CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-25-000-2000-05580-01(4495-04)-2005

SUPRESIÓN DEL CARGO DE EMPLEADO DE CARRERA – La administración goza de facultades para decidir en qué caso incorpora al afectado / PLANTA GLOBAL EN EL MINISTERIO DE COMERCIO EXTERIOR – No implica que todos los cargos de profesional especializado tengan las mismas funciones / INCORPORACIÓN EN LA NUEVA PLANTA DE PERSONAL – El ser abogado no le da derecho para ello Considera esta Sala que si bien en la nueva planta del Ministerio de Comercio Exterior se crearon 139 empleos de Profesional Especializado, Código 3010, de diferentes grados, y estos fueron objeto de equivalencias respecto de los empleos que existían en el Instituto Colombiano de Comercio Exterior, la administración, de acuerdo con las necesidades del servicio, gozaba de facultades constitucionales y legales para decidir a qué funcionarios incorporaba, respetando, desde luego, el derecho preferencial de los empleados de carrera a ser incorporados y el criterio de que la incorporación debe efectuarse atendiendo al mejor derecho. La creación de las plazas de empleo mencionadas no implica, por sí misma, que la demandante tuviera el perfil requerido pues es equivocado considerar que en una planta global como la del Ministerio de Comercio Exterior, tal como se observa en la Resolución No. 0433 del 14 de abril de 2000, les corresponden iguales funciones a todas las plazas de empleo de Profesional Especializado, Código 3010, pues cada dependencia requiere de un perfil específico y a la actora le correspondía demostrar su idoneidad para ser incorporada en alguna de las plazas de empleo creadas. Por ejemplo, como la actora era abogada,

seguramente especialista en alguna rama del Derecho, no puede derivarse de ello que esté en condiciones de ocupar cualquiera de las 139 plazas de empleo que fueron creadas pues los empleos de Profesional Especializado, Código 3010, en sus distintos grados, no permiten advertir el tipo de profesional requerido en cada caso. Con el argumento de que se trata de una plaza de Profesional Especializado, Código 3010, podría cometerse la equivocación de ordenar que se incorpore a un abogado en una plaza donde se necesite, por ejemplo, un ingeniero de sistemas ABOGADO EN NUEVA PLANTA DE PERSONAL – Debe demostrar que era requerido y que gozaba de un mejor derecho a ser nombrado / DERECHO PREFERENCIAL DE EMPLEADOS DE CARRERA – Se refiere a ser incorporado en la nueva planta de personal / EMPLEADO A QUIEN LE SUPRIMEN EL CARGO – Debe demostrar mejor derecho que las personas a quienes nombran en la nueva planta de personal Esta es la razón por la cual la demandante, en primer lugar, debió demostrar que, en concreto, se requería un abogado entre las plazas de Profesionales Especializados, Grado 3010 y, en segundo lugar, que los abogados de su especialidad incorporados a la nueva planta de personal gozaban de inferior derecho al suyo. Sólo en esta forma puede entenderse el derecho preferencial de los empleados de carrera a ser incorporados en la nueva planta de personal así como el criterio del mejor derecho para dirimir los casos en los cuales existe duda sobre a quién corresponde tal derecho. En la impugnación de los actos administrativos la carga de la prueba le corresponde a quien persigue su invalidez.

Por ello a la actora le correspondía demostrar que en la nueva planta de personal del Ministerio de Comercio Exterior fueron incorporadas personas con derecho inferior al suyo. Empero, como se limitó a señalar que fueron creadas nuevas plazas del empleo de Profesional Especializado, Código 3010, básicamente con las mismas funciones pero de diferentes grados, su pretensión no puede prosperar porque debió demostrar, se insiste, su mejor derecho a ser incorporada en la entidad. EMPLEADO DE CARRERA SUPRIMIDO EN EL CARGO – Normatividad que se refiere al mejor derecho para permanecer en el cargo / PRINCIPIO DEL MERITO EN CARRERA ADMINISTRATIVA – Se refiere a los requisitos para el ingreso, permanencia y ascenso / FUNCION ADMINISTRATIVA – Sus principios se encuentran en el artículo 209 de la Carta El mejor derecho como argumento para permanecer en la nueva planta de personal se deriva de las siguientes normas constitucionales y legales: Artículo 125 de la Constitución Política, según el cual el ingreso a los cargos de carrera y el ascenso en los mismos, se harán previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes. Artículo 209 de la Constitución Política, según el cual la función administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad. La Ley 443 de 1998, artículo 2, que consagra el principio del mérito, conforme al cual el acceso a los cargos de carrera, la permanencia en los mismos y el ascenso estarán determinados por la

demostración permanente de las calidades académicas y la experiencia, el buen desempeño laboral y la observancia de buena conducta de los empleados que pertenezcan a la carrera. El Decreto 1572 de 1998, artículo 148, según el cual las modificaciones a las plantas de personal de las entidades pertenecientes a la rama ejecutiva de los órdenes nacional y territorial deberán fundarse en las necesidades del servicio o en razones que propendan por la modernización de la institución. En consecuencia, si bien la actora gozaba de derechos de carrera debió probar que tenía mejor derecho respecto de las personas que fueron incorporadas pues con ocasión de las reformas y la adopción de las plantas de personal es a la administración, en procura del mejoramiento del servicio, a la que le compete decidir qué funcionarios incorpora, con las limitaciones señaladas en precedencia.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION “B”

Consejero ponente: JESUS MARIA LEMOS BUSTAMANTE

Bogotá D.C., veintidós (22) de septiembre de dos mil cinco (2005).- Radicación número: 25000-23-25-000-2000-05580-01(4495-04)

Actor: OLGA LUCIA BARCO GARCIA AUTORIDADES NACIONALES Decide la Sala la apelación interpuesta por la parte demandada contra la sentencia del 19 de febrero de 2004, por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sala de Descongestión, Sección Segunda, accedió a las pretensiones de la demanda formulada por Olga Lucía Barco García

contra el Ministerio de Comercio Exterior.

1. La demanda Olga Lucía Barco García, actuando por medio de apoderado, el 5 de diciembre de 2000 corrigió y sustituyó la demanda inicial presentada ante el Tribunal

Administrativo de Cundinamarca. En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho solicitó la declaratoria de nulidad de los siguientes actos, proferidos por la Ministra de Comercio Exterior, a saber, Resolución No. 0433 del 14 de abril de 2000, proferida por el Director Técnico (E) de la Dirección General de Comercio Exterior, por la cual distribuyó los empleos en la Planta Global de la Dirección General de Comercio Exterior; Oficio 007056 del 10 de abril de 2000, por el que se le comunicó que dentro de la planta de personal del Ministerio de Comercio Exterior no existía un cargo equivalente para incorporarla; Oficio del 23 de agosto de 2000 por el cual se le negó la incorporación en el Ministerio de Comercio Exterior; Resolución No. 0389 de 10 de abril de 2000 por la cual se efectuaron unas incorporaciones en la planta de personal del Ministerio de Comercio Exterior, sin incluir a la demandante. Como consecuencia, a título de restablecimiento del derecho, solicitó ordenar el reintegro a un cargo equivalente al que desempeñaba en el Ministerio de Comercio Exterior; el pago de todos los salarios, prestaciones sociales y demás emolumentos inherentes a su cargo dejados de percibir desde la fecha de retiro hasta la de su reintegro efectivo; declarar que no existió solución de continuidad en la prestación del servicio y que el empleo que desempeñaba era de carrera

administrativa; y dar cumplimiento al fallo en los términos establecidos por la ley. Expuso como fundamento de sus pretensiones los siguientes argumentos: Laboró en el Instituto Colombiano de Comercio Exterior, INCOMEX, desde el 5 de septiembre de 1996, en un cargo de carrera administrativa. El último cargo que desempeñó fue el de Profesional Especializado, Código 3010, Grado 15, de la Oficina Jurídica, Dirección General de la planta global del

INCOMEX.

El Presidente de la República, mediante el Decreto 2553 del 23 de diciembre de 1999, modificó la estructura del Ministerio de Comercio Exterior. Por el Decreto 2682 del 28 de diciembre de 1999 suprimió el INCOMEX y ordenó que el Ministerio de Comercio Exterior asumiera sus derechos, bienes y obligaciones; y por el Decreto 555 del 28 de marzo de 2000 suprimió los empleos de la planta de personal del INCOMEX. El decreto por el cual se suprimió la planta de personal del INCOMEX suprimió 17 cargos de Profesional Especializado, Código 3010, Grados 15, 16, 17, 18 y 19. El Ministro de Comercio Exterior (sic), por el Decreto 463 del 16 de marzo de 2000, modificó la planta de personal de dicho ministerio y creó 139 cargos de Profesional Especializado, Código 3010, a saber, 24 plazas de Grado 24; 23 plazas de Grado 20; 42 plazas de Grado 19; 28 plazas de Grado 18; 13 plazas de Grado 17, y 3 plazas de Grado 15.

El Ministro de Comercio Exterior, mediante la Resolución No.0325 del 27 de marzo de 2002, adoptó el Manual de Funciones y Requisitos para los empleados que conforman la planta de personal del Ministerio de Comercio Exterior, en el cual se establecieron funciones similares para los empleos de Profesional Especializado, sin importar el grado; requisitos que son similares a los contenidos en el Manual de Funciones y Requisitos del INCOMEX para el cargo de Profesional Especializado, Código 3010, Grado 15, de la Oficina Jurídica, desempeñado por la demandante. En la planta de personal del Ministerio de Comercio Exterior existían cargos equivalentes al suyo pues para su posesión se requerían los mismos requisitos, las funciones eran iguales y la asignación básica mensual no era inferior. Mediante el oficio del 30 de marzo de 2000 la Jefe de la División de Recursos Humanos le informó a la actora la supresión de su empleo y la posibilidad que tenía de optar entre ser incorporada o indemnizada. La actora, en la misma fecha, le manifestó a la Ministra de Comercio Exterior su deseo de ser incorporada pues aún no se había hecho en su totalidad la distribución e incorporación de los 139 empleos de Profesional Especializado creados por el Decreto 463 de 2000. La Ministra de Comercio Exterior, mediante las Resoluciones Nos. 0350 del 3 de abril de 2000 y 0389 del 10 de abril de 2000, incorporó a 76 funcionarios en el cargo de Profesional Especializado, Código 3010, de diferentes grados, es decir, que faltaban por incorporar 63 de los 139 empleos de Profesional Especializado,

creados por el Decreto 463 de 2000. La Ministra de Comercio Exterior, mediante el Oficio 007056 del 10 de abril de 2000, le negó a la actora su derecho a ser incorporada en la nueva planta de personal del ministerio por no existir un cargo equivalente al que desempeñaba. La Ministra de Comercio Exterior, por la Resolución No.0433 del 14 de abril de 2000, distribuyó entre las distintas dependencias del Ministerio 63 cargos de Profesional Especializado, Código 3010, de los cuales cuatro fueron asignados a la Oficina Jurídica de la entidad. El 23 de agosto de 2000 la Asesora de Recursos Humanos del Ministerio de Comercio Exterior nuevamente le negó el derecho a ser incorporada en un cargo equivalente, ratificando los argumentos expuestos por la Ministra. Por la Resolución No. 0433 del 14 de abril de 2000 se incorporó a Cristina Patricia Díaz en el cargo de Profesional Especializado, Código 3010, Grado 19, en la Oficina Jurídica del Ministerio de Comercio Exterior, dicha funcionaria se desempeñaba en la División Administrativa, Secretaría General del INCOMEX. De igual forma se han venido realizando incorporaciones en los cargos vacantes correspondientes al de Profesional Especializado. La autoridad administrativa no ajustó sus competencias a las normas supralegales por cuanto a la demandante se le negó la posibilidad de ser incorporada en un cargo equivalente con el argumento de que en la nueva planta de personal del Ministerio de Comercio Exterior no existía, a pesar de que se encuentra plenamente probado que fueron creados 139 plazas para Profesionales Especializados Código 3010, de diferentes grados, pero con funciones y

requisitos similares a los exigidos en el Manual de Funciones del INCOMEX. El Ministerio de Comercio Exterior debió proceder conforme al Decreto Reglamentario 1572 de 998 (sic), artículo 149, según el cual el empleado de carrera cuyo cargo haya sido reclasificado debe ser incorporado en este, previa acreditación de los requisitos exigidos para su desempeño, conservará los derechos de carrera y le será actualizada su inscripción en la misma (Fls. 310 a 321 Cuaderno principal, C.Ppal).

2. Normas violadas De la Constitución, los artículos 2, 13, 25, 122, inciso 1, 125, 150, numeral 7, y 189, numeral 14.

De la Ley 443 de 1998, el artículo 39. Del Decreto Ley 1568 de 1998, los artículos 44 a 52. Del Decreto Reglamentario 1572 de 998 (sic), el artículo 149. Del Decreto Reglamentario 1173 de 1999, el artículo 1.

3. La sentencia impugnada El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Sala de Descongestión, en sentencia del 19 de febrero de 2004, negó las excepciones propuestas por la entidad demandada. En cuanto a la de inepta demanda señaló que el actor sí manifestó en la demanda tanto las disposiciones violadas como el concepto de violación. Sobre la de falta de causa para demandar expuso que no hay material probatorio que permita comprobar que la demandante fue vinculada al Ministerio del Transporte.

Precisado lo anterior el a quo accedió a las pretensiones de la demanda con los siguientes argumentos: De acuerdo con lo manifestado por la Ministra de Comercio Exterior no existían

vacantes para incorporar a la actora en esa entidad, sin embargo en la planta de personal del Ministerio se encontraban vinculados en provisionalidad algunos empleados, lo que constituye vulneración a las normas de rango legal y constitucional que protegen a la actora por pertenecer al régimen de carrera administrativa. La demandante desvirtúo la legalidad de los actos contenidos en los oficios 007056 del 10 de abril de 2000 y 23 de agosto de 2000 por cuanto ellos no observaron las normas que en virtud de una supresión dan preferencia de vinculación al personal inscrito en carrera administrativa. Se abstuvo de pronunciarse sobre las resoluciones 433 y 389 de abril de 2000 al considerar que el acto por el cual se vulneró el derecho alegado por la demandante es el oficio por el cual la Ministra de Comercio Exterior le informó que “dentro de la planta de personal del Ministerio de Comercio Exterior expedida mediante el Decreto 463 de 2000 no existe un cargo equivalente disponible en el que usted pueda ser incorporado (a).” (Fls. 389 a 406).

4. El recurso de apelación El Ministerio de Comercio Exterior, al sustentar la impugnación, manifestó lo siguiente.

En el fallo recurrido se desconocieron las pruebas aportadas dentro de la oportunidad procesal para ese efecto. La incorporación de la demandante al Ministerio de Transporte fue consecuencia de la supresión hecha por virtud del Decreto 555 de 2000, por el cual el Gobierno Nacional suprimió la planta de personal del Instituto Colombiano de Comercio Exterior. Mediante la Resolución No.002737 del 13 de septiembre de 2000 el Ministerio de

Transporte incorporó a la accionante en el cargo de Profesional Especializado, Código 3010, Grado 16, de la Oficina Jurídica, Grupo de Contratos, cargo equivalente al que desempeñaba antes de la supresión. Al recurrir la sentencia se pretende evitar el ejercicio doble de un empleo, lo que contraría lo dispuesto por el artículo 128 de la Constitución, que dispone: “Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público o de empresas o instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los casos expresamente determinados por la ley...”, pues la demandante desempeña actualmente en el Ministerio de Transporte un cargo equivalente al suprimido en el Incomex (Fls. 407 y 408). Al alegar de conclusión en el trámite de segunda instancia añadió que la providencia objeto del recurso desconoció la norma citada al disponer el reintegro y el pago de emolumentos en favor de la accionante, quien, a pesar de haber sido incorporada al Ministerio de Transporte, continuó con la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho. La prueba de la incorporación al Ministerio de Transporte fue solicitada en la contestación de la demanda y el Tribunal la decretó y ordenó su práctica pero no envió oficio al Ministerio de Transporte para que remitiera el expediente, no obstante se aportó una copia del mismo, la que inexplicablemente no apareció en el expediente (Fls. 407 y 408 C.Ppal).

5. Consideraciones de la Sala 5.1. El problema jurídico

Consiste en decidir si procede el reintegro de la demandante, OLGA LUCIA BARCO GARCIA, al empleo de Profesional Especializado, Código 3010, Grado 15, de la Oficina Jurídica del Ministerio de Comercio Exterior. Para ello deberá decidir si se ajustan a la legalidad los siguientes actos: Oficio 007056 del 10 de abril de 2000, por el cual la Ministra de Comercio Exterior le informó a la actora que no podía ser incorporada por cuanto, dentro de la planta de personal, no existía un cargo equivalente; pero que contaba con la posibilidad de ser incorporada en un cargo equivalente disponible en las diferentes entidades del sector público dentro de los seis meses siguientes a la fecha de radicación de la comunicación por la que optó por la incorporación (Fl. 3 cuaderno principal, C.Ppal.). Resolución No.0389 del 10 de abril de 2000, proferida por la Ministra de Comercio Exterior, “Por la cual se hacen unas incorporaciones en la planta de personal del Ministerio de Comercio Exterior.” (Fls. 385 y 386 C.Ppal.). Resolución No.0433 del 14 de abril de 2000, expedida por el Director Técnico (E) de la Dirección General de Comercio Exterior, “Por la cual se distribuyen los empleos de la Planta global de la Dirección General de Comercio Exterior entre sus distintas dependencias, aprobada mediante Decreto 463 del 16 de marzo de 2000.” (Fls. 227 a 234 C.Ppal.). Oficio del 23 de agosto de 2000, por el cual la Asesora de Recursos Humanos del Ministerio de Comercio Exterior, en atención al amparo decretado por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en respuesta a la solicitud hecha por la

demandante manifestó que una vez revisadas y analizadas las vacantes existentes no cumplen los requisitos legales para ser consideradas equivalentes al cargo por ella desempeñado (Fls. 189 a 191 C.Ppal.). 5.2. Hechos probados La actora laboró como Profesional Especializado, Código 3010, Grado 15, en el Instituto Colombiano de Comercio Exterior desde el 5 de septiembre de 1996 hasta el 30 de marzo de 2000, fecha a partir de la cual se suprimió el empleo que desempeñaba (Fl. 18 C.Ppal.). El 2 de abril de 1997 fue inscrita en el Registro Público de Empleados de Carrera Administrativa en el cargo de Profesional Especializado, Código 3010, Grado 15, del Instituto Colombiano de Comercio Exterior (Fl. 4 C.Ppal.). El 23 de diciembre de 1999 el Presidente de la República expidió el Decreto 2553, “Por el cual se modifica la estructura del Ministerio de Comercio Exterior y se dictan otras disposiciones” (Fl. 4 C.Ppal.). El 28 de diciembre de 1999 el Presidente de la República profirió el Decreto 2682, “Por el cual se suprime el Instituto Colombiano de Comercio Exterior, Incomex, y se ordena su liquidación” (Fl. 167 C.Ppal.). El 16 de marzo de 2000 el Presidente de la República expidió el Decreto 463, “Por el cual se modifica la planta de personal del Ministerio de Comercio Exterior”, según el cual se crearon 139 empleos de Profesional Especializado, Código 3010, de diferentes grados (Fl. 273 a 276 C.Ppal.).

El 28 de marzo de 2000 el Presidente de la República expidió el Decreto 555, “Por el cual se suprimen los empleos de la Planta de Personal del Instituto Colombiano de Comercio Exterior “INCOMEX” y se adoptan otras disposiciones” (Fl. 168 C.Ppal.). El 30 de marzo de 2000 el Jefe de la División de Recursos Humanos (E) del Incomex, por Oficio 21-010679, le comunicó a la demandante la supresión de los empleos de la planta de personal del Instituto, según lo dispuesto por el Decreto 555 del 28 de marzo de 2000, la consecuente supresión del empleo de Profesional Especializado, Código 3010, Grado 15, a partir del 31 de marzo del 2000, y la posibilidad que tenía de optar entre ser indemnizada o incorporada a la planta (Fl. 1 C.Ppal.). En la misma fecha la accionante le manifestó a la Ministra de Comercio Exterior su voluntad de ser incorporada a un empleo de carrera administrativa en algunas de las áreas que seguirían en funcionamiento (Fl. 2 C.Ppal.). El 3 de abril de 2000, por la Resolución No.0348, la Ministra de Comercio hizo unos nombramientos en la planta global de personal del Ministerio de Comercio Exterior, entre los cuales se efectuó uno de Profesional Especializado, Código 3010, Grado 22 (Fl. 247 y 248 C.Ppal.). El 10 de abril de 2000 la Ministra de Comercio Exterior profirió las resoluciones Nos. 0380 y 0389, por las cuales hizo unas incorporaciones en la planta de personal del Ministerio de Comercio Exterior, sin incluir en las mismas a la actora

(Fls. 155 y 237 a 246 C.Ppal.). En la misma fecha la Ministra de Comercio Exterior, mediante el Oficio 007056 del 10 de abril de 2000, le negó a la demandante la incorporación a la planta de personal del Ministerio, modificada por el Decreto 463 del 16 de marzo de 2000, por considerar que dentro de ella no existe ningún cargo equivalente en el que pudiera ser incorporada y le informó que tenía la posibilidad de ser incorporada en un cargo equivalente disponible en las diferentes entidades del sector público dentro de los seis meses siguientes a la fecha de radicación de su solicitud (Fl. 3 C.Ppal.). El 14 de abril de 2000 el Director Técnico (E) de la Dirección General de Comercio Exterior, mediante la Resolución No.0433, distribuyó los empleos en la planta global de la Dirección General de Comercio Exterior, entre sus distintas dependencias (Fls. 227 y 234 C.Ppal.). El 16 de junio de 2000 Olga Lucía Barco García impetró nuevamente derecho de petición solicitando que se hicieran ciertas declaraciones respecto a la naturaleza de su vínculo laboral y las razones de su desvinculación con el fin de agotar la vía gubernativa y de interrumpir la prescripción de los derechos laborales (Fls. 30 a 34 C.Ppal.). El 30 de junio de 2000 la accionante elevó petición a la Ministra de Comercio Exterior reiterando su voluntad de ser incorporada a la planta global del Ministerio de Comercio Exterior y por escrito del 4 de julio del mismo año agregó otros aspectos atinentes al mismo asunto (Fl. 23 a 27 C.Ppal.).

El 4 de julio de 2000 la demandante dio alcance a la petición anterior y en vista de que hasta esa fecha no la habían incorporado a la planta global del Ministerio de Comercio Exterior solicitó el reconocimiento de la indemnización (Fls. 35 y 36 C.Ppal.). El 24 de julio de 2000 reiteró su solicitud de incorporación y le señaló a la Ministra de Comercio Exterior en qué cargos podía hacerlo (Fl. 35 y 36 C.Ppal.). El 28 de julio de 2000 la demandante interpuso acción de tutela, ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca invocando la protección a su derecho fundamental de petición pues no obtuvo respuesta a los requerimientos anteriores (Fl. 37 C.Ppal.). El 16 de agosto de 2000 el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “B”, tuteló el derecho de petición de la accionante y le ordenó a la Ministra de Comercio Exterior dar respuesta a los requerimientos hechos por Olga Lucía Barco García (Fls. 192 a 208 C.Ppal.). El 23 de agosto de 2000 la Asesora de Recursos Humanos dio repuesta a la actora, acogiendo lo dispuesto por el Tribunal, en la que negó la solicitud de incorporación porque al revisar las vacantes existentes en el Ministerio observó que ninguna cumplía los requisitos legales de equivalencia con el cargo que ella desempeñaba (Fls. 189 a 191 C.Ppal.). 5.3. Análisis de la Sala La demandante adujo como argumento principal para que fueran despachadas en forma favorable sus pretensiones que en la planta de personal del Ministerio de Comercio Exterior se crearon 139 cargos de Profesional Especializado, Código

3010, de diferentes grados, los cuales eran equivalentes al cargo que ella desempeñaba en el liquidado Instituto Colombiano de Comercio Exterior pues en las resoluciones de incorporación se manifestó tal circunstancia, amén de que las funciones de los Profesionales Especializados no tienen ostensibles diferencias, a pesar de que se trate de grados distintos. El Tribunal ordenó el reintegro de la accionante por considerar que a pesar de que existían empleos equivalentes al ocupado por ésta en la planta de personal del Ministerio de Comercio Exterior, no se la incluyó en las resoluciones de incorporación y, sin embargo, se hicieron nombramientos en provisionalidad, negándole, en repetidas oportunidades, el derecho a ser incorporada a pesar de que ostentaba derechos de carrera. Considera esta Sala que si bien en la nueva planta del Ministerio de Comercio Exterior se crearon 139 empleos de Profesional Especializado, Código 3010, de diferentes grados, y estos fueron objeto de equivalencias respecto de los empleos que existían en el Instituto Colombiano de Comercio Exterior, la administración, de acuerdo con las necesidades del servicio, gozaba de facultades constitucionales y legales para decidir a qué funcionarios incorporaba, respetando, desde luego, el derecho preferencial de los empleados de carrera a ser incorporados y el criterio de que la incorporación debe efectuarse atendiendo al mejor derecho. La creación de las plazas de empleo mencionadas no implica, por sí misma, que la demandante tuviera el perfil requerido pues es equivocado considerar que en una planta global como la del Ministerio de Comercio Exterior, tal como se observa en la Resolución No. 0433 del 14 de abril de 2000, les corresponden iguales

funciones a todas las plazas de empleo de Profesional Especializado, Código 3010, pues cada dependencia requiere de un perfil específico y a la actora le correspondía demostrar su idoneidad para ser incorporada en alguna de las plazas de empleo creadas. Por ejemplo, como la actora era abogada, seguramente especialista en alguna rama del Derecho, no puede derivarse de ello que esté en condiciones de ocupar cualquiera de las 139 plazas de empleo que fueron creadas pues los empleos de Profesional Especializado, Código 3010, en sus distintos grados, no permiten advertir el tipo de profesional requerido en cada caso. Con el argumento de que se trata de una plaza de Profesional Especializado, Código 3010, podría cometerse la equivocación de ordenar que se incorpore a un abogado en una plaza donde se necesite, por ejemplo, un ingeniero de sistemas (Fl. 159). Esta es la razón por la cual la demandante, en primer lugar, debió demostrar que, en concreto, se requería un abogado entre las plazas de Profesionales Especializados, Grado 3010 y, en segundo lugar, que los abogados de su especialidad incorporados a la nueva planta de personal gozaban de inferior derecho al suyo. Sólo en esta forma puede entenderse el derecho preferencial de los empleados de carrera a ser incorporados en la nueva planta de personal así como el criterio del mejor derecho para dirimir los casos en los cuales existe duda sobre a quién corresponde tal derecho. En la impugnación de los actos administrativos la carga de la prueba le corresponde a quien persigue su invalidez. Por ello a la actora le correspondía demostrar que en

la nueva planta de personal del Ministerio de Comercio Exterior fueron incorporadas personas con derecho inferior al suyo. Empero, como se limitó a señalar que fueron creadas nuevas plazas del empleo de Profesional Especializado, Código 3010, básicamente con las mismas funciones pero de diferentes grados, su pretensión no puede prosperar porque debió demostrar, se insiste, su mejor a ser incorporada en la entidad. El mejor derecho como argumento para permanecer en la nueva planta de personal se deriva de las siguientes normas constitucionales y legales: Artículo 125 de la Constitución Política, según el cual el ingreso a los cargos de carrera y el ascenso en los mismos, se harán previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes. Artículo 209 de la Constitución Política, según el cual la función administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad. La Ley 443 de 1998, artículo 2, que consagra el principio del mérito, conforme al cual el acceso a los cargos de carrera, la permanencia en los mismos y el ascenso estarán determinados por la demostración permanente de las calidades académicas y la experiencia, el buen desempeño laboral y la observancia de buena conducta de los empleados que pertenezcan a la carrera. El Decreto 1572 de 1998, artículo 148, según el cual las modificaciones a las plantas de personal de las entidades pertenecientes a la rama ejecutiva de los órdenes nacional y territorial deberán fundarse en las necesidades del servicio o en razones que propendan por la modernización de la institución.

En consecuencia, si bien la actora gozaba de derechos de carrera debió prob