CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-25-000-2000-05514-01(2909-04)-2005

INDEMNIZACIÓN POR SUPRESIÓN DEL CARGO – El afectado al optar por ella no impide que la entidad lo incorpore en la nueva planta de personal / EMPLEADO A QUIEN LE SUPRIMEN EL CARGO – Al optar por la indemnización no le impide cuestionar los actos de retiro ante la jurisdicción contenciosa Señala la apelante que como el actor, frente a la supresión del cargo, optó por la indemnización no le dio a la entidad la oportunidad de incorporarlo a la nueva planta de personal. La Sala desestimará tal planteamiento porque la incorporación a la que se alude en el oficio por el cual se le informó sobre la supresión de su cargo es una incorporación de naturaleza distinta a la que se llevó a efecto por la Resolución No.0615 del 31 de marzo de 2000, acto respecto del cual reclama su no incorporación. La incorporación dispuesta por dicha resolución obedeció a la necesidad de la entidad de continuar prestando en forma inmediata el servicio correspondiente. En tanto la opción que se le planteó en el oficio aludido tiene naturaleza mediata, es la que se ejerce “dentro de los seis meses siguientes a la supresión de los cargos”, conforme lo indica el artículo 39, numeral 1, de la Ley 443 de 1998. En consecuencia, si el demandante optó por la indemnización ello se debió a que estimó más conveniente para sus intereses escogerla en lugar de la incorporación dentro de los seis meses siguientes a la supresión del cargo. Así no resulta cierto que, al optar por la indemnización, el demandante le cerró a la accionada la posibilidad de incorporarlo en la nueva planta de personal. En todo

caso resulta oportuno precisar que, según la sentencia C-642 de 1999 de la Corte Constitucional, Magistrado Ponente Antonio Barrera Carbonell, que declaró inexequibles unas palabras del parágrafo 2 del artículo 39 de la Ley 443 de 1998, la circunstancia de que el empleado cuyo cargo fue suprimido hubiese optado por la indemnización no le impide cuestionar los actos de retiro ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo. CONTESTACIÓN DE DEMANDA EN SEGUNDA INSTANCIA – Resulta extemporánea e inaceptable / PRINCIPIO DE JUSTICIA ROGADA – Para el accionado implica realizar en la contestación una explicación detallada sobre los hechos y razones de la demanda / DEMANDADO – Los argumentos deben ser expuestos en la contestación de la demanda y no en la segunda instancia Esto quiere decir que el cargo relativo a la vacante no provista, que sirvió al Tribunal para acceder, no fue contestado por la accionada en primera instancia sino sólo en la segunda, con lo cual su argumentación resultó extemporánea. El principio de justicia rogada, derivado del artículo 137, numeral 4, del Código Contencioso Administrativo, según el cual en toda demanda ante la jurisdicción administrativa relativa a la impugnación de un acto administrativo deberán indicarse las normas violadas y explicarse el concepto de violación, implica una carga correlativa para el accionado, realizar en la contestación una exposición detallada y precisa sobre los hechos de la demanda y las razones de la defensa, conforme al artículo 144, numeral 2, del C.C.A.. Así las cosas, si el argumento expuesto por la entidad accionada en el recurso de apelación no fue esgrimido en

la contestación de la demanda, debe ser desestimado en segunda instancia de acuerdo con las normas referidas. PRINCIPIO DE NECESIDAD DE LA PRUEBA – Significa que toda decisión judicial debe fundarse en las pruebas regular y oportunamente allegadas / DERECHOS FUNDAMENTALES – Ameritan un tratamiento especial en cuanto a los argumentos y las pruebas presentadas / PRINCIPIO DE JUSTICIA ROGADA – Implica que los argumentos y pruebas deben allegarse oportunamente al proceso Por lo tanto es inoportuna la aducción en segunda instancia del medio de prueba según el cual la vacante No.55 tenía como propósito dar cumplimiento a una orden judicial, la aludida sentencia del Tribunal Administrativo del Chocó. Este aserto tiene asidero en el artículo 174 del Código de Procedimiento Civil, aplicable al sublite por remisión del artículo 168 del Código Contencioso Administrativo, según el cual toda decisión judicial debe fundarse en las pruebas regular y oportunamente allegadas al proceso, principio de necesidad de la prueba. Este tratamiento rigorista respecto de los argumentos y de las pruebas, propio de la justicia rogada que impera en esta clase de procesos, encuentra una excepción, bueno es precisarlo, en los casos en que se hallan de por medio derechos constitucionales fundamentales, evento en el cual se demanda un tratamiento judicial apropiado a la naturaleza especial de tales derechos.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION “B”

Consejero ponente: JESUS MARIA LEMOS BUSTAMANTE

Bogotá D.C., treinta (30) de junio de dos mil cinco (2005).- Radicación número: 25000-23-25-000-2000-05514-01(2909-04)

Actor: GERMAN CARLOS AGUDELO BARRERO AUTORIDADES NACIONALES Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia del 26 de noviembre de 2003 del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante la cual se accedió a las súplicas de la demanda formulada por Germán Carlos Agudelo Barrero contra el Ministerio de Transporte.

1. La demanda GERMAN CARLOS AGUDELO BARRERO, mediante apoderado, interpuso el 31 de julio de 2000 acción de nulidad y restablecimiento del derecho encaminada a obtener la nulidad de los siguientes actos administrativos: Oficio 008519 del 21 de marzo de 2000, mediante el cual el Ministro de Transporte ordenó su retiro del servicio a partir del 4 de abril de 2000.

Resolución No.000615 del 31 de marzo de 2000, por la cual el Ministro de Transporte ordenó la incorporación de empleados de los niveles profesional, técnico y asistencial en la nueva planta de personal del Ministerio de Transporte. (Fls. 54 a 98) Como consecuencia de lo anterior solicitó ordenar su reintegro al cargo que venía ocupando o a otro de igual o superior categoría; el pago de los salarios y demás adehalas laborales dejadas de percibir con sus respectivos reajustes; declarar que no hubo solución de continuidad en la prestación del servicio y disponer el cumplimiento de la sentencia conforme a los artículos 176 y siguientes del Código Contencioso Administrativo (C.C.A.). Las anteriores pretensiones fueron sustentadas en los siguientes hechos: El actor se vinculó al Ministerio de Transporte el 20 de septiembre de 1994, previo

concurso de méritos. Fue inscrito por la Comisión Nacional del Servicio Civil en el escalafón de carrera administrativa, mediante la Resolución No.13179 del 27 de noviembre de 1995, en el cargo de Profesional Especializado, Código 3010, Grado 14, en la Subsección de Tránsito y Seguridad Vial del Ministerio de Transporte. El Gobierno Nacional, mediante el Decreto 541 del 28 de marzo de 2000, modificó la planta de personal del Ministerio de Transporte. El artículo 7 del mismo estableció que comenzaría a regir a partir de la fecha de su publicación, es decir, el 31 de marzo de 2000. Por oficio 008519 del 31 de marzo de 2000 el Ministro de Transporte ordenó el retiro del servicio del actor por supuesta supresión del cargo en la nueva planta de personal. El 31 de marzo de 2000 el Ministro de Transporte, por Resolución No.00615, ordenó la incorporación de los funcionarios de los niveles profesional, técnico y asistencial a la nueva planta de personal del Ministerio. En el Diario Oficial No 43.967 del 10 de abril de 2000 fue publicada la Resolución No.000592 de 2000, mediante la cual el Ministro de Transporte aprobó el manual de funciones específicas y requisitos para los cargos de la nueva planta de personal. Manifiesta el libelista que no hay concordancia entre el título de la resolución y el texto publicado en el Diario Oficial. El texto publicado no corresponde a un manual específico de funciones y requisitos por cargo. El 29 de junio de 2000 el Ministro de Transporte, a través de la Resolución No.002145, conformó grupos internos de trabajo, les señaló sus funciones y les

asignó los cargos; estableció además las áreas de trabajo y distribuyó los empleos de la planta de personal del Ministerio.

2. Las normas violadas De la Constitución Política, el preámbulo y los artículos 1, 2, 4, 5, 13, 25, 29, 53, 122, 125 y 209.

De la ley 443 de 1998, los artículos 1, 2, 39 y concordantes. De la Ley 489 de 1998, el artículo 119. Del Decreto Ley 2503, los artículos 2 y concordantes. Del Decreto reglamentario 2504 de 1998, el artículo 6.

3. La sentencia impugnada El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por sentencia del 26 de noviembre de 2003, accedió a las súplicas de la demanda con base en lo siguiente (Fls. 212 a 243).

El Decreto 541 de 2000 contempló dentro de la planta de personal del Ministerio la existencia de 55 cargos de Profesional Universitario, Código 3020, Grado 14. Analizada la Resolución No.00615 de 31 de marzo de 2000 se observa que se incorporaron a la nueva planta global de la entidad 54 empleados en el mismo cargo, quedando uno vacante. Esto quiere decir que le asiste razón al demandante al atacar los actos acusados por falsa motivación y violación de normas superiores. En efecto, si al momento de incorporar a los empleados en la nueva planta de personal quedaba vacante un cargo del mismo nivel y grado al que ocupaba el libelista, es contrario a la realidad manifestarle que su cargo

había sido suprimido pues, existiendo la vacante y siendo empleado de carrera ha debido ubicársele en el que se dejó vacante, lo que no efectuó la resolución demandada. En consecuencia, los actos cuestionados están incursos en causal de nulidad por infracción del artículo 39 de la Ley 443 de 1998, razón suficiente para declarar su nulidad y acceder a las pretensiones de la demanda.

4. El recurso de apelación La parte demandada impugnó la decisión anterior. Argumentó que el demandante, mediante oficio calendado el 4 de abril de 2000 y radicado en el Ministerio el 5 de abril de 2000 bajo el No 014215, manifestó en forma clara y contundente su voluntad de acogerse a la indemnización, de tal manera que no hay lugar a alegar error o confusión en su decisión, el actor no le dio la oportunidad a la administración para reincorporarlo. No podía el a quo interpretar la norma del artículo 39 de la ley 443 de 1998 sin la concordancia del artículo 45 del Decreto 1568 de 1998.

Hay en la sentencia falta de apreciación de la prueba en cuanto no hay correspondencia numérica de los funcionarios realmente incorporados a la entidad con los establecidos en la nueva planta de personal, es decir, entre la Resolución No.00615 de 2000, que incorporó el personal, y el Decreto 541 de 2000, que modificó la planta de personal, con lo cual resulta la vacancia de un cargo. Dicha vacancia se mantuvo con el fin de darle cumplimiento a una sentencia del Tribunal Administrativo del Chocó, que ordenó el reintegro de un ex

servidor. El actor no probó las mejores calidades ni su mejor condición frente a los reincorporados, cuestión que bajo ciertas circunstancias podría viciar la actuación de la administración. Sobre este punto se limitó a manifestar su mejor derecho frente a los demás sin lograr demostrarlo. (Fls. 256 a 264).

5. Consideraciones de la Sala 5.1. El problema jurídico Consiste en decidir si procede el reintegro del actor al empleo de Profesional Universitario, Código 3020, Grado 14, del Ministerio de Transporte.

Para ello deberá decidir la Sala sobre la legalidad de los siguientes actos: Oficio 815 del 31 de marzo de 2000, por el cual el Ministro de Transporte le comunicó al demandante que, mediante Decreto 541 del 28 de marzo de 2000, había sido suprimido su empleo como Profesional Universitario, Código 3020, Grado 14 (Fl. 2). Resolución No.000615 del 31 de marzo de 2000, “Por la cual se hacen unas incorporaciones del personal a la planta global de personal en el Ministerio de Transporte”, expedida por el Ministro de Transporte (Fls. 29 y ss). 5.2. Hechos probados Mediante Resolución No.13179 del 27 de noviembre de 1995, el demandante fue inscrito en el escalafón de carrera administrativa en el cargo de Profesional Especializado, Código 3010, Grado 14 (Fl. 9). Por Resolución No.733 del 14 de abril de 2000 le fue reconocida indemnización al actor por supresión del empleo de Profesional Universitario, Código 3020, Grado 14, del Ministerio de Transporte (Fl. 274).

Prestó sus servicios a dicha entidad entre el 20 de septiembre de 1994 y el 3 de abril de 2000 (Fl. 274). 5.3. Análisis de la Sala Señala la apelante que como el actor, frente a la supresión del cargo, optó por la indemnización no le dio a la entidad la oportunidad de incorporarlo a la nueva planta de personal. La Sala desestimará tal planteamiento porque la incorporación a la que se alude en el oficio por el cual se le informó sobre la supresión de su cargo es una incorporación de naturaleza distinta a la que se llevó a efecto por la Resolución No.0615 del 31 de marzo de 2000, acto respecto del cual reclama su no incorporación. La incorporación dispuesta por dicha resolución obedeció a la necesidad de la entidad de continuar prestando en forma inmediata el servicio correspondiente. En tanto la opción que se le planteó en el oficio aludido tiene naturaleza mediata, es la que se ejerce “dentro de los seis meses siguientes a la supresión de los cargos”, conforme lo indica el artículo 39, numeral 1, de la Ley 443 de 1998. En consecuencia, si el demandante optó por la indemnización ello se debió a que estimó más conveniente para sus intereses escogerla en lugar de la incorporación dentro de los seis meses siguientes a la supresión del cargo. Un elemento se agrega a lo anterior. El demandante, en oficio dirigido a la entidad el 5 de abril de 2000, le manifestó su desacuerdo con el retiro del que fue objeto y solicitó información sobre los factores y mecanismos de valoración empleados para su separación del cargo, lo que revela su interés en continuar al servicio de

la entidad, si bien luego recibió la indemnización respectiva (Fl. 21). Así no resulta cierto que, al optar por la indemnización, el demandante le cerró a la accionada la posibilidad de incorporarlo en la nueva planta de personal. La entidad accionada invocó en su apoyo la sentencia del Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B” del 31 de agosto de 2000, Consejero Ponente Dr. Tarsicio Cáceres Toro, Actor: Maria Isabel Callejas Roa según la cual “(...) al haber optado la Parte Actora por la INDEMNIZACION ante la supresión del empleo – que alegó la Administracióny haberle sido reconocida, así haya sido por la vía judicial, con su conducta aceptó la desvinculación del servicio por la supresión del empleo y su no incorporación a los cargos de la planta de personal de la Entidad a que hace relación la Res. No.57/93.”. La Sala rechazará la invocación del anterior precedente judicial por cuanto los supuestos del mismo no son aplicables al sublite, toda vez que en la sentencia aludida el actor reclamó en un proceso distinto la indemnización, situación que explica el razonamiento hecho por la Sala en ese momento. En todo caso resulta oportuno precisar que, según la sentencia C-642 de 1999 de la Corte Constitucional, Magistrado Ponente Antonio Barrera Carbonell, que declaró inexequibles unas palabras del parágrafo 2 del artículo 39 de la Ley 443 de 1998, la circunstancia de que el empleado cuyo cargo fue suprimido hubiese optado por la indemnización no le impide cuestionar los actos de retiro ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo.

El Tribunal acogió la tesis del demandante en el sentido de que no hubo una verdadera supresión del empleo de Profesional Universitario, Código 3020, Grado 14, porque en la nueva planta de personal fueron contemplados 55 empleos de Profesional Universitario, Código 3020, Grado 14, en los cuales fueron incorporados 54 empleados según la Resolución No.00615 del 31 de marzo de 2000, quedando uno vacante. En consecuencia, concluyó el Tribunal, el cargo del actor no fue suprimido y por eso debió ubicarse en el que quedó vacante, cosa que no ocurrió. Con base en este razonamiento se accedió a la pretensión de reintegro y a las que de allí se derivan. (Fls. 239 y 240). La entidad, en el recurso de apelación, consideró que hubo falta de apreciación de la prueba por parte del Tribunal pues no se valoró la que se hallaba en el AZ13, la antigua y la nueva planta de personal, ya que de ellas se podía inferir que el cargo No.55 quedó vacante porque era necesario proveerlo nombrando en él a Carmen Orfilia Ramos Ledesma para dar cumplimiento a la sentencia del 28 de octubre de 1999 del Tribunal Administrativo del Chocó, que ordenó el reintegro de dicha persona (Fl. 261). La demandada complementó este argumento acompañando una certificación del 5 de febrero de 2004, que remitió con el recurso de alzada. Según tal certificación, por medio de la Resolución No.670 del 5 de abril de 2000 se reintegró a Carmen Orfilia Ramos Ledesma al cargo de Profesional Universitario, Código 3020, Grado

14, del Ministerio de Transporte, en acatamiento de la sentencia aludida del Tribunal Administrativo del Chocó (Fl. 265). Como es sabido, la demanda y su contestación fijan el marco de la relación jurídico procesal. El demandante indicó en el libelo introductorio que la supresión de su empleo había sido aparente porque quedó una vacante en la nueva planta de personal del empleo Profesional Universitario, Código 3020, Grado 14 (Fls. 75 y ss). Al momento de contestar la demanda la entidad se refirió a dicho cargo de manera genérica pero no desvirtuó la acusación concreta en el sentido de que había quedado una vacante del empleo en la nueva planta de personal ni señaló los motivos por los que la misma no fue provista con el nombramiento del actor (Fls. 123 y 124). Esto quiere decir que el cargo relativo a la vacante no provista, que sirvió al Tribunal para acceder, no fue contestado por la accionada en primera instancia sino sólo en la segunda, con lo cual su argumentación resultó extemporánea. El principio de justicia rogada, derivado del artículo 137, numeral 4, del Código Contencioso Administrativo, según el cual en toda demanda ante la jurisdicción administrativa relativa a la impugnación de un acto administrativo deberán indicarse las normas violadas y explicarse el concepto de violación, implica una carga correlativa para el accionado, realizar en la contestación una exposición detallada y precisa sobre los hechos de la demanda y las razones de la defensa, conforme al artículo 144, numeral 2, del C.C.A.. Así las cosas, si el argumento expuesto por la entidad accionada en el recurso de

apelación no fue esgrimido en la contestación de la demanda, debe ser desestimado en segunda instancia de acuerdo con las normas referidas. De otro lado, según la entidad, el Tribunal no examinó el AZ-13 contentivo de la antigua y de la nueva planta de personal, de las cuales se podría inferir que el cargo No.55 quedó vacante para ser provisto con Carmen Orfilia Ramos Ledesma, con el fin de dar cumplimiento, de esa forma, a la sentencia del 28 de octubre de 1999 del Tribunal Administrativo del Chocó. El AZ mencionado no figura en el expediente. Sin embargo, aún en el evento de que así fuera, la Sala considera que corresponde a la entidad accionada dar las razones de su defensa e indicar con claridad los medios de prueba que la respaldan, no esperar a que la Sala infiera su correlación con las razones de la defensa. A las partes les corresponde indicar sus pretensiones y plantear las excepciones de acuerdo con sus intereses. El juez decide según las pretensiones, excepciones y pruebas arrimadas por las partes y sólo conforme a ellas. Por lo tanto es inoportuna la aducción en segunda instancia del medio de prueba según el cual la vacante No.55 tenía como propósito dar cumplimiento a una orden judicial, la aludida sentencia del Tribunal Administrativo del Chocó. Este aserto tiene asidero en el artículo 174 del Código de Procedimiento Civil, aplicable al sublite por remisión del artículo 168 del Código Contencioso Administrativo, según el cual toda decisión judicial debe fundarse en las pruebas regular y oportunamente allegadas al proceso, principio de necesidad de la prueba. Este tratamiento rigorista respecto de los argumentos y de las pruebas, propio de la justicia rogada que impera en esta clase de procesos, encuentra una

excepción, bueno es precisarlo, en los casos en que se hallan de por medio derechos constitucionales fundamentales, evento en el cual se demanda un tratamiento judicial apropiado a la naturaleza especial de tales derechos. Según la entidad apelante, “El artículo 39 de la Ley 443 de 1998 junto con el artículo (sic) en el numeral 1 establece que la distribución de cargos a través de la incorporación se efectuara (sic) dentro de los 60 meses siguientes a la supresión de los mismos de tal manera que la resolución 615 del 31 de marzo de 2000, en ningún momento faltó a la verdad de lo dispuesto en el Decreto 541 de 2000”. Con base en este argumento el recurrente considera que la entidad no tenía por qué producir inmediatamente las incorporaciones. La Sala rechazará este razonamiento pues, como ya se indicó, es distinta la incorporación a la que se refiere el artículo 39 de la Ley 443 de 1998 de la que se efectuó por virtud de la Resolución No.615 del 31 de marzo de 2000. No puede, entonces, aducirse, con base en el artículo 39 referido, que la administración tenía el derecho de “tomarse su tiempo” para definir la totalidad de las incorporaciones. Si bien es razonable la posición de la entidad pues es lógico que ciertas necesidades del servicio demandan el mantenimiento de vacantes para ser provistas en la oportunidad debida, tal cuestión debió ser planteada en el momento procesal oportuno, la contestación de la demanda. Como ello no ocurrió, deberá desestimarse el planteamiento de la accionada de que la vacante se mantuvo en la nueva planta de personal para dar cumplimiento a una

sentencia del Tribunal Administrativo del Chocó. De acuerdo con lo expresado, la Sala confirmará la decisión del Tribunal que accedió a las pretensiones de la demanda .

6. Decisión El Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA CONFIRMASE la sentencia del 26 de noviembre de 2003 del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Sala de Descongestión, Sección Primera, que accedió a las pretensiones de la demanda interpuesta por GERMAN CARLOS AGUDELO BARRERO, identificado con cédula de ciudadanía

No.19'228.420 de Bogotá, contra LA NACION - MINISTERIO DE TRANSPORTE.

COPIESE, NOTIFIQUESE Y CUMPLASE. EJECUTORIADA ESTA PROVIDENCIA

DEVUELVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN.

La anterior providencia fue estudiada y aprobada en Sala de decisión celebrada en la fecha.

ALEJANDRO ORDOÑEZ MALDONADO TARSICIO CACERES TORO

JESUS MARIA LEMOS BUSTAMANTE

ENEIDA WADNIPAR RAMOS

Secretaria