidente de la República de facultades extraordinarias y

que finalmente llevó a la expedición del Decreto 271 de 2000, tuvo que surtir todo el trámite dentro de su proceso de formación y ser aprobada en los cuatro debates, previa solicitud de facultades por parte del Presidente, solicitud que debía estar suficientemente motivada y razonada. Igualmente existió una exposición de motivos y una presentación por parte del Contralor de la necesidad de reestructurar el órgano de control fiscal. Por último, señala que el Decreto Ley 268 de 2000, establece en su artículo 42, las causales de retiro de los empleados de carrera administrativa y dentro de ellas se encuentra la supresión del cargo. De una planta de 5.557 funcionarios se pasó a una con 4.057, siendo efectiva la reducción de cargos y la supresión de 1.500 empleos y con los empleados que ocupaban dichos cargos, se siguió el procedimiento establecida en la Ley 268 de 2000, en el artículo 44. Al estar reglamentado el retiro de los funcionarios de la Contraloría General de la República, sin que se reglamente la forma en que debe realizarse la supresión del cargo, facultad que es de competencia exclusiva del legislativo, no es dable aplicar subsidiariamente las disposiciones de la Ley general de carrera administrativa ni sus decretos reglamentarios a la Contraloría General de la República. Para resolver, se C O N S I D E R A GLORIA AMÉRICA MONTILLA MORENO por intermedio de apoderado y en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del C.C.A., demandó del Tribunal Administrativo de Caquetá - Descongestión, la nulidad de la comunicación del 13 de

marzo de 2000, por medio de la cual se le desvincula por supresión de su cargo de Jefe de Unidad – Nivel Ejecutivo – grado 17 de la Unidad Estadística Fiscal del Estado de la Dirección de Economía y Finanzas Públicas de la Contraloría General de la República. Solicita igualmente la inaplicación del Decreto 271 de 2000, por el cual se fijó la planta de personal de la Contraloría, en lo que corresponde a la supresión de unos cargos del nivel ejecutivo, grado 17. El Tribunal de primera instancia accedió a las súplicas de la demanda, para lo cual inaplicó el Decreto 271 de 2000, por encontrar que para llevar a cabo la reestructuración de la Entidad, no se adelantaron estudios técnicos que llevaran a la determinación de la necesidad de reformar la planta de personal de la Contraloría General de la República y no se adoptó el manual de funciones, sino hasta el 9 de marzo de 2000. La Sala no está de acuerdo con lo anterior, por lo siguiente: La Carta Política en el artículo 4º, dispone que en todo caso de incompatibilidad entre la Constitución y la Ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales. La excepción de inconstitucionalidad, que conlleva a la inaplicación de una norma, únicamente puede darse cuando resulta evidente, que ésta vulnera la Constitución Nacional, es una medida extraordinaria y se da, mientras el juez natural para estudiar la constitucionalidad de la misma, se pronuncia sobre ese particular, pues una vez declarada su inexequibilidad, esta decisión produce efectos erga omnes.

En el presente caso, el Tribunal inaplicó el Decreto Ley 271 de 2000 no por ser contrario a la Constitución Nacional, sino porque para su expedición, no se cumplió con un requisito señalado en la Ley 443 de 1998 y sus decretos reglamentarios, cual es, la elaboración de un estudio técnico para proceder a la reestructuración de la Contraloría General de la República. Es decir, que no hizo la comparación de la norma frente a la Constitución Nacional, sino frente a una de igual categoría y por este aspecto no prospera la pretensión de la demanda en relación con la inaplicación del Decreto Ley señalado y por tal razón habrá de revocarse la sentencia apelada. Ahora bien, considera la actora que el proceso de reestructuración está viciado por lo siguiente: Falta de motivación. Respeto por el derecho preferencial que tenía la actora de estabilidad y permanencia. Desviación de poder, por desconocimiento de los derechos de carrera. No se efectuó el estudio técnico en la forma ordenada por la Ley. No se adoptó previamente el Manual de Requisitos y Funciones. El cargo de Coordinador de Gestión, nivel ejecutivo, 3, tiene las mismas funciones del desempeñado por la actora, con lo que hubo una supresión aparente, porque el cargo, aunque con diferente denominación, se conservó. Para efecto de decidir, se tiene lo siguiente: Por medio de la Ley 573 del 7 de febrero de 2000, se revistió al Presidente de la República de facultades extraordinarias para que en el término de 15 días, contados a partir de su publicación, expidiera normas con fuerza de ley con el fin de modificar

la estructura de la Contraloría General de la República, determinar el sistema de nomenclatura y clasificación de los empleos de la misma, pudiendo crear, suprimir o fusionar empleos y prever las normas que deben observarse para el efecto, dictar las normas sobre la carrera administrativa especial, etc. Por lo anterior, el Presidente de la República, en uso de las facultades extraordinarias conferidas por el artículo 1º de la Ley 573 del 7 de febrero de 2000, profirió el Decreto Ley 271 del 22 de febrero de 2000, estableciendo la planta de personal de la Contraloría General de la República. En el artículo 1º, suprimió, en lo que interesa para el presente proceso, 34 cargos de Jefe de Unidad grado 17 y en el artículo 2º, prescribió que las funciones de la entidad, serían cumplidas por la planta de personal que allí se señala, entre los que no se encuentra ninguno con la misma denominación, código y grado al desempeñado por la actora. No obstante, nace aquí una de las inconformidades, cual es la de que las funciones desempeñadas por ella, fueron asignadas al cargo de Coordinador de Gestión, nivel ejecutivo, grado 3, cargo del cual fueron creados 14 en la planta global y uno en el Despacho del Contralor General. Lo anterior quiere decir, que si fueron suprimidos 34 cargos de Jefe de Unidad 17 y creados sólo 15 cargos de Coordinador de Gestión 3, que son los que considera equivalentes la parte actora, efectivamente existió una reducción de 19 cargos. En relación con los cargos de Coordinador de Gestión, nivel ejecutivo, grado 3, no se

preocupa la parte actora, por traer al proceso prueba suficiente de que en relación con su cargo, sólo hubo un cambio de denominación, por cuanto las funciones se conservaron y determinar en qué dependencia existe aquél con las mismas funciones del que desempeñaba e igualmente que en ella fue ubicada una persona que tenía menor derecho a la reubicación. En efecto, examinadas las funciones que correspondía desempeñar a la actora, según el manual de funciones de la época y las establecidas para el cargo de Coordinador de Gestión grado 3, se puede observar que si bien hay unas generales, también hay otras que son específicas dependiendo del área donde se encuentre ubicado el cargo y en consecuencia, era necesario que la actora señalara concretamente para cuál de los cargos creados se establecieron las funciones específicas que desarrollaba y se repite, igualmente era necesaria la prueba de que allí se encontraba ubicada una persona con menor derecho a la incorporación. Lo anterior, por cuanto al existir supresión efectiva de cargos, ello conlleva a que no todo el personal que laboraba en la Entidad, pueda ser revinculado, así tenga derechos de carrera, caso en el cual es necesario hacer una valoración, con el fin de que en aras del interés general y la efectividad de lo consignado en los estudios técnicos, sea incorporado el personal que preste un mejor y adecuado servicio. Ahora bien, de conformidad con las normas que rigen la carrera administrativa para los empleados de la Contraloría General de la República, éstos tienen derecho de optar por la incorporación a la nueva planta de personal o por la indemnización. A folio 2 del expediente, obra el oficio de marzo 13 de 2000, demandado en el

presente proceso, en el que se le comunica el retiro por supresión de su cargo y se le informa sobre las opciones que la Ley le brinda. En consecuencia, no es posible afirmar como lo hace la parte actora que la Entidad no respetó los derechos que tenía por ser empleada de carrera administrativa, por el contrario, se le concedió la posibilidad de escoger entre las alternativas señaladas, entre las cuales prefirió la indemnización. No observa la Sala que la Entidad, como lo sugiere la actora, haya actuado de manera engañosa, pues la supresión puede ser total o parcial y en este último evento implica una reducción en el número de cargos, aunque examinado el estudio técnico que se realizó para efectos de la reestructuración, el nivel ejecutivo existente al momento de efectuarla, fue suprimido en su totalidad. Si bien el manual de requisitos y funciones fue expedido en fecha posterior a la expedición del Decreto por el cual se estableció la planta de personal, tal situación no conlleva a la nulidad del acto acusado y además, a partir de la planta que se establezca, necesariamente se deben asignar las funciones y determinar los requisitos de quienes desempeñen dichos cargos. En las anteriores condiciones, contrario a las afirmaciones hechas en la demanda, el proceso de reestructuración adelantado, se ajustó a las normas y procedimientos que rigen este tipo de actuaciones y con respeto por los derechos de carrera de la actora. Así mismo, la reestructuración se basó en estudios técnicos, siendo sus fines la especialización y movilidad del talento humano de acuerdo con las necesidades y demandas del ejercicio del control fiscal, la supresión de todos los cargos de nivel

ejecutivo, la supresión de 1033 cargos de los niveles administrativo y operativo, la creación de 89 cargos de tecnólogo y la creación de cargos para el ejercicio de funciones relacionadas con la investigación académica, destinados a la formulación y ejecución de proyectos de indagación científica. Todo lo anterior, llevó en concreto a que se hicieran los siguientes ajustes a la planta de personal: Se aumentara el nivel asesor de 2 a 59 cargos El nivel ejecutivo disminuyera de 401 a 155 cargos El nivel profesional se redujera de 3.330 a 2.989 cargos En el nivel técnico se crearan 89 cargos En el nivel asistencial de 1.715 cargos quedaran 686. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda, Subsección “B” administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A CONFIRMASE la sentencia del 21 de mayo de 2004, proferida por el Tribunal Administrativo de Caquetá - Descongestión, por medio de la cual accedió a las súplicas de la demanda y en su lugar, DENIÉGANSE. Cópiese, notifíquese y ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Discutida y aprobada en sesión celebrada en la fecha.

JESÚS M. LEMOS BUSTAMANTE

ALEJANDRO ORDÓÑEZ MALDONADO