CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-25-000-2000-05817-01(1751-04)-2006

PENSION DE JUBILACION – Regímenes de los servidores del sector oficial / PENSION DE JUBILACION – Régimen especial de los funcionarios y empleados de la Contraloría General de la República Para efectos de pensión de jubilación de los servidores del sector oficial no existe un régimen único. Por el contrario, hay tres regímenes distintos, a saber: el contemplado en la Ley 33 de 1985 y en las normas que la modifican y desarrollan; el de los empleados oficiales vinculados a actividades que por su naturaleza se subsuman en alguna de las excepciones que la ley haya previsto expresamente; y el de quienes por mandato de la ley disfruten de un régimen especial de pensiones. El régimen de prestaciones sociales de los servidores de la Contraloría General de la República es el contemplado en las Leyes 6ª de 1945 y 65 de 1946, en los Decretos Leyes 2567 de 1946, 929 de 1976 y 720 de 1978, y en sus correspondientes reglamentaciones. Adicionalmente conviene precisar que el Decreto 929 de 1976 estipula en su artículo 17 que en cuanto no se opongan su texto y finalidad, las disposiciones del Decreto 3135 de 1968 y normas que lo modifican y adicionan, serán aplicables a los empleados de la Contraloría General de la República. PENSION DE JUBILACION – Salario base de liquidación en el régimen especial de la Contraloría General de la República. Factores / RELIQUIDACION DE LA PENSION DE JUBILACION – Factores salariales en el régimen especial de la Contraloría General de la República

Es clara la coincidencia existente entre el artículo 27 del Decreto 3135 de 1968 y el artículo 7 del Decreto 929 de 1976 en cuanto a los requisitos de tiempo y edad para acceder a la pensión, al igual que en lo concerniente al porcentaje (75%) de esta prestación. La diferencia que media entre estos dos preceptos se reduce al período que circunscribe los salarios devengados que habrán de servir de base para el cálculo de la pensión, pues mientras el artículo 27 remite al último año de servicio, el artículo 7 sólo alude al último semestre de servicio. En lo relativo a la base de liquidación de la pensión de jubilación las dos disposiciones mencionadas se asientan sobre el promedio de los salarios devengados por el servidor público. Y, como la norma no distingue, preciso es reconocer que sin discriminación alguna harán parte integral de la base de liquidación todos los factores salariales devengados en los términos ya previstos. Empero, sería impropio desconocer la distinción que en materia prestacional hace el artículo 9 del Decreto 929 de 1976, según el cual para liquidar las pensiones y demás prestaciones establecidas o reconocidas por ese Decreto, no se incluirán los viáticos que haya recibido el empleado o funcionario, a menos que ellos sean de carácter permanente y se hayan recibido durante un lapso continuo de seis meses o mayor. El Decreto 929 de 1976 no relaciona los factores salariales a considerar, salvo la exclusión ya anotada en materia de viáticos, al paso que el Decreto 720 de 1978, a través de su artículo 40, establece la regla general para determinar los factores salariales a

los empleados del ente fiscalizador, enlistando los factores de salario. Los funcionarios y empleados de la Contraloría General de la República gozan de un régimen especial en materia prestacional que, por su misma naturaleza, es de aplicación prevalente frente a cualquier otro. En cuanto al tema del promedio semestral de los factores salariales, conviene precisar que cuando el artículo 7 del Decreto 929 de 1976 se refiere a lo devengado, está aludiendo implícitamente a los valores que en el último semestre de servicio se han consolidado en su causación. Una interpretación opuesta sobre este punto, a más de no consultar el verdadero sentido y alcance de la norma en comento, desdibujaría de plano la razón de ser del régimen especial que cobija a los empleados y funcionarios del máximo ente controlador. Como los funcionarios de la Contraloría General de la República gozan de un régimen especial de pensiones están expresamente excluidos de la aplicación de la Ley 33 de 1985 y debe aplicárseles lo establecido para el efecto por el artículo 40 del Decreto 720 de 1978 que establece que además de la asignación básica mensual fijada por la ley para cada empleo, constituyen factores de salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el funcionario o empleado como retribución de sus servicios.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION “B”

Consejero ponente: JESUS MARIA LEMOS BUSTAMANTE

Bogotá, D.C., veintisiete (27) de abril de dos mil seis (2006).- Radicación número: 25000-23-25-000-2000-05817-01(1751-04)

Actor: ALBERTO MORALES BELTRAN

Demandado: CAJA NACIONAL DE PREVISION SOCIAL AUTORIDADES NACIONALES.- Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada contra la sentencia de 21 de noviembre de 2003, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que accedió a las súplicas de la demanda incoada por ALBERTO MORALES BELTRAN contra la Caja Nacional de

Previsión Social. LA DEMANDA Estuvo encaminada a obtener la nulidad de las Resoluciones Nos. 04292 de 19 de abril de 1989, proferida por la Subdirección de Prestaciones Económicas de Cajanal, mediante la cual se le negó al actor la reliquidación de la pensión de jubilación; 11741 de 30 de noviembre de 1989, que desató en forma negativa el recurso de reposición; y 5616 de 21 de septiembre de 1990, que resolvió el recurso de apelación confirmando en todas sus partes el acto recurrido. Como consecuencia de lo anterior solicitó condenar a la entidad demandada a reliquidarle la pensión de jubilación con base en lo dispuesto por el Decreto Ley 929 de 1976, artículo 7, incluyendo como factores salariales el sueldo, la bonificación quinquenal por servicios y las primas de vacaciones, servicios y navidad, devengados durante el último semestre de servicios, pagarle las diferencias de las mesadas pensionales debidamente indexadas, los intereses de que trata el artículo 177 del C.C.A. y las costas del proceso, y darle cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 176 del C.C.A.

Para fundamentar sus pretensiones expuso los siguientes hechos: Mediante escrito de 10 de mayo de 1988 el actor solicitó ante Cajanal la reliquidación de la pensión de jubilación para que se le incluyeran los factores salariales omitidos en el acto de reconocimiento. Cajanal, mediante Resolución No. 04292 de 19 de abril de 1989, le negó la reliquidación pensional. Contra la decisión anterior interpuso recursos de reposición y subsidiario de apelación que fueron resueltos en forma negativa mediante las Resoluciones Nos. 11741 de 30 de noviembre de 1989 y 5616 de 21 de septiembre de 1990. NORMAS VIOLADAS Como disposiciones violadas se citan las siguientes: Decreto Ley 929 de 1976, artículo 7; Ley 33 de 1985, artículo 1, inciso 2 y Ley 57 de 1887, artículo 5. LA SENTENCIA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca accedió a las súplicas de la demanda (fls. 97 a 110). Manifestó que como el demandante se encuentra dentro del régimen de transición, consagrado por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, para efectos del reconocimiento pensional se le debe aplicar lo dispuesto por el Decreto 929 de 1976 respecto a edad, tiempo y monto por ser un régimen mucho más favorable y, por lo tanto, al demandante se le debe respetar la edad de pensión, es decir 55 años, el tiempo de servicio, esto es 20 años, y el monto de la pensión que significa el ingreso base, es decir, los factores salariales y el tiempo durante el cual debe hacerse el promedio.

Transcribió una sentencia del Consejo de Estado1 en la que se concluyó que aunque el Decreto 929 de 1976, régimen especial aplicable a los empleados de la Contraloría General de la República, no definió el concepto de salario ni determinó los factores que tenían carácter salarial, las normas aplicables para esos efectos serían el Decreto 3135 de 1968 y aquellas que lo modifiquen o adicionen. Como el demandante reunió los requisitos para acceder a la pensión de jubilación el 8 de enero de 1989, la entidad de previsión deberá liquidar la misma teniendo en cuenta todo lo devengado por el demandante en el último semestre. La entidad demandada debe reliquidar la pensión de jubilación del actor a partir del 18 de agosto de 1997, por prescripción trienal, pues la demanda fue presentada el 18 de agosto de 2000 incluyendo como factores salariales las primas de servicios, vacaciones y navidad. Respecto de la bonificación especial manifestó que esta fue incluida como factor salarial en la reliquidación pensional que hizo la entidad demandada a través de la Resolución No. 01083 de 3 de febrero de 1998 (fl.91). Sobre los factores que deben incluirse en la reliquidación pensional se harán los descuentos que por aportes deban realizarse. EL RECURSO La parte accionada interpuso recurso de apelación (fls. 111 a 113). Sustentó su inconformidad diciendo que la cuantía de la pensión se debe establecer incluyendo los factores salariales aplicables a todos los empleados

oficiales previstos en las Leyes 33 y 62 de 1985 porque las excepciones contempladas en estas normas se refieren al tiempo de servicio y a la edad de jubilación, sin hacer discriminación respecto de los factores que se deben incluir en la liquidación. 1 Consejo de Estado, Exp. 13748, sentencia de 27 de febrero de 1997, Actor: María Teresa Querubín. M.P. Javier Díaz Bueno. El Decreto 929 de 1976, régimen aplicable a los empleados de la Contraloría General de la República, da un tratamiento especial sólo respecto de la edad y el período a liquidar porque el Consejo de Estado ordena tener en cuenta la Ley 4 de 1966, norma de carácter general aplicable a todos los servidores públicos. Como la pensión está ligada a una afiliación y, en consecuencia, a los aportes o cotizaciones, debe ceñirse por la norma general que rija para la fecha de status de cada persona. Como no se observa causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a decidir, previas las siguientes CONSIDERACIONES Problema jurídico Debe la Sala determinar si el señor Alberto Morales Beltrán tiene derecho a que Cajanal le reliquide la pensión de jubilación teniendo en cuenta todos los factores salariales devengados durante el último semestre de servicios, en aplicación del régimen especial consagrado para los empleados de la Contraloría General de la República. Actos acusados

1. Resolución No. 04292 de 19 de abril de 1989, proferida por Cajanal, mediante la cual se le negó al actor la solicitud de reliquidación pensional

(fl. 2).

2. Resolución No. 11741 de 30 de noviembre de 1989, por medio de la cual se negó el recurso de reposición interpuesto contra la decisión anterior (fl. 4).

3. Resolución No. 5616 de 21 de septiembre de 1990, a través de la cual se confirmó en todas sus partes la Resolución No. 04292 de 19 de abril de 1989 (fl. 6).

De lo probado en el proceso Está probado en autos que, a través de la Resolución No. 01083 de 3 de febrero de 1988 (fl. 91), la Subdirección de Prestaciones Económicas de CAJANAL le reconoció al actor una pensión mensual vitalicia de jubilación en cuantía de $51.435.19, efectiva a partir del 8 de enero de 1987, condicionada al retiro definitivo del servicio. Incluyó como factores salariales para la liquidación el sueldo y la bonificación (fl. 91). El 10 de mayo de 1988 solicitó a CAJANAL la reliquidación de su pensión, petición que fue negada a través de la Resolución No. 04292 de 19 de abril de 1989 (fl.2). Contra la decisión anterior interpuso recursos de reposición y en subsidio de apelación que fueron resueltos en forma negativa a través de las Resoluciones Nos. 11741 de 30 de noviembre de 1989 y 5616 de 21 de septiembre de 1990 (fls. 4 y 6). El Jefe de la División de Personal de la Contraloría General de la República, el 5 de noviembre de 1986, en constancia sobre tiempos de servicios, certificó que el actor prestó sus servicios a esa entidad del 2 de mayo de 1958 al 1 de

noviembre de 1986 y ocupó como último cargo el de Investigador Fiscal Nivel Profesional Grado 2 (fl. 26). Con la certificación de sueldos, salarios y prestaciones sociales expedida por la Contraloría General de la República quedó demostrado que entre el 1 de mayo de 1986 y el 30 de octubre de 1986, el actor devengó sueldo, bonificación especial, vacaciones y primas de navidad, servicios y vacaciones (fl. 11). Para decidir la controversia la Sala tiene en cuenta los siguientes argumentos: Para efectos de pensión de jubilación de los servidores del sector oficial no existe un régimen único. Por el contrario, hay tres regímenes distintos, a saber: el contemplado en la Ley 33 de 1985 y en las normas que la modifican y desarrollan; el de los empleados oficiales vinculados a actividades que por su naturaleza se subsuman en alguna de las excepciones que la ley haya previsto expresamente; y el de quienes por mandato de la ley disfruten de un régimen especial de pensiones. El régimen de prestaciones sociales de los servidores de la Contraloría General de la República es el contemplado en las Leyes 6ª de 1945 y 65 de 1946, en los Decretos Leyes 2567 de 1946, 929 de 1976 y 720 de 1978, y en sus correspondientes reglamentaciones. Adicionalmente conviene precisar que el Decreto 929 de 1976 estipula en su artículo 17: “En cuanto no se opongan al texto y finalidad del presente Decreto las disposiciones del Decreto 3135 de 1968 y normas que

lo modifican y adicionan, serán aplicables a los empleados de la Contraloría General de la República.”. En relación con este reenvío es clara la coincidencia existente entre el artículo 27 del Decreto 3135 de 1968 y el artículo 7 del Decreto 929 de 1976 en cuanto a los requisitos de tiempo y edad para acceder a la pensión, al igual que en lo concerniente al porcentaje (75%) de esta prestación. La diferencia que media entre estos dos preceptos se reduce al período que circunscribe los salarios devengados que habrán de servir de base para el cálculo de la pensión, pues mientras el artículo 27 remite al último año de servicio, el artículo 7 sólo alude al último semestre de servicio. En lo relativo a la base de liquidación de la pensión de jubilación las dos disposiciones mencionadas se asientan sobre el promedio de los salarios devengados por el servidor público. Y, como la norma no distingue, preciso es reconocer que sin discriminación alguna harán parte integral de la base de liquidación todos los factores salariales devengados en los términos ya previstos. Empero, sería impropio desconocer la distinción que en materia prestacional hace el artículo 9 del Decreto 929 de 1976, que a la letra dice: “Para liquidar las pensiones de que trata este Decreto y las demás prestaciones establecidas o reconocidas por el presente Decreto, no se incluirán los viáticos que haya recibido el empleado o funcionario, a menos que ellos sean de carácter permanente y se hayan recibido, durante un lapso continuo de seis meses o mayor”. Procede ahora determinar los factores salariales que estructuran la base de

liquidación de la pensión solicitada por el demandante. En efecto, el Decreto 929 de 1976 no relaciona los factores salariales a considerar, salvo la exclusión ya anotada en materia de viáticos, al paso que el Decreto 720 de 1978, a través de su artículo 40, establece la regla general para determinar los factores salariales a los empleados del ente fiscalizador, enlistando los factores de salario, según pasa a verse: “ART. 40.- De otros factores de salario. Además de la asignación básica fijada por la ley para los diferentes cargos y del valor del trabajo suplementario o del realizado en días de descanso obligatorio, constituyen factores de salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios.

Son factores de salario: a) Los gastos de representación. b)La bonificación por servicios prestados. c) La prima técnica. d)La prima de servicio anual. e) Los viáticos percibidos por los funcionarios en comisión de servicios.”.

Bajo estos presupuestos estima la Sala que los funcionarios y empleados de la Contraloría General de la República gozan de un régimen especial en materia prestacional que, por su misma naturaleza, es de aplicación prevalente frente a cualquier otro. En cuanto al tema del promedio semestral de los factores salariales, conviene precisar que cuando el artículo 7 del Decreto 929 de 1976 se refiere a lo devengado, está aludiendo implícitamente a los valores que en el último semestre de servicio se han consolidado en su causación. Una interpretación opuesta sobre este punto, a más de no consultar el verdadero sentido y alcance de la norma en comento, desdibujaría de plano la

razón de ser del régimen especial que cobija a los empleados y funcionarios del máximo ente controlador. Por su parte el artículo 1º de la Ley 33 de 1985 señala que el empleado oficial que sirva o haya servido 20 años continuos o discontinuos y llegue a la edad de 55 años tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio. Esta norma modificó el artículo 27 del Decreto 3135 de 1.968, que disponía que la pensión sería equivalente al 75% del promedio de los salarios devengados durante el último año de servicios. Para el efecto señaló los factores que debían tenerse en cuenta en la determinación de la base de liquidación de los aportes y dispuso en su artículo 3º: “Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier Caja de Previsión, deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha Caja, ya sea que su remuneración se impute presupuestalmente como funcionamiento o como inversión. Para los efectos previstos en el artículo anterior la base de liquidación de los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial, estará constituida por los siguientes factores, cuando se trata de empleados del orden nacional: Asignación básica Gastos de representación Prima técnica Dominicales y feriados Horas extras Bonificación por servicios prestados Trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio.

En todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidará sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes”. Empero, la Ley 33 de 1985 dispuso que esta era una regla general que no se aplicaría a los empleados oficiales que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la ley haya determinado expresamente ni a aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones. Como los funcionarios de la Contraloría General de la República gozan de un régimen especial de pensiones están expresamente excluidos de la aplicación de la Ley 33 de 1985 debe aplicárseles lo establecido para el efecto por el artículo 40 del Decreto 720 de 1978 que establece que además de la asignación básica mensual fijada por la ley para cada empleo, constituyen factores de salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el funcionario o empleado como retribución de sus servicios. La Sala estima que, según la norma en cita, la certificación de sueldos, salarios y prestaciones sociales expedida por la Contraloría General de la República, visible a folio 11, debe ser considerada en su totalidad para efectos de la liquidación de la pensión mensual vitalicia de jubilación pretendida por el demandante y, por ende, en la reliquidación pensional se deben incluir como factores salariales las primas de navidad, servicios y vacaciones. Cosa distinta es que pueda la Caja descontarle los aportes correspondientes a los factores sobre los cuales no se haya efectuado la deducción legal. Como la demanda contenciosa fue presentada el 18 de agosto de 2000 (fl. 18 vuelto) la reliquidación procederá a partir del 18 de agosto de 1997 por

prescripción trienal. Por las anteriores consideraciones la sentencia apelada debe ser confirmada. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA Confírmase la sentencia apelada de 21 de noviembre de 2003, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que accedió a las pretensiones de la demanda instaurada por Alberto Morales Beltrán. Cópiese, notifíquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión.

ALEJANDRO ORDOÑEZ MALDONADO TARSICIO CACERES TORO

JESUS MARIA LEMOS BUSTAMANTE