CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-25-000-2000-05234-01(1813-05)-2006

PRIMA DE ACTUALIZACION A MUSICO MILITAR - Improcedente por cuanto para la época que regía, el demandante percibía pensión de jubilación, no asignación de retiro / ASIGNACION DE RETIRO - Reconocida previa extinción de pensión de jubilación / INCOMPATIBILIDAD ENTRE PENSION DE JUBILACION Y ASIGNACION DE RETIRO - Las dos pretensiones tienen la misma fuente y el demandante siempre fue empleado civil asimilado a militar / MUSICO BANDA DE GUERRA MILITAR - Empleado civil asimilado a militar El asunto a dilucidar se contrae a establecer si el demandante tiene derecho al reconocimiento y pago de la prima de actualización y al subsidio familiar en porcentaje del 47%, por el hecho de haber laborado como Músico de las Bandas de Guerra del Ejército. Da cuenta la Resolución 0535 del 7 de febrero de 2000, que en cumplimiento de la sentencia del 27 de mayo de 1999 proferida por esta Corporación, el Ministerio de Defensa ordenó la elaboración de la respectiva hoja de servicios militares y, en consecuencia, mediante esta Resolución el Director General de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares ordenó el reconocimiento de la asignación de retiro, con cargo al presupuesto de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares y en cuantía del 85% del sueldo en actividad, correspondiente al grado de Sargento Segundo, y dispuso que el “reconocimiento” y “pago” de tal asignación se hará a partir de la fecha en que sea extinguida la pensión de jubilación que le paga el Ministerio de Defensa. Por Resolución N° 3215 del 7 de

septiembre de 2000, la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares dispuso que el reconocimiento y pago de asignación de retiro sería a partir del 29 de febrero de 2000, tendiendo en cuenta que el Ministerio de Defensa extinguió la pensión civil a partir de tal fecha. Ahora bien, la Sala Plena de la Sección Segunda, en sentencia de 11 de septiembre de 2003, expediente No. 25000-23-25-000-2000-04203-01, Actor: CARLOS JULIO AGUDELO ORTEGA, Magistrado Ponente Dr. TARSICIO CACERES TORO, al resolver un asunto idéntico al objeto de esta controversia, señaló: “De la prima de actualización: En la demanda impetra la nulidad de la actuación ya señalada para obtener su reconocimiento y pago en los términos de la ley 4ª de 1992, los Decretos 335 de 1992, 25 de 1993, 65 de 1994 y 133 de 1995 y la sentencia del Consejo de Estado de 14 de agosto de 1997; Al respecto se precisa: En este caso la ASIGNACIÓN DE RETIRO fue reconocida con la condición de la previa extinción de la PENSION DE JUBILACIÓN que devengaba la parte actora, lo cual se dio con efectos a marzo 31 de 2000 mediante Res. No. 1120 de agosto 0’1 de 2000 del Ministro de la Defensa Nacional; de este acto no se tiene noticia de su impugnación en vía judicial y por lo tanto, goza de la presunción de legalidad y produce todos sus efectos. En esas condiciones, no se puede desconocer la legalidad de la PENSION DE JUBILACIÓN hasta marzo

31 de 2000, más cuando es imposible que por la mismo época pudiera la parte actora ser titular simultáneamente de la PENSION DE JUBILACIÓN Y LA ASIGNACIÓN DE RETIRO, por lo que es entendible y lógico la condición impuesta por la administración para el goce de la última. De esta manera, la PRIMA DE ACTUALIZACION, factor de la asignación de retiro, que se reclama con fundamento en la normatividad ya invocada, con efectos para los años 1992 a 1995, inclusive, no puede ser relevante porque para esos años la parte actora devengaba la PENSION DE JUBILACIÓN, reconocida por la administración y que gozó de la presunción de legalidad por ese tiempo. Dicha pensión de jubilación se extinguió en marzo 31 de 2000 por medio del acto ya citado, que produjo efectos jurídicos que no han sido desconocidos. Y se agrega que la PRIMA DE ACTUALIZACION reclamada conforme a la ley no es parte integrante de la PENSION DE JUBILACIÓN que gozaba la parte actora en la época relevante. Ahora, la ASIGNACIÓN DE RETIRO de la parte actora, respecto de la cual se reclama la PRIMA DE ACTUALIZACION por los años 1992 a 1995, tiene efectos jurídicos a partir de abril 01 de 2000, sin que esta fecha haya sido discutido judicialmente. Así, resalta que la reclamación de la PRIMA DE ACTUALIZACIÓN se hace para una época en que la ASIGNACIÓN DE RETIRO no estaba reconocida, ni producía efectos jurídicos. Por todo lo anterior, procede la denegación de esta pretensión. De esta manera, se debe confirmar la

denegación de esta pretensión efectuada por el a-quo. La Sala acoge el razonamiento que hizo otrora la Sección, cuyos apartes se permite transcribir en su integridad, en aras de la claridad, señalando que en el caso objeto de examen al demandante se le extinguió la pensión de jubilación, a partir del 29 de febrero de 2000, resolución que goza de presunción de legalidad, pues no se demostró que hubiese sido suspendida o anulada por esta jurisdicción, así que resulta válida y aplicable para negar la inclusión de la prima de actualización pues, durante el lapso que esta rigió, el actor no devengó asignación de retiro. Además existe incompatibilidad entre la pensión de jubilación, que recibió cuando la administración lo consideró como empleado civil, y la asignación de retiro, por su asimilación a militar, porque las dos pretensiones tienen la misma fuente jurídica: haber laborado como músico de las bandas de guerra del Ejército, esta incompatibilidad hace improcedente el reconocimiento de las prestaciones, porque fácticamente está demostrado que el demandante siempre fue un empleado civil asimilado a militar.

NOTA DE RELATORIA: Se cita providencia de la Sala, Exp. 5802-02 de 11 de septiembre de 2003, Ponente: TARSICIO CACERES TORO.

SUBSIDIO FAMILIAR - Solicitud improcedente. Cuando se extinguió la pensión de jubilación los hijos tenían más de 24 años de edad / SUBSIDIO FAMILIAR EN ASIGNACION DE RETIRO - No reconocimiento por desaparecer los fundamentos. Hijos mayores de 24 años / FUERZAS

MILITARES - No inclusión del subsidio familiar en la liquidación de asignación de retiro / SUBSIDIO FAMILIAR EN LAS FUERZAS MILITARESExclusión en la asignación de retiro El asunto a dilucidar se contrae a establecer si el demandante tiene derecho al reconocimiento y pago de la prima de actualización y al subsidio familiar en porcentaje del 47%, por el hecho de haber laborado como Músico de las Bandas de Guerra del Ejército. La Sala Plena de la Sección Segunda, se pronunció en sentencia de 11 de septiembre de 2003, expediente No. 25000-23-25-000-200004203-01, Actor: CARLOS JULIO AGUDELO ORTEGA, Magistrado Ponente Dr. TARSICIO CACERES TORO al resolver un asunto idéntico al objeto de esta controversia. Siguiendo el lineamiento de la providencia mencionada, la Sala considera que no es procedente ordenar su reconocimiento porque en el año de 2000, cuando se declaró extinta la pensión de jubilación devengada por el actor como empleado civil del Ministerio de Defensa, sus hijos ya habían sobrepasado la edad de 24 años y el actor no demostró la existencia de discapacidad en alguno de ellos que permitiera la subsistencia de las condiciones del reconocimiento.. Finalmente, el régimen del subsidio familiar, establecido por el Decreto Ley 612 de 1977, expresamente consagra la disminución y extinción del subsidio familiar dentro de la asignación de retiro, cuando desaparezcan los fundamentos del reconocimiento, como lo indicó la Sala de Sección, caso que ocurrió en el subjudice cuando los hijos del actor llegaron a la edad de 24 años. Lo anterior

impone confirmar la sentencia recurrida.

NOTA DE RELATORIA: Se cita providencia de la Sala, Exp. 5802-02 de 11 de septiembre de 2003, Ponente: TARSICIO CACERES TORO.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA - SUBSECCION "A"

Consejero ponente: JAIME MORENO GARCIA

Bogotá, D.C., veinte (20) de abril de dos mil seis (2006).

Radicación número: 25000-23-25-000-2000-05234-01(1813-05)

Actor: FRANCISO ANTONIO AVELLANEDA RAMOS Demandado: CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia del 10 de septiembre de 2004 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en el proceso promovido por FRANCISCO ANTONIO AVELLANEDA RAMOS contra la Caja de Retiro de las

Fuerzas Militares.

ANTECEDENTES

1. El actor, mediante apoderado y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, solicitó al Tribunal declarar la nulidad parcial de las Resoluciones números 535 del 7 de febrero de 2000, 2444 del 13 de junio y 3215 del 7 de septiembre del mismo año, mediante las cuales le negaron la prima de actualización y el subsidio familiar en cuantía del 47%.

Como consecuencia de lo anterior, pide se le reconozca la prima de actualización durante el tiempo que estuvo vigente y el pago del 47% del subsidio familiar, por el hecho de estar casado y haber tenido hijos antes de su retiro del

servicio. Solicita que los valores resultantes de la condena se actualicen de conformidad con el artículo 178 del C.C.A. Alega que la norma que debe aplicarse para efectos del reconocimiento del subsidio, es el Decreto 1211 de 1990 y no el decreto 612 de 1977 que invoca la Caja para rebajar el porcentaje a que tiene derecho. Manifiesta que la jurisprudencia de esta Corporación ha señalado que si bien la entidad demandada en vigencia del Decreto 612 de 1977 podía ordenar el descuento del subsidio familiar, con las nuevas normas, el beneficiario de la asignación de retiro no tiene la obligación de soportar las medidas adoptadas cuando no se podían tomar legalmente, por haberse expedido, precisamente, el Decreto 1211 de 1990, vigente a la fecha de reconocimiento, precepto que ordena tener en cuenta la situación presentada antes del retiro del empleado. Alega que si bien para el año de 1999 se expide la hoja de servicio, lo que implica es que se dio una omisión inexcusable del Ministerio, y, por ende, el reconocimiento de la asignación de retiro sólo puede darse en dicho año, porque la Caja no puede decidir sobre una asignación mientras no tenga el sustento de la hoja de servicios y este reconocimiento, se repite, debe hacerlo de conformidad con la norma legal vigente, esto es que debe aplicar lo dispuesto en el artículo 161 del Decreto Ley 1211 de 1990 que ordena incluir en la liquidación pensional el subsidio familiar, de conformidad única y exclusivamente con lo dispuesto en el artículo 79 al que remite; que, además, no puede la entidad exigir una cuestión

diferente, porque no se lo permite ni la ley ni el artículo 84 de la C.P., que dispone que la autoridad no puede establecer ni exigir requisitos adicionales para el ejercicio de un derecho. En cuanto a la prima de actualización, manifiesta que tiene derecho a dicha prestación, según reiterada jurisprudencia de la Corporación, ya que tal prima también debe ser reconocida a los militares en retiro. Alega que la Caja no sólo no reconoce el derecho a la prima de actualización, sino que deja de decidir sobre la petición exigiendo para ello la ejecutoria del acto administrativo; que tal actuación viola el artículo 23 de la Constitución Política y el artículo 31 del C.C.A., porque no puede limitarse sin razonamiento alguno a dar una contestación simplemente formal y a disponer que no resuelve la petición hasta que esté ejecutoriado el acto administrativo, ya que es en éste en el que precisamente se resuelve lo relativo a la asignación de retiro y la prima hace parte de esa prestación. Concluye que es dable el reconocimiento de la asignación de retiro desde la fecha en que se produjo éste; que la administración no puede escudarse en su propia omisión para obtener un beneficio como resultaría el no pagar al interesado su derecho. 2.- La entidad demandada contestó en la oportunidad procesal la demanda. Dijo que la prima de actualización tuvo vigencia entre los años 1992 y 1995, momento para el cual el demandante no ostentaba la calidad de militar en retiro, sino que disfrutaba de la pensión de jubilación reconocida por el Ministerio de Defensa Nacional, razón por la cual la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares no es la competente para resolver la petición relacionada con tal pretensión.

En cuanto a reconocimiento del subsidio familiar, dijo la entidad que tal partida no se incluyó en el porcentaje pretendido, toda vez que dentro del expediente administrativo del actor no figura manifestación sobre la supervivencia de la cónyuge; que además la circunstancia de que sus hijos sean mayores de 24 años, es causal de disminución del porcentaje correspondiente a dicha prestación. LA SENTENCIA RECURRIDA El Tribunal negó las súplicas de la demanda. Manifestó que del recuento de las normas que rigen la prima de actualización, no cabe duda que la condición señalada para efectos de determinar su vigencia, y que tiene relación con la fijación de una escala salarial gradual porcentual única, se cumplió; que a partir de 1996 los decretos sobre remuneración no previeron dicha prima, por lo que mal podía pretenderse el reconocimiento posterior a dicha fecha, máxime cuando ya se había establecido la escala salarial porcentual para los miembros de las Fuerzas Militares y de Policía, condición que, mientras no se diera mantenía la vigencia de la prima de actualización, razón por la cual ya no era aplicable el reconocimiento de esta prima para la asignación de retiro del demandante, pues como se mencionó anteriormente, desde el 1º de enero de 1996, no se aplica lo dispuesto por el Decreto 335 de 1992, por mandato expreso del artículo 39 del Decreto 107 de 1996, lo anterior implica que ni el personal en servicio activo ni el que se retire desde esta fecha tiene derecho al reconocimiento de esta prima. En relación con el subsidio familiar señaló el Tribunal que atendiendo la situación particular del demandante, es claro que no se ubica dentro de la

situación de “inmodificabilidad” de la partida, ya que si bien es cierto que el demandante era casado y tenía antes de su retiro siete hijos, también lo es que no se aportó prueba alguna de la cual se pudiera deducir sin duda alguna que para la fecha en que se le otorgó la asignación de retiro, -lo que ocurrió bajo la vigencia del Decreto 1211 de 1990-, tuviese derecho a disfrutar el porcentaje del 47%; que, por el contrario, de los documentos allegados se logra deducir que para dicha fecha, tal derecho había cesado, en virtud de que sus hijos ya habían sobrepasado el límite de edad establecido en el precitado decreto 1211 de 1990, circunstancia ésta que no permitía el reconocimiento de dicho porcentaje dentro de la liquidación de la partida de subsidio familiar al suboficial. EL RECURSO El demandante apela la sentencia en la oportunidad procesal. Manifiesta que su derecho a la prima de actualización lo adquirió desde la fecha de su retiro, en la que se debió otorgar la asignación de retiro, por aplicación de la normatividad que rige a los militares y no la pensión civil. Expresa que otra cuestión es que erróneamente se haya otorgado la pensión civil, pero que es indudable que el derecho lo tenía desde la fecha en que se retiró del servicio, que tal yerro no modifica la ley ni permite conculcarla, porque el status de pensionado que adquirió se refería a la asignación de retiro y que fue mal otorgada la pensión civil, de tal manera que sí hay una diferencia entre una y otra que se adeuda; que lo que se discute en el fondo es una pensión que pagó el ramo

de defensa, cuando debió pagarse en mayor suma por la Caja demandada, debiendo entonces ésta la diferencia entre estos valores. En cuanto al subsidio familiar, señala que la Caja de retiro perdió la competencia para establecer cualquier disminución del subsidio familiar, o para aplicar en relación al subsidio familiar otra normatividad, porque deja de ser una partida computable para ser factor prestacional y hace parte de la asignación de retiro que se reconoce bajo la vigencia del Decreto 1211 de 1990, que es el caso de autos; que en materia laboral, la norma favorable es aplicable aunque sea posterior; que, por ello, el caso debe gobernarse por el decreto 1211 de 1990. Agotado el trámite legal y como no se observa causal de nulidad procesal, se decide previas las siguientes, CONSIDERACIONES El asunto a dilucidar se contrae a establecer si el demandante tiene derecho al reconocimiento y pago de la prima de actualización y al subsidio familiar en porcentaje del 47%, por el hecho de haber laborado como Músico de las Bandas de Guerra del Ejército. Da cuenta la Resolución 0535 del 7 de febrero de 2000, que en cumplimiento de la sentencia del 27 de mayo de 1999 proferida por esta Corporación, el Ministerio de Defensa ordenó la elaboración de la respectiva hoja de servicios militares y, en consecuencia, mediante esta Resolución el Director General de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares ordenó el reconocimiento de la asignación de retiro, con cargo al presupuesto de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares y en cuantía del 85% del sueldo en actividad, correspondiente al

grado de Sargento Segundo, y dispuso que el “reconocimiento” y “pago” de tal asignación se hará a partir de la fecha en que sea extinguida la pensión de jubilación que le paga el Ministerio de Defensa. El demandante, por conducto de apoderado, interpuso recurso de reposición, por cuanto el acto administrativo no se pronunció sobre el reconocimiento y pago de la prima de actualización y respecto al subsidio familiar, tal recurso fue desatado por la Resolución N° 2444 del 13 de junio de 2000, confirmando la anterior decisión. Por Resolución N° 3215 del 7 de septiembre de 2000, la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares dispuso que el reconocimiento y pago de asignación de retiro sería a partir del 29 de febrero de 2000, tendiendo en cuenta que el Ministerio de Defensa extinguió la pensión civil a partir de tal fecha. Ahora bien, la Sala Plena de la Sección Segunda, en sentencia de 11 de septiembre de 2003, expediente No. 25000-23-25-000-2000-04203-01, Actor: CARLOS JULIO AGUDELO ORTEGA, Magistrado Ponente Dr. TARSICIO CACERES TORO, al resolver un asunto idéntico al objeto de esta controversia , señaló: “De la prima de actualización En la demanda impetra la nulidad de la actuación ya señalada para obtener su reconocimiento y pago en los términos de la ley 4ª de 1992, los Decretos 335 de 1992, 25 de 1993, 65 de 1994 y 133 de 1995 y la sentencia

del Consejo de Estado de 14 de agosto de 1997; Al respecto se precisa : El reconocimiento temporal de la asignación de retiro. En este caso excepcional, porque la parte actora era titular efectiva de PENSION DE JUBILACIÓN a cargo del Ministerio de Defensa Nacional en su condición de músico militar, pasó a ser titular de la ASIGNACIÓN DE RETIRO a cargo de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares debido a la asimilación como militar de los servicios señalados, para lo cual se ordenó judicialmente la elaboración de la respectiva HOJA DE SERVICIOS MILITARES. En este caso la ASIGNACIÓN DE RETIRO fue reconocida con la condición de la previa extinción de la PENSION DE JUBILACIÓN que devengaba la parte actora, lo cual se dio con efectos a marzo 31 de 2000 mediante Res. No. 1120 de agosto 0’1 de 2000 del Ministro de la Defensa Nacional; de este acto no se tiene noticia de su impugnación en vía judicial y por lo tanto, goza de la presunción de legalidad y produce todos sus efectos. En esas condiciones, no se puede desconocer la legalidad de la PENSION DE JUBILACIÓN hasta marzo 31 de 2000, más cuando es imposible que por la mismo época pudiera la parte actora ser titular simultáneamente de la PENSION DE JUBILACIÓN Y LA ASIGNACIÓN DE RETIRO, por lo que es entendible y lógico la condición impuesta por la administración para el goce de la última. De esta manera, la PRIMA DE ACTUALIZACION, factor de la asignación de retiro, que se reclama con fundamento en la normatividad ya invocada,

con efectos para los años 1992 a 1995, inclusive, no puede ser relevante porque para esos años la parte actora devengaba la PENSION DE JUBILACIÓN, reconocida por la administración y que gozó de la presunción de legalidad por ese tiempo. Dicha pensión de jubilación se extinguió en marzo 31 de 2000 por medio del acto ya citado, que produjo efectos jurídicos que no han sido desconocidos. Y se agrega que la PRIMA DE ACTUALIZACION reclamada conforme a la ley no es parte integrante de la PENSION DE JUBILACIÓN que gozaba la parte actora en la época relevante. Ahora, la ASIGNACIÓN DE RETIRO de la parte actora, respecto de la cual se reclama la PRIMA DE ACTUALIZACION por los años 1992 a 1995, tiene efectos jurídicos a partir de abril 01 de 2000, sin que esta fecha haya sido discutido judicialmente. Así, resalta que la reclamación de la PRIMA DE ACTUALIZACIÓN se hace para una época en que la ASIGNACIÓN DE RETIRO no estaba reconocida, ni producía efectos jurídicos. Por todo lo anterior, procede la denegación de esta pretensión. De esta manera, se debe confirmar la denegación de esta pretensión efectuada por el a-quo. Del subsidio familiar En la demanda impetra la nulidad de la actuación ya señalada para obtener su reconocimiento y pago en cuantía del 47 % por el hecho de estar casado con hijos nacidos antes de su retiro del servicio (que ocurrió en junio 30 de 1979) y con fundamento en el D. L. 612 de 1977, régimen

vigente en su momento. (Fls. 13 a 14 exp.) Y se agrega que en los dos últimos actos acusados (que resuelve la reposición y el que adiciona el inicial) se negó dicha reclamación y se confirmó el primero; la administración para denegar esta reclamación aplicó el D: L. 1211 de 1990.

Al respecto se precisa : En principio, si la legislación consagra la asimilación como militar de los servicios de los músicos militares, el presunto derecho al SUBSIDIO FAMILIAR en la prestación periódica debe estar sometido a lo dispuesto en la legislación vigente al momento del retiro efectivo del servicio del actor, vale decir, al D. L. 612 de 1977. Entonces, para esa época y bajo la vigencia de la normatividad señalada, es posible que la parte actora tuviera derecho a la inclusión de dicho factor en la ASIGNACIÓN DE RETIRO. Pero, resulta que para ese tiempo la parte actora lo que obtuvo fue el reconocimiento y pago de la PENSION DE JUBILACIÓN, de la cual no hace parte este factor.

Ahora, como ya se dijo, por medio de la Res. No. 915 de marzo 02 de 2000 se le reconoció la ASIGNACIÓN DE RETIRO a la parte actora, condicionada a la extinción de la PENSION DE JUBILACIÓN que devengaba y dicha extinción se decretó con efectos a partir de marzo 31 de 2000 en la Res. No. 1120 de agosto 01 /00, la cual se encuentra en firme y vigente. No se conoce de impugnación de este acto administrativo. Del SUBSIDIO FAMILIAR en la asignación de retiro.

Considera la Sala que, si la parte actora se desvinculó del servicio en junio 30 de 1979, procediendo la administración -en ese tiempoal reconocimiento de la PENSION DE JUBILACIÓN a partir del 1º de julio de 1979, y, ahora, en virtud de LA ASIMILACIÓN DE SUS SERVICIOS (MUSICO MILITAR) A MILITAR obtiene el reconocimiento de su ASIGNACIÓN DE RETIRO, cabe precisar, que tal derecho se funda en la NORMATIVIDAD LEGAL PRESTACIONAL vigente a la época en que se desvinculó del servicio y podía tener derecho a la prestación periódica que ahora se le reconoció, aunque sus efectos fiscales se apliquen para los últimos tiempos, vale decir, a partir de abril 01 de 2000. En efecto, el DERECHO PRESTACIONAL PERIODICO reconocido en el 2000 (asignación de retiro) tiene su asidero legal en el REGIMEN JURÍDICO APLICABLE Y VIGENTE en el momento en que tenía ese derecho, así no se lo hubieran reconocido en ese tiempo. De esta manera, el SUBSIDIO FAMILIAR que, como factor de la asignación de retiro, reclama la parte actora, en este caso excepcional dadas las circunstancias ya anotadas, se rige por la NORMATIVIDAD APLICABLE Y VIGENTE en el momento de la adquisición del derecho frente a la ley, vale decir, bajo el régimen del Decreto Ley No. 612 de 1977, el cual, en materia del SUBSIDIO FAMILIAR PARA LOS PENSIONADOS (con asignación de retiro) contiene unas normas legales que regulan dicho derecho, es decir, contemplan la adquisición del mismo, la

disminución y la extinción de dicho factor en la prestación periódica. Ahora bien, el hecho que la PRESTACIÓN PERIÓDICA (asignación de retiro) solo haya sido reconocida en el año 2000 y a partir de ese momento, dado que el actor venía devengando OTRA PRESTACIÓN PERIÓDICA (pensión de jubilación) que produjo efectos jurídicos no discutidos, no impide que para la decisión administrativa de la ASIGNACIÓN DE RETIRO se aplique la normatividad legal reguladora de la prestación PARA LA EPOCA DE LA ADQUISICIÓN DE ESE DERECHO; la normatividad “posterior” sobre dicho derecho principal no puede regir y aplicarse a situaciones anteriores a su vigencia. De las situaciones “futuras” relevantes al subsidio familiar militar del personal con asignación de retiro. Ahora bien, cabe dilucidar, cuál es el régimen aplicable, en el futuro, al personal retirado en goce de asignación de retiro sobre el “subsidio familiar”. Dos tesis antagónicas pueden esbozarse : Primera. Exclusivamente el régimen prestacional pertinente y vigente al momento de su desvinculación del servicio, cuando adquirió el derecho a la inclusión del subsidio familiar en la asignación de retiro; Segunda. El régimen sobre el subsidio familiar para personal en asignación de retiro que en el futuro se expida y que tenga relevancia en el hecho trascendente. Se considera que el PERSONAL RETIRADO CON ASIGNACIÓN DE RETIRO, dentro de la cual se compute el FACTOR SUBSIDIO FAMILIAR, indudablemente que queda sometido al régimen jurídico prestacional sobre la materia, aplicable y vigente, en su momento trascendental.

Lo anterior porque ese derecho (subsidio familiar, computable en la asignación de retiro) tiene una normatividad legal rectora, a la cual debe acogerse tanto en lo favorable como en aquello que no tiene esa relevancia, al resolver y consolidar su situación jurídica particular. No es posible admitir que el personal retirado con asignación de retiro, cada vez que se expida un NUEVO REGIMEN PRESTACIONAL para dicho personal, vea alterada su situación jurídica ya definida y consolidada. Además, normalmente, cada nuevo régimen señala que sus reglas legales son aplicables al personal que se desvincula del servicio y adquiere el derecho bajo su vigencia. De otra parte, en el evento incierto que fuera aplicable -que no lo esla legislación pertinente y vigente en un momento dado (abril 1º de 2000 para el caso sub-lite, fecha a partir de la cual se reconoció la asignación de retiro) tendría aplicación el D. L. 1211 de 8 de junio de 1990, (D. O.

N. 39406. de 8 de junio de 1990), “por el cual se reforma el estatuto del personal de oficiales y suboficiales de las fuerzas militares”, el cual en lo pertinente dispuso : Pues bien, si a la parte actora le fuera aplicable esta normatividad -que no lo es, por lo ya expresadoal momento tardío de su reconocimiento prestacional periódico (asignación de retiro) tampoco era posible INCLUIRLE EL SUBSIDIO FAMILIAR EN DICHA PRESTACIÓN porque para ese momento los hijos ya no cumplían las exigencias legales para ser acreedores a dicha retribución.

En el sub lite, teniendo en cuenta que el reconocimiento de la

ASIGNACIÓN DE RETIRO del Actor, por parte de la Caja de Retiro de las Fuerzas produce efectos a partir del 1º de abril de 2000, en virtud de que sólo hasta el 31 de marzo de 2000, según Resolución 1120 del 1º de agosto de 2000, expedida por el Ministerio de Defensa Nacional, de conformidad con el D. L. 612 de 1977 vigente a la época de adquisición del derecho -y también bajo el D. L. 1211 de 1990se tiene que para el momento de eficacia del acto prestacional, el FACTOR SUBSIDIO FAMILIAR de la prestación periódica aludida se HABIA EXTINGUIDO ANTERIORMENTE respecto de los hijos de la parte actora, en razón a que para ese tiempo (abril de 2000) ya eran mayores de 24 años, en caso que fueran estudiantes (lo cual no está demostrado) como quiera que nacieron en los años 1953, 1954, 1956 y 1957 ( Ref. fl. 8 Exp.). Además, como lo expresó atinadamente el a-quo, no hay prueba demostrativa en el expediente de la conformación actual del núcleo familiar ni el sostenimiento económica que daría lugar a la prestación en caso que se cumplieran las condiciones de ley. Así, no hay lugar a reconocimiento del presunto derecho reclamado. “ La Sala acoge el razonamiento que hizo otrora la Sección, cuyos apartes se permite transcribir en su integridad, en aras de la claridad, señalando que en el caso objeto de examen al demandante se le extinguió la pensión de jubilación, a partir del 29 de febrero de 2000, resolución que goza de presunción de legalidad,

pues no se demostró que hubiese sido suspendida o anulada por esta jurisdicción, así que resulta válida y aplicable para negar la inclusión de la prima de actualización pues, durante el lapso que esta rigió, el actor no devengó asignación de retiro. Ante la vigencia del precitado acto administrativo que sólo extingue la pensión del actor a partir del año 2000, el reconocimiento de la prima de actualización resultaría inane e inocuo pues esta prestación sólo rigió hasta el año de 1995, como lo ha precisado esta Corporación. En lo que se refiere al subsidio familiar, la Sala, siguiendo el lineamiento de la providencia transcrita, considera que no es procedente ordenar su reconocimiento porque en el año de 2000, cuando se declaró extinta la pensión de jubilación devengada por el actor como empleado civil del Ministerio de Defensa, sus hijos ya habían sobrepasado la edad de 24 años y el actor no demostró la existencia de discapacidad en alguno de ellos que permitiera la subsistencia de las condiciones del reconocimiento. Además existe incompatibilidad entre la pensión de jubilación, que recibió cuando la administración lo consideró como empleado civil, y la asignación de retiro,