CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-25-000-2000-05942-01(4598-04)-2006

INEPTITUD SUSTANTIVA DE LA DEMANDASe presenta al no demandar el acto administrativo expreso / ACTO ADMINISTRATIVO QUE RESUELVE RECURSOEs demandable aunque sea expedido después de presentada la demanda / AUTO ADMISORIO DE DEMANDA – Aun antes de su expedición debe demandarse el acto expreso que decide sobre el recurso / ACTO PRESUNTO NEGATIVOSe torna no demandable cuando es expedido y notificado el acto que decide expresamente el recurso Para la Sala, la administración actuó conforme a la Ley –al expedir el acto resolutorio de la impugnación formuladatoda vez que el artículo 60 del C.C.A., en su último inciso prescribe que la ocurrencia del silencio negativo no exime a la autoridad de responsabilidad; ni le impide resolver mientras no se haya acudido a la jurisdicción, circunstancia que se formaliza con la notificación del auto admisorio de la respectiva demanda. Así las cosas, la parte actora disponía hasta el último día de fijación en lista (31 de julio de 2001), para adicionar la demanda impugnando el acto expreso resolutorio del recurso (Res. 1201 de julio 14 de 2000, notificada por edicto desfijado en octubre 17 de 2000) que por lo ya dicho resalta que fue expedido ANTES DE LA NOTIFICACION DEL ADMISORIO DE LA DEMANDA, pero no se realizó dicha adición indispensable. En esas condiciones, aunque la demanda en su momento fue incoada con ajuste a la leyrespecto de la actuación acusable debido a las circunstancias anotadas respecto del recurso citado, devino fallida por cuanto en definitiva el ACTO ACUSABLE vino a ser el ACTO ADMINISTRATIVO EXPRESO

(Res. No. 1201 de julio 14 de 2000) que resolvió el recurso interpuesto, el cual aparece notificado por edicto, que se fijó el 2 de octubre de 2000 y se desfijó el 17 de octubre del mismo año, al apoderado de la parte interesada “antes” de admitirse y notificarse el admisorio de la demanda. De esta manera, EL ACTO PRESUNTO NEGATIVO del recurso presentado en febrero de 23 de 2000, en virtud de las circunstancias anotadas, ya no es justiciable realmente en esta controversia para permitir el estudio de fondo del caso. Pero como la P. Actora no hizo el ajuste de la demandaen ese aspecto trascendentalesta resulta “inepta” por falta de acusación en nulidad del verdadero acto administrativo relevante –relacionado con el recurso interpuesto-, tal como se declarará.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN ‘B’

Consejero ponente: TARSICIO CÁCERES TORO

Bogotá, D.C., dos (2) de febrero de dos mil seis (2006).

Radicación número: 25000-23-25-000-2000-05942-01(04598-04)

Actor: ANA FRANCISCA GOMEZ DE BELTRAN

Demandado: DEPARTAMENTO DE CUNDINAMARCA

Controversia: COMPLEMENTO DEL 25% DE LA PENSIÓN

GRACIA POR ORDENANZA 59 DE 1937 DE

CUNDINAMARCA Ref. : 04598-04 AUTORIDADES DEPARTAMENTALES Se decide el recurso de apelación interpuesto por la parte

actora contra la sentencia del 30 de marzo de 2004, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección segunda Subsección “A”, en el expediente No. 2000 - 5942, mediante la cual declaró probado el silencio administrativo negativo sustantivo respecto de la petición de agosto 27 de 1999 y procesal frente a la petición de febrero 23 de 2000 y negó las pretensiones de la demanda.

A N T E C E D E N T E S:

LA PRIMERA INSTANCIA Y SU TRÁMITE LA DEMANDA. La señora ANA FRANCISCA GÓMEZ DE BELTRÁN, en ejercicio de la acción contemplada en el Art. 85 del C.C.A., el 22 de agosto de 2000, presentó demanda contra el DEPARTAMENTO DE CUNDINAMARCA y EL FONDO DE PENSIONES PÚBLICAS DE CUNDINAMARCA, la cual fue admitida en auto del 27 de octubre de 2000. Solicitó que se declare la existencia del silencio administrativo negativo respecto de la impugnación interpuesta en contra del acto presunto tendiente a obtener el reconocimiento y pago de los derechos pensionales previstos en el artículo 12 de la Ordenanza 59 de 1937 y la nulidad de los actos presuntos constitutivos del silencio administrativo negativo. A título de restablecimiento del derecho, solicitó que se condenara al DEPARTAMENTO DE CUNDINAMARCA y al FONDO DE PENSIONES PÚBLICAS DE CUNDINAMARCA a reconocer y pagar a la P. Actora los derechos pensionales establecidos en el artículo 12 de la Ordenanza número 59 de 1937 de

la Asamblea de Cundinamarca. Aclaró que la condena debe hacerse por las sumas a que asciendan los cálculos aritméticos que determinen el valor equivalente al 25% del último sueldo devengado que fue tomado por la CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN como base para determinar y calcular el valor de la PENSIÓN GRACIA, más los ajustes a que haya lugar de conformidad con la Ley, que la condena se efectúe de acuerdo a lo dispuesto en los Art. 151 del C. de P.L. y 176 del C.C.A instó que la condena se efectúe de acuerdo a lo dispuesto en los Art. 177 y 178 del C.C.A. y por último, que se condene a la demandada a pagar las agencias en derecho de conformidad con la Sentencia C-539 de la Corte Constitucional, del 28 de Julio de 1999, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. (fls. 24 A 25 Exp.) Hechos: Se relatan de Fls 25 a 28 del expediente. Normas violadas y concepto de la violación. Los artículos 2, 4, 6, 13, 25, 53 y 58 de la Constitución Política; Art. 12 de la Ordenanza número 059 de 1937; Art. 66 del Decreto Ley 01 de 1984; Art. 141 y 146 de la Ley 100 de 1993; Art. 85, 137, 177, 178, 206 del C.C.A; Art. 151 C.P.Lab; Art. 488 del C.S.T.; Sentencias C-410/97; C-539/99 y T-409/98 de la Corte Constitucional en concordancia con el Art. 8 de la Ley 153 de 1887. En resumen argumentó:

Violación de la constitución porque las autoridades de la República se encuentran instituidas para proteger la vida, honra y bienes de los nacionales y extranjeros ya que la autoridad omitió los derechos del actor consagrados en los artículos 2, 4, 13, 23, 25, 29 y 53, 93 de la C. P. Violación del precepto de la igualdad de oportunidades de los trabajadores, siendo este el fundamento de la máxima del derecho laboral: a trabajo igual, salario igual por la razón de que a determinadas personas si se les ha reconocido los derechos pensionales consagrados en la Ordenanza 59/37. Violación de la C. P. por omisión en el cumplimiento del imperativo legal de liquidar, reconocer y pagar los derechos pensionales siendo éste un derecho prestacional que se constituye como un verdadero derecho adquirido de conformidad con la Sentencia C-410/97 de la Corte Constitucional. Respecto del artículo 12 de la ordenanza en mención ya que el Departamento de Cundinamarca ha sido negligente al impedir con su conducta el cumplimiento de la ley, vulnerando los legítimos intereses del demandante y contrariando flagrantemente los principios y derechos de orden constitucional. En cuanto al artículo 66 del C.C.A por cuanto preceptúa que los actos administrativos deben ser aplicados y obedecidos tanto por los particulares como por la administración hasta tanto no se encuentren suspendidos o anulados. Que se está transgrediendo la disposición contenida en el artículo 146 de la Ley 100/93 porque la demandante tiene un derecho adquirido y que la demandada no ha querido reconocer. (fls 28 a 31Exp.) LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA. El Departamento de

Cundinamarca propuso la excepción de inconstitucionalidad del artículo 12 de la Ordenanza 59/37 y se opuso a las pretensiones de la demanda. Manifestó: Del Fondo de la controversia Que la regulación del régimen ateniente a las prestaciones sociales es competencia exclusiva del legislador ordinario o extraordinario, por tal razón la Ordenanza 59-37 al determinar beneficios prestacionales a favor de servidores públicos pensionados del sector educativo es a toda luz inconstitucional desde el momento mismo de su expedición. Que el Congreso de la República en virtud del Art. 150 de la C. P. estableció en el Art. 12 de la Ley 4 de 1992 que el régimen prestacional de los servidores públicos de las entidades territoriales será fijado por el Gobierno Nacional, las corporaciones públicas no podrán arrogarse dicha facultad. Que no es posible dar aplicación al Art. 146 de la Ley 100 de 1993, ya que el Art. 279 de la misma ley determina que tal legislación no es aplicable a los docentes. Que la actora, si bien es cierto laboró en la jurisdicción del Departamento, no lo hizo a cargo de la entidad Territorial como tal, sino por el contrario, lo hizo a cargo del Ministerio de Educación. Así las cosas, en caso de ser aplicable la ordenanza 59 de 1937, esta solo cobijaría a sus empleados, situación en la cual no se encuentra la actora. Que el Departamento de Cundinamarca demandó la Ordenanza 59 de 1937, en acción de Nulidad Simple, ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, solicitando, entre otros; la declaratoria de Nulidad de los Art. 11,

12, 13. de la norma invocada. (fls 33 a 38 Exp.) LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA. El A quo, declaró probado el silencio administrativo negativo sustantivo respecto de la petición de agosto 27 de 1999 y procesal frente a la petición de febrero 23 de 2000 y negó las pretensiones de la demanda. Consideró: Que la demandante presentó escrito radicado el 27 de agosto de 1999 y que los tres meses de que habla el Art. 40 del C.C.A vencieron el 27 de noviembre de 1999 y que igual suerte corrió la petición elevada el 23 de febrero de 2000 de la cual los dos meses de que trata el Art.- 60 del C.C.A vencieron el 23 de abril de 2000; la administración no dio respuesta hasta la fecha, la demanda fue incoada el 22 de agosto de 2000 por lo anterior resulta consecuente declarar probada la ocurrencia del silencio administrativo negativo. Advirtió que las prestaciones sociales de los servidores públicos sólo pueden ser reguladas por el legislador ordinario o extraordinario y que por esto la Asamblea de Cundinamarca no tenía competencia para expedir la Ordenanza 59/37 y que al hacerlo incurrió en violación directa de la Carta Fundamental por esta razón al apoyar la actora su petición en lo establecido por la ordenanza en mención tales actos son contrarios a la Constitución por lo cual la petición no puede prosperar. Que indudablemente el derecho pretendido carece de fundamento legal o normativo que permita acceder a las súplicas de la demandada, máxime cuando la ordenanza en que se funda el derecho pretendido desapareció del mundo jurídico

como consecuencia de la declaratoria de nulidad de la que fue objeto al efectuar el control de legalidad. (fls 168 a 181 Exp.) APELACIÓN DE LA SENTENCIA. La P. actora solicitó que se revoque la sentencia de primera instancia y se acceda a las pretensiones, fundamentó el recurso con base en las siguientes consideraciones: Que el artículo 12 de la Ordenanza 59/37 se encontraba vigente antes del día 17 de febrero de 1981, fecha en la que la P. actora, reunió los requisitos de 50 años de edad y 20 años de servicios se encontraba laboralmente vinculada al DEPARTAMENTO DE CUNDINAMARCA por lo que incontrovertiblemente es titular del derecho prestacional de que trata el artículo mencionado pues se dan las previsiones de que trata el artículo 146 de la Ley 100/93 máxime si se tiene en cuenta la imprescriptibilidad de los derechos pensionales. Que el día 27 de agosto de 1999, cuando se surtió el trámite de agotamiento de vía gubernativa se encontraba vigente la ordenanza. Que el 22 de agosto de 2000, fecha en que se promovió la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, se encontraba vigente la Ordenanza 59/37. Que de conformidad con la Sentencia C-410 de 1997 de la Corte Constitucional la demandante tiene una situación jurídica definida respecto del artículo 12 de la Ordenanza 59/37 y que este se constituye como un DERECHO ADQUIRIDO con arreglo al artículo 58 de la C. P. Además resalta que la P. actora reunió los requisitos exigidos por la ordenanza cuando se encontraba vigente el artículo 192 de la C. P. de 1886 que

determinaba que las ordenanzas de las asambleas y acuerdos de los concejos son obligatorios mientras no sean anulados o suspendidos por la jurisdicción de lo contencioso administrativo. Que el Tribunal desconoce que el reconocimiento y pago de los derechos pensionales consagrados en la Ordenanza 59/37 se encuentran constituidos como derechos adquiridos ya que desconoce los alcances de las decisiones proferidas por la Corte Constitucional (Sentencia C-410/97). (fls 184 a 193 Exp.) LA SEGUNDA INSTANCIA. Se admitió y tramitó el recurso de apelación. Y, ahora, al no observar causal alguna de nulidad procesal que invalide la actuación, la Sala procederá a decidir la controversia, conforme a las siguientes C O N S I D E R A C I O N E S: En este proceso se discute la legalidad de los actos fictos negativos resultado de la ausencia de respuesta a la solicitud radicada el 27 de agosto de 1999 tendiente al reconocimiento y pago de los derechos pensionales previstos en el artículo 12 de la Ordenanza 59 de 1937 de la Asamblea de Cundinamarca y el recurso de reposición y en subsidio apelación del 23 de febrero de 2000. El A-quo declaró probado el silencio administrativo negativo sustantivo respecto de la petición de agosto 27 de 1999 y procesal frente a la petición de febrero 23 de 2000 y negó las pretensiones de la demanda. Para decidir, se analizan los siguientes aspectos relevantes: Información preliminar Previo a examinar el fondo de la controversia se hace

necesario determinar si la actora debía impugnar la Res. No. 1201 de julio 14 de 2000 del Departamento Administrativo del Talento Humano de Cundinamarca que desató el recurso de reposición y en subsidio apelación interpuesto por la P. actora contra el acto administrativo ficto negativo que negó el reconocimiento y pago de los derechos pensionales previstos en el artículo 12 de la Ordenanza 59 de 1937 de la Asamblea de Cundinamarca. Excepción de Ineptitud Sustantiva de la Demanda En el proceso aparecen los siguientes datos: Petición elevada por la P. actora al Departamento de Cundinamarca el 27 de agosto de 1999 solicitando el reconocimiento y pago de los derechos pensionales previstos en el artículo 12 de la Ordenanza 59 de 1937. Petición dirigida al Fondo de Pensiones Públicas de Cundinamarca de fecha 27 de septiembre de 1999 con el mismo objeto de la anterior. Silencios y recurso. Posteriormente y ante el silencio desplegado por la administración, respecto de la solicitud de reconocimiento y pago de los derechos pensionales consagrados en la ordenanza mencionada, la P. actora en febrero 23 /00 interpuso recurso de reposición y en subsidio apelación contra el acto administrativo presunto negativo del Fondo de Pensiones Públicas de Cundinamarca. La demanda y sus pretensiones. Se observa se demandó al DEPARTAMENTO DE CUNDINAMARCAFondo de Pensiones Públicas del Departamento. En la demanda (de 22 de agosto de 2000) se reclamó la declaratoria de silencio administrativo respecto de la IMPUGNACION interpuesta

contra el acto presunto negativo (que corresponde al recurso interpuesto en Feb. 23 /00 frente al acto presunto negativo de la reclamación formulada ante el Fondo de Pensiones Públicas de Cundinamarca) y la nulidad de los actos presuntos del silencio administrativo (que tienen relación con las dos peticiones elevadas). Se anota que la administración –para la época de la presentación de la demandano había notificado al interesado decisión alguna respecto de los recursos interpuestos en feb. 23 /00; por lo anterior, la parte actora podía invocar el silencio administrativo negativo del recurso y acusar en nulidad el respectivo acto presunto negativo (del recurso), fuera de los demás, para luego reclamar el restablecimiento del derecho. Por su parte la administración, sin tener conocimiento de que había sido demandada, desató el recurso a través de la Res. 1201 de julio 14 de 2000 (fls. 50 a 53 Exp.) y la notificó por edicto (al apoderado de la parte interesada), que se desfijó en octubre 17 de 2000, lo ocurrió porque él no compareció para efectos de la notificación personal. (fl. 47 Exp.) Esta jurisdicción, por auto de octubre 27 de 2000 (fl.34 Exp.) admitió la demanda y el 21 de febrero de 2001 notificó de tal providencia a la administración. (fl.41 a 43 Exp.) Para la Sala, la administración actuó conforme a la Ley –al expedir el acto resolutorio de la impugnación formuladatoda vez que el artículo 60 del C.C.A., en su último inciso prescribe que la ocurrencia del silencio negativo no exime a la

autoridad de responsabilidad; ni le impide resolver mientras no se haya acudido a la jurisdicción, circunstancia que se formaliza con la notificación del auto admisorio de la respectiva demanda. Así las cosas, la parte actora disponía hasta el último día de fijación en lista (31 de julio de 2001), para adicionar la demanda impugnando el acto expreso resolutorio del recurso (Res. 1201 de julio 14 de 2000, notificada por edicto desfijado en octubre 17 de 2000) que por lo ya dicho resalta que fue expedido ANTES DE LA NOTIFICACION DEL ADMISORIO DE LA DEMANDA, pero no se realizó dicha adición indispensable. En esas condiciones, aunque la demanda en su momento fue incoada con ajuste a la leyrespecto de la actuación acusable debido a las circunstancias anotadas respecto del recurso citado, devino fallida por cuanto en definitiva el ACTO ACUSABLE vino a ser el ACTO ADMINISTRATIVO EXPRESO (Res. No. 1201 de julio 14 de 2000) que resolvió el recurso interpuesto, el cual aparece notificado por edicto, que se fijó el 2 de octubre de 2000 y se desfijó el 17 de octubre del mismo año, al apoderado de la parte interesada “antes” de admitirse y notificarse el admisorio de la demanda. De esta manera, EL ACTO PRESUNTO NEGATIVO del recurso presentado en febrero de 23 de 2000, en virtud de las circunstancias anotadas, ya no es justiciable realmente en esta controversia para permitir el estudio de fondo del caso.

Pero como la P. Actora no hizo el ajuste de la demandaen ese aspecto trascendentalesta resulta “inepta” por falta de acusación en nulidad del verdadero acto administrativo relevante –relacionado con el recurso interpuesto-, tal como se declarará. Por lo tanto, habrá de revocarse la decisión del A-quo (que declaró probado el silencio administrativo negativo sustantivo respecto de la petición de agosto 27 de 1999 y procesal frente a la petición de febrero 23 de 2000 y negó las pretensiones de la demanda) para en su lugar, declarar probada de oficio la ineptitud sustantiva de la demanda e inhibirse de resolver de fondo la controversia. Esta decisión puede ser adoptada de oficio por el Juez conforme al C.C.A. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A : REVÓCASE la sentencia del 30 de marzo de 2004, proferida por la Sección SegundaSubsección “A” del Tribunal Administrativo de Cundinamarca en el expediente No. 2000 - 5942, instaurada por ANA FRANCISCA GÓMEZ DE BELTRÁN contra el Departamento de Cundinamarca mediante la cual declaró probado el silencio administrativo negativo sustantivo respecto de la petición de agosto 27 de 1999 y procesal frente a la petición de febrero 23 de 2000 y negó las pretensiones de la demanda. En su lugar, DECLARASE PROBADA –DE

OFICIOLA EXCEPCION DE INEPTITUD SUSTANTIVA DE LA DEMANDA y en consecuencia, INHIBESE de resolver el fondo de la controversia, conforme a lo expresado en la parte motiva de esta providencia. Cópiese, Notifíquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha precitada.

TARSICIO CÁCERES TORO JESÚS MARÍA LEMOS BUSTAMANTE

ALEJANDRO ORDÓÑEZ MALDONADO