CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-25-000-2000-05538-01(3677-05)-2007

PENSION DE JUBILACION – Régimen especial de los servidores de la Contraloría General de la República / PENSION DE JUBILACION EN LA CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICA – Régimen especial. Factores salariales a tener en cuenta para la liquidación El régimen de prestaciones sociales de los servidores de la Contraloría General de la República es el contemplado en las Leyes 6ª de 1945 y 65 de 1946, en los Decretos Leyes 2567 de 1946, 929 de 1976 y 720 de 1978 y en sus correspondientes reglamentaciones. La única previsión sobre factores salariales contemplada en el Decreto 929 de 1976 es la consignada en el artículo 9. La Jurisdicción Contencioso Administrativa, en repetidas providencias ha concluido que resulta indiscutible que los servidores públicos de la Contraloría General de la República, por estar amparados por un régimen pensional que les es propio, no pueden estar supeditados a lo previsto en el artículo 1° de la Ley 33 de 1985 en cuanto a los factores pensionales, sino que los mismos se encuentran regulados en el artículo 7 del Decreto 929 de 1976 que determinó los requisitos fundamentales para obtener la pensión de jubilación de esos servidores (edad y tiempo de servicio) y con el 75% del promedio de los salarios devengados durante el último semestre sin atención a que sobre los mismos se hubieran efectuado o no los aportes de Ley. Teniendo en cuenta que según la citada norma constituyen factores de salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios y enlista algunos de ellos, se debe acudir a lo preceptuado en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, norma posterior

de carácter general, que determina explícitamente los factores salariales que deben tenerse en cuenta para efectos de liquidar la cesantía y la pensión de jubilación. La norma transcrita es aplicable a los empleados de la Contraloría General de la República porque el artículo 17 del Decreto 929 de 1976, que establece el régimen de prestaciones sociales de dichos empleados, expresamente dispone que en cuanto no se opongan al texto y finalidad de ese estatuto deben aplicarse a los empleados de la entidad el Decreto 3135 de 1968 y las normas que lo modifican y adicionan.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION “B”

Consejero ponente: BERTHA LUCIA RAMIREZ DE PAEZ

Bogotá, D.C., veintiuno (21) de febrero de de dos mil ocho (2008) Radicación número: 25000-23-25-000-2000-05538-01(3677-05)

Actor: DEYANIRA DEVIA DE RONCANCIO

Demandado: CAJA NACIONAL DE PREVISION SOCIAL AUTORIDADES NACIONALES Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada contra la sentencia de 14 de octubre de 2004, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que accedió a las súplicas de la demanda incoada por DEYANIRA DEVIA DE RONCANCIO, contra la Caja Nacional de

Previsión Social. LA DEMANDA Estuvo encaminada a obtener la nulidad de los Autos Nos. 107186 de 18 de septiembre de 1998 por medio del cual la entidad le negó la reliquidación de su

pensión de jubilación solicitada el 28 de mayo de 1998; 108680 de 26 de noviembre de 1998, por medio del cual declaró improcedente el recurso de apelación interpuesto contra la decisión anterior y 000081 de 13 de agosto de 1999 que desató en forma negativa el recurso de queja. A título de restablecimiento solicitó reliquidar la pensión de jubilación desde el momento de su causación, 1 de julio de 1994, incluyendo todos los factores salariales devengados durante el último semestre de servicios, pagarle las diferencias de valor que resulten junto con los incrementos anuales y la indexación con base en el índice de precios al consumidor, y darle cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 176 y 177 del C.C.A. Para fundamentar sus pretensiones expuso los siguientes hechos: La actora, siendo empleada de la Contraloría General de la República, adquirió su status pensional el 19 de abril de 1994, fecha en que cumplió los requisitos de 20 años de servicio y 50 de edad. Mediante Resolución No. 10550 de 23 de diciembre de 1994, le fue aceptada la renuncia al cargo que desempeñaba. Por Resolución No. 12664 de 5 de diciembre de 1994, Cajanal ordenó el reconocimiento y pago de una pensión de jubilación a favor de la actora en cuantía de $178.101.25, efectiva a partir del 1 de junio de 1994. La liquidación de la prestación se realizó con el 75% de lo devengado durante el último semestre de servicios por concepto de asignación básica y bonificación por servicios prestados

omitiendo la aplicación del régimen especial consagrado en el Decreto 929 de 1976 según el cual deben incluirse todas las sumas devengadas. El 28 de mayo de 1998 solicitó la reliquidación de su pensión de jubilación para que se le incluyeran todos los factores salariales devengados durante el último semestre de servicio tales como el subsidio de alimentación, vacaciones y primas de vacaciones y servicios. La petición fue negada a través del Auto No. 107186 de 18 de septiembre de 1998 argumentando que no existían nuevos elementos de juicio que llevaran a modificar la decisión y ordenó su archivo. Contra la decisión anterior interpuso recurso de apelación que fue declarado improcedente mediante el Auto No. 108680 de 26 de noviembre de 1998, razón por la cual interpuso recurso de queja que fue desatado negativamente por Auto No. 000081 de 13 de agosto de 1999. NORMAS VIOLADAS Como disposiciones violadas se citan las siguientes: Constitución Política, artículo 29, Ley 33 de 1985, artículo 1; Decreto 929 de 1976, artículo 7; Decreto 1045 de 1978; Ley 100 de 1993, artículo 36, y Código Contencioso Administrativo, artículos 3, 35, 44 y 47. LA SENTENCIA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, accedió a las súplicas de la demanda (fls. 193 a 205). Manifestó que los empleados al servicio de la Contraloría General de la República se ubican entre aquellos que tienen un régimen prestacional especial contemplado en el Decreto 929 de 1976 aplicable a aquellos que

acrediten 20 años de servicio de los cuales 10 hayan sido prestados en dicha entidad. Como el régimen especial no consagra los factores que deben incluirse en la liquidación de la pensión debe acudirse a lo dispuesto en el artículo 17 del Decreto 929 de 1976 que permite acudir a las normas de carácter general para llenar los vacíos del régimen, es decir, los Decretos 3135 de 1968 y 1045 de 1978. En aplicación de las normas citadas, la pensión debe reliquidarse incluyendo las primas de vacaciones y servicios, el subsidio de alimentación y las vacaciones devengadas durante el último semestre de servicios. EL RECURSO La Entidad demandada interpuso recurso de apelación (fls. 206 a 209). Manifestó su inconformidad diciendo que si bien es cierto la demandante devengó las primas de servicios y vacaciones durante el último semestre de servicios también lo es que de conformidad con lo dispuesto en el Decreto 1158 de 1994, estas no constituyen factor de salario. La Contraloría General de la República, no realizó aportes sobre las primas de vacaciones y navidad por lo que mal puede pretender la demandante que se incluyan estas sumas para efectos de la liquidación de su pensión más si se tiene en cuenta que cualquier descuento por ese concepto hubiera sido ilegal. El régimen especial de los empelados de la Contraloría sólo se refiere a edad y tiempo de servicio pero no en cuanto a los factores para su liquidación la cual se rige por las normas de carácter general que se encuentran vigentes al momento en que el individuo adquiere el status pensional. Como no existe causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a

decidir previas las siguientes CONSIDERACIONES Problema jurídico Debe la Sala determinar si la señora DEYANIRA DEVIA DE RONCANCIO tiene derecho a que Cajanal le reliquide la pensión de jubilación teniendo en cuenta todos los factores salariales devengados durante el último semestre de servicios, en aplicación del régimen especial consagrado para los empleados de la Contraloría General de la República. Actos acusados Auto No. 107186 de 18 de septiembre de 1998, proferido por la Subdirección General de Prestaciones, que declaró improcedente la solicitud de reliquidación pensional por no existir nuevos elementos de juicio que permitan modificar el reconocimiento (fl. 23). Auto No. 108680 de 26 de noviembre de 1998, que declaró improcedente el recurso de apelación interpuesto contra la decisión anterior (fl. 41). Auto No. 000081 de 13 de agosto de 1999 que desató en forma negativa el recurso de queja interpuesto en consideración a que el mismo sólo procede cuando se rechaza el de apelación y en este caso lo que se declaró fue su improcedencia (fl. 50). De lo probado en el proceso Mediante Resolución No. 12664 de 5 de diciembre de 1994 la Subdirección General de Prestaciones Económicas de CAJANAL le reconoció a la actora una pensión vitalicia de jubilación en cuantía de $178.101.25, efectiva a partir del 1 de junio de 1994, condicionada al retiro definitivo del servicio. La liquidación se hizo teniendo en cuenta como factores salariales la asignación básica y la bonificación

por servicios prestados durante el último semestre de servicios (fl. 3). Por Resolución No. 10550 de 23 de diciembre de 1994 (fl. 6) el Contralor General de la República aceptó a partir de esa fecha la renuncia presentada por la actora al cargo de Secretaria Nivel Administrativo. A folio 7 del plenario obra certificación expedida por la División de Tesorería de la Contraloría general de la República en la que consta que la demandante, durante el primer semestre de 1994 devengó sueldo, subsidio de alimentación, bonificación por servicios, vacaciones y primas de vacaciones y servicios. Con la certificación expedida por la Directora de Gestión de Talento Humano de la Contraloría General de la República quedó acreditado que la actora durante el último año de servicios comprendido entre enero y diciembre de 1994 devengó asignación básica, subsidio de alimentación, bonificaciones por servicios y especial de recreación, vacaciones y primas de servicios, navidad y vacaciones (fl. 238). Análisis de la Sala El régimen de prestaciones sociales de los servidores de la Contraloría General de la República es el contemplado en las Leyes 6ª de 1945 y 65 de 1946, en los Decretos Leyes 2567 de 1946, 929 de 1976 y 720 de 1978 y en sus correspondientes reglamentaciones. El artículo 7 del Decreto Ley 929 de 1976, dispone: “Los funcionarios y empleados de la Contraloría General tendrán derecho, al llegar a los 55 años de edad, si son hombres y 50 si son mujeres, y cumplir 20 años de servicios continuos o discontinuos, anteriores o posteriores a la vigencia de este decreto, de los cuales

por lo menos diez lo hayan sido exclusivamente a la Contraloría General de la República a una pensión ordinaria vitalicia de jubilación equivalente al 75% del promedio de los salarios devengados durante el último semestre”. La única previsión sobre factores salariales contemplada en el Decreto 929 de 1976 es la consignada en el artículo 9 que prescribe: “Para liquidar las pensiones de que trata este Decreto y las demás prestaciones establecidas o reconocidas por el presente Decreto, no se incluirán los viáticos que haya recibido el empleado o funcionario, a menos que ellos sean de carácter permanente y se hayan recibido, durante un lapso continuo de seis meses o mayor.”. La Jurisdicción Contencioso Administrativa, en repetidas providencias ha concluido que resulta indiscutible que los servidores públicos de la Contraloría General de la República, por estar amparados por un régimen pensional que les es propio, no pueden estar supeditados a lo previsto en el artículo 1° de la Ley 33 de 1985 en cuanto a los factores pensionales, sino que los mismos se encuentran regulados en el artículo 7 del Decreto 929 de 1976 que determinó los requisitos fundamentales para obtener la pensión de jubilación de esos servidores (edad y tiempo de servicio) y con el 75% del promedio de los salarios devengados durante el último semestre sin atención a que sobre los mismos se hubieran efectuado o no los aportes de Ley1. A su vez el artículo 40 del Decreto Ley 720 de 1978, que contempla el régimen salarial especial de los servidores de la Contraloría General de República, preceptúa: “De otros factores de salario. Además de la asignación básica fijada

por la Ley para los diferentes y del valor del trabajo suplementario o del realizado en días de descanso obligatorio, constituyen factores de salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios.

Son factores de salario: a) Los gastos de representación. b) La bonificación por servicios prestados. c) La prima técnica. d) La prima de servicio anual. e) Los viáticos percibidos por los funcionarios en comisión de servicio.” Teniendo en cuenta que según la citada norma constituyen factores de salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios y enlista algunos de ellos, se debe acudir a lo preceptuado en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, norma posterior de carácter general, que determina explícitamente los factores salariales que deben tenerse en cuenta para efectos de liquidar la cesantía y la pensión de jubilación, con el siguiente tenor literal: “De los factores de salario para la liquidación de cesantía y pensiones.

Para efectos del reconocimiento y pago del auxilio de cesantía y de las pensiones a que tuvieren derecho los empleados públicos y trabajadores oficiales, en la liquidación se tendrán en cuenta los siguientes factores de salario: a) La asignación básica mensual; b) Los gastos de representación y la prima técnica; c) Los dominicales y feriados; d) Las horas extras; e) Los auxilios de alimentación y transporte; f) La prima de navidad; g) La bonificación por servicios prestados; h) La prima de servicios; 1 Sentencia de 26 de septiembre de 2002, Exp. 0091-02, M.P. Doctor Jesús María Lemos.

1. Los viáticos que reciban los funcionarios y trabajadores en comisión cuando se hayan percibido por un término no inferior a ciento ochenta días en el último año de servicio; j) Los incrementos salariales por antigüedad adquiridos por disposiciones legales anteriores al decreto-ley 710 de 1978; k) La prima de vacaciones; l) El valor del trabajo suplementario y del realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio; m) Las primas y bonificaciones que hubieran sido debidamente otorgadas con anterioridad a la declaratoria de inexequibilidad del art. 38 del decreto 3130 de 1968.”.

La norma transcrita es aplicable a los empleados de la Contraloría General de la República porque el artículo 17 del Decreto 929 de 1976, que establece el régimen de prestaciones sociales de dichos empleados, expresamente dispone que en cuanto no se opongan al texto y finalidad de ese estatuto deben aplicarse a los empleados de la entidad el Decreto 3135 de 1968 y las normas que lo modifican y adicionan. Comparando las certificaciones de sueldo allegadas al expediente (fls. 7 y 238) quedó acreditado que la demandante durante el último semestre de servicios, comprendido entre el 30 de junio y el 30 de diciembre de 1994 (fl. 6), devengó sueldo, subsidio de alimentación, bonificación especial de recreación y primas de servicios y navidad. Teniendo en cuenta que la liquidación de la pensión se realizó con los factores salariales devengados durante los seis meses anteriores a la fecha de

reconocimiento, 1 de julio de 1994, incluyendo la asignación básica y la bonificación por servicios prestados, y la actora pretende la reliquidación por retiro definitivo del servicio ocurrido el 23 de diciembre de 1994, se deberán incluir en la reliquidación los factores devengados durante el último semestre laborado, es decir, el comprendido entre el 23 de junio y el 23 de diciembre de 1994. Por lo anterior los factores sobre los cuales debe hacerse la reliquidación son: asignación básica, subsidio de alimentación, bonificación por recreación y primas de servicios y navidad, por haber sido devengados durante el último semestre de servicios. No es acertado ordenar la inclusión de lo devengado por vacaciones, bonificación por servicios y prima de vacaciones porque si bien es cierto estos fueron devengados durante el semestre tenido en cuenta al momento del reconocimiento, comprendido entre el 1 de enero y el 1 de julio de 1994, también lo es que no se encuentran dentro de los devengados durante el último semestre de servicios, comprendido entre el 23 de junio y el 23 de diciembre de 1994. Prescripción de derechos Teniendo en cuenta la prescripción trienal de que tratan los artículos 41 del Decreto 3135 de 1968 y 102 del Decreto 1848 de 1969, las diferencias causadas en la mesada pensional como consecuencia de la reliquidación se pagarán a partir del 28 de mayo de 1995 pues la petición fue presentada el 28 de mayo de 1998 (fl.23). Por las anteriores consideraciones la sentencia apelada que accedió a las súplicas

de la demanda debe ser confirmada con la aclaración de que los factores que se deben incluir son los devengados durante el último semestre de servicios, estos son, asignación básica, subsidio de alimentación, bonificación por recreación y primas de servicios y navidad, y las diferencias que se causen deberán ser pagadas a partir del 28 de mayo de 1995, por prescripción. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA Confírmase la sentencia de 14 de octubre de 2004, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que accedió a las súplicas de la demanda incoada por DEYANIRA DEVIA DE RONCANCIO con la aclaración de que los factores que se deben incluir son los devengados durante el último semestre de servicios, estos son, asignación básica, subsidio de alimentación, bonificación por recreación y primas de servicios y navidad, y las diferencias que se causen deberán ser pagadas a partir del 28 de mayo de 1995, por prescripción.

COPIESE, NOTIFIQUESE Y CUMPLASE. DEVUELVASE EL EXPEDIENTE AL

TRIBUNAL DE ORIGEN.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha.

JESUS MARIA LEMOS BUSTAMANTE

ALEJANDRO ORDOÑEZ MALDONADO

BERTHA LUCÍA RAMÍREZ DE PAEZ

YOD