CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-25-000-2000-06206-01(4075-04)-2008

INSUBSISTENCIA DE EMPLEADO DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCION – Facultad discrecional. Límites La facultad discrecional no es omnímoda ni le permite a la Administración actuar de manera soberana y arbitraria en contra de los intereses y de los fines del Estado. Es por ello, que es el propio ejecutivo que en el Decreto 01 de 1984, Código Contencioso Administrativo, determinó las reglas generales de operación de la discrecionalidad de la Administración y en especial la proporcionalidad que debe existir entre los hechos que le sirven de causa, que no es otra cosa que la acción del hecho causal sobre el efecto jurídico, la medida o razón que objetivamente debe existir entre la realidad de hecho y el derecho que supone la verdad de los hechos y su conexidad con la decisión. ACTO DISCRECIONAL – No motivación Aunque el acto discrecional no debe ser motivado, si debe ser proporcional a los hechos que le dan origen, es decir, que debe existir una motivación en la toma de la decisión, elemento sustancial al propio acto, pues es parte su formación. Igualmente, mediante dicho acto la Administración debe propender por el mejoramiento del servicio, presunción que debe ser demostrada dentro de la litis.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION “B”

Consejero ponente: BERTHA LUCIA RAMIREZ DE PAEZ

Bogotá, D.C., veintiuno (21) de febrero de dos mil ocho (2008) Radicación número: 25000-23-25-000-2000-06206-01(4075-04)

Actor: JOSE DARIO SALAZAR DELGADO

Demandado: MINISTERIO DEL TRABAJO Y SEGURIDAD SOCIAL AUTORIDADES NACIONALES ___________________________________________ Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la Parte demandante contra la sentencia de 26 de marzo de 2004, proferida por el Tribunal Administrativo de Arauca en Descongestión, que negó las pretensiones de la demanda incoada por JOSÉ DARÍO SALAZAR DELGADO contra NACIÓNMINISTERIO DEL TRABAJO Y SEGURIDAD SOCIAL.

LA DEMANDA Estuvo encaminada a obtener la nulidad de la Resolución No. 001020 de 10 de mayo de 2000 expedida por la Ministra de Trabajo y Seguridad Social, que declaró insubsistente el nombramiento del actor en el cargo de Asesor 1020 Grado 13, asignado al Grupo Interno de Trabajo para la Gestión del Pasivo Social de la Empresa Puertos de Colombia del Despacho del Ministro. A título de restablecimiento del derecho, solicitó se ordene a la Demandada su reintegro en el empleo que desempeñó al momento del retiro o a otro de igual o de similar categoría sin solución de continuidad, con el reconocimiento y pago de los sueldos, prestaciones sociales, bonificaciones, haberes, dotaciones, costas y agencias en derecho, intereses moratorios y el reajuste monetario conforme a lo dispuesto en los artículos 177 y 178 del Código Contencioso Administrativo. Como fundamento de sus pretensiones expuso los siguientes hechos: (fls. 6 a 21 Cdno. 1). El actor fue nombrado el 19 de enero de 1999 como asesor del Ministro de Trabajo en el área de sustitución de pensiones del Grupo Interno de Trabajo para

la Gestión del Pasivo Social de la Empresa Puertos de Colombia. El 9 de febrero de 2000 fue incorporado en la nueva planta de personal de la demandada, y se le adscribió al Grupo Interno de Trabajo para la Gestión del Pasivo Social de la Empresa Puertos de Colombia. El 11 de mayo de 2000 se le comunicó la declaratoria de insubsistencia en el cargo de Asesor 1020, Grado 13, hecho que se materializó con la Resolución Nº 001020 del 10 de mayo del año 2000. El actor fue declarado insubsistente de un empleo de carrera pero fue remplazado con un nombramiento ordinario, no en forma provisional, tal como lo señala el artículo 5º del Decreto 2400 de 1968, por la Doctora Ofelia Esperanza Salgado Acevedo quien no ha desempeñado el cargo, pues sus funciones las ha ejercido la Doctora Lucy Patiño. El nombramiento de la Doctora Ofelia Esperanza Salgado Acevedo se hizo sin cumplir con los requisitos mínimos de la Resolución 00219 de 8 febrero del año 2000, y no se solicitó al Departamento Administrativo de la Función Pública los antecedentes de ella como lo dispone el artículo 25 del Decreto 1950 de 1973. El 8 de mayo la Dra. Rubby Jaramillo, compañera del actor, le comunicó que la Ministra quería que renunciara, al igual que la Dra. Diana Puentes, para no declararlos insubsistentes, razón por la que ella renunció y el actor fue declarado insubsistente. Se omitió dejar en la hoja de vida de actor constancia sobre la circunstancia de su retiro y las causas que lo ocasionaron.

NORMAS VIOLADAS Como disposiciones violadas se citan los siguientes artículos: 1, 2, 4, 13, 25, 53, 125 y 209 de la Constitución Política; 5, 25, 26 y 61 del Decreto 2400 de 1968; 5 de la Ley 443 de 1998; 25 del Decreto Reglamentario 1950 de 1973; 36 del Código Contencioso Administrativo. LA SENTENCIA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca negó las pretensiones de la demanda con los siguientes argumentos (Fls. 116 a 126): De la certificación expedida por la Coordinadora de Grupo de Talento Humano se concluye que el actor se encontraba ocupando un cargo de libre nombramiento y remoción en el despacho del señor Ministro, además porque el cargo exigía el cumplimiento especial de funciones de asesoría y apoyo al Ministro del Ramo, lo cual de conformidad con el numeral 2° literal b) del artículo 5 de la Ley 443 de 1998, lo clasifica como de libre nombramiento y remoción, razón por la cual puede ser retirado del servicio mediante acto sin motivación. La anotación de los hechos del retiro en la hoja de vida de conformidad con el artículo 26 del Decreto 2400 de 1968, trata de evitar el abuso del derecho y la desviación de poder, pero su omisión, por sí sola, no vicia de nulidad absoluta el acto que se demanda, tal falencia no está consagrada como causal autónoma de nulidad del acto administrativo, por lo cual los móviles que alegue el actor como causal de desviación de poder, debe probarlos, pues de acuerdo con el principio

general de la carga de la prueba, le incumbe a él probar los presupuestos de hecho de las normas que consagran los efectos jurídicos que él persigue. A pesar de que el actor alegó la desviación de poder como causal de nulidad del acto acusado, no demostró como era su deber procesal, los móviles o razones que afectaban de nulidad su insubsistencia, y lo que es más, ni siquiera indicó cuáles podían ser los motivos o hechos constitutivos de las causales de nulidad alegadas. EL RECURSO La parte demandante interpuso recurso de apelación con las mismas consideraciones planteadas en la demanda: (Fls. 138 a 145): El Tribunal dejó de aplicar las normas superiores trasgrediendo los principios que las mismas entrañan como son: publicidad de las decisiones (Art. 209 de la Constitución Política), protección de los derechos individuales (Art. 2 ibídem), Estado Social de Derecho que descarta toda arbitrariedad, especial protección al trabajo (Art. 23 ibídem), debido proceso (Art. 29 ibídem), estabilidad en el empleo, libre acceso a la justicia (Art. 229 ibídem), responsabilidad de los funcionarios públicos (Art. 6 ibídem), y la publicidad de los actos administrativos (Art. 3 ibídem). De otra parte, también incurrió en interpretación equivocada de las normas atinentes a la estabilidad en el servicio y al recto entendimiento de lo que es la discrecionalidad en la remoción de los funcionarios públicos, afectando de esta manera el principio de igualdad y el derecho al trabajo. Existe desviación de poder en su declaratoria de insubsistencia porque la decisión

de la Administración contenida en el acto acusado no contó con la proporcionalidad, razonabilidad, oportunidad, necesidad y conveniencia, y, por ende no fue idónea, ni adecuada a los fines para los cuales se profirió, denegándose el núcleo esencial del derecho reclamado, como es el trabajo. La Administración Pública, en el ejercicio del poder debe sujetarse al interés general. Esta sujeción es una condición sine qua non, para que la presunción de legalidad de que gozan sus actos sea una realidad. Empero, los actos de la Administración debe tener un fin específico, en consonancia con el general, para que puedan ser válidos. De tal manera que la ausencia de esa finalidad específica los priva de validez. El artículo 13 de la Carta ha servido a la Corte Constitucional para demarcar el ámbito dentro del cual ha examinado la constitucionalidad de las leyes que dicta el Congreso de la República y de los Decretos-Leyes que expide el Gobierno Nacional, con fundamento en facultades extraordinarias. Así, por ejemplo, en los casos de la definición de servicio público esencial; o de los empleos de libre nombramiento y remoción, en desarrollo del artículo 125 de la Carta. El valor del trabajo según el preámbulo de la Carta Fundamental se debe asegurar a los integrantes de la sociedad dentro de un marco jurídico, democrático y participativo que garantice el orden político, económico, social y justo. Por ello, el constituyente le otorga el carácter de principio rector del Estado Social de Derecho, al considerarlo como uno de sus fundamentos al lado de la solidaridad humana y la prevalencia del interés general.

EL CONCEPTO FISCAL

El Agente del Ministerio Público en su Concepto Nº 334 de 25 de agosto de 2005 solicita se confirme la sentencia apelada con fundamentó en las siguientes argumentaciones (Fls. 194 a 202): La causal de nulidad de los actos administrativos del artículo 84 del C.C.A., se presenta cuando la manifestación unilateral de la voluntad administrativa no se dirige al buen servicio público, al interés general o al cumplimiento de necesidades sociales, sino que se encamina a satisfacer cuestiones ajenas a estas particulares circunstancias que atañen al bienestar del conglomerado social, así el acto se encuentre revestido de todas las formalidades. En el presente proceso no hay prueba eficaz que permita inferir que el acto atacado se dictó en contravía de los motivos de interés general que conllevan al mejoramiento del servicio. El actor incumplió la obligación procesal que le impone el artículo 177 del C.P.C. de probar que el funcionario del entonces Ministerio de Trabajo y Seguridad Social que profirió el 10 de mayo de 2000 la Resolución No. 001020, por intermedio de la cual en su artículo 1° declaró insubsistente el nombramiento de Asesor 1020, Grado 13, adscrito al despacho del Ministro, y, en el artículo 2° designó su reemplazo, obró en perjuicio del mejoramiento del servicio del “Grupo Interno de Trabajo para la Gestión del Pasivo Social de la Empresa Puertos de Colombia”. De las pruebas obrantes en el proceso no se puede deducir que con el retiro del demandante dicha dependencia haya sufrido menoscabo en el desarrollo de las

funciones que se le otorgaron legalmente, tampoco hay prueba que su reemplazo fuera una profesional no apta para el desempeño de su cargo; antes por el contrario, como lo apreció el Aquo, tanto la idoneidad por especializaciones en materias jurídicas atinentes a las labores, como la experiencia en el sector público, eran mayores, y concitan a tener por establecido el mejoramiento del servicio. También es de puntualizar que la falta de anotación en la hoja de vida del demandante, de los motivos de retiro del servicio, no es causal de nulidad del acto que adopta la desvinculación, como reiteradamente lo tiene expuesto el Consejo de Estado. No es causal autónoma la falta de anotación por ser una actuación posterior, nada tiene que ver con el acto de insubsistencia; por lo mismo, no incide en la motivación del acto a demandar; desconocería la atribución de la discrecionalidad, y, a lo sumo, la omisión sería una eventual conducta de averiguación disciplinaria. Como no existe causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a decidir previas las siguientes, CONSIDERACIONES Problema jurídico Consiste en determinar si al demandante le asiste el derecho del reintegro por ser desvinculado de un cargo de libre nombramiento y remoción y si con esta decisión la Administración obró con desviación del poder. Acto demandado La Resolución N° 001020 de 10 de mayo de 2000 expedida por la Ministra de Trabajo y Seguridad Social, que declaró insubsistente el nombramiento del actor en el cargo de Asesor 1020 Grado 13, asignado al Grupo Interno de Trabajo para

la Gestión del Pasivo Social de la Empresa de Puertos de Colombia del Despacho del Ministro. De lo probado en el proceso La Naturaleza del cargo El cargo de Asesor 1020, Grado 13 que desempeñó el actor, según escrito suscrito por la Coordinadora del Grupo de Talento Humano, al momento de la desvinculación era de libre nombramiento y remoción y sobre la insubsistencia contemplada en el acto acusado expresa que se realizó bajo la facultad discrecional del nominador. (Fl. 52 Cdno. 1) El actor alega la desviación de poder en razón a que en su cargo se vinculó a la Dra. Esperanza Salgado Acevedo, pero las funciones las ejerció la Dra. Lucy Patiño, sin que cumplieran con los requisitos de la Resolución 0219 de 8 de febrero de 2000, Manual de Funciones y Requisitos de la demandada, para lo cual se observa la experiencia de quienes ocuparon el cargo frente a los requisitos fijados para ejercerlo como son: La Experiencia Laboral de la Doctora Lucy Patiño Ocampo Estuvo vinculada a la demandada desde el 21 de marzo de 1977 en el empleo de Abogado IV, Grado 25 de la Sección Legal de la División de Estudio y Control de la Seguridad Social de la Dirección General de la Seguridad Social (Fl. 10 Cdno. 4), incorporada al cargo de Profesional Universitario 3020 Grado 06 (Fls. 15 a 17 Cdno. 4), ejerció en encargo la Jefatura de la Sección Legal de la División de

Estudios y Control de la Seguridad Social de la Dirección General de la Seguridad Social, Código 2075, Grado 05 (Fl 69 y 89 Cdno. 4), del cual fue posteriormente nombrada en provisionalidad (Fl 104 Cdno. 4); se nombró Secretaría Técnica del Consejo Nacional de Seguros Sociales Obligatorios (Fl. 274 Cdno. 4), fue incorporada al cargo de Jefe de División 2040 Grado 14 (Fls. 297 a 299 Cdno. 4). Desempeñó en encargo la Subdirección de Prestaciones Asistenciales y Servicios Sociales de la Dirección General de Seguridad Social de la demandada (Fl. 304 Cdno. 4); la Subdirección de Prestaciones Económicas y Asistenciales (Fl. 1 Cdno. 3), la Subdirección Técnica de Prestaciones Económicas y Asistenciales de la Dirección de Seguridad Social (Fl. 5 Cdno. 3), la Dirección Técnica de Seguridad Social la cual ocupó en diversas oportunidades (Fl. 67, 84 y 94 Cdno. 3); ( (Fl. 94 Cdno. 3),; fue incorporada a la planta de personal de la Demandada en el cargo de Profesional Especializado Código 3010, Grado 18 en el Grupo Interno de Trabajo para la Gestión del Pasivo Social de Puertos de Colombia (Fl. 112 Cdno. 3) y quien según el actor es la persona que ha desempeñado sus funciones. La experiencia Laboral de la Dra. Ofelia Esperanza Salgado Acevedo Mediante escrito aportado al proceso el 2 de mayo de 2002, suscrito por la Coordinadora del Grupo de Talento Humano dando respuesta a las preguntas

formuladas por el A-quo, manifiesta que la Doctora Ofelia Esperanza Salgado Acevedo, quien remplazó al demandante reunía los requisitos del cargo, es una funcionaria de la Contraloría General de la República en comisión para ocupar empleo de libre nombramiento y remoción en el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, desde el 8 de junio de 2000; es abogada especializada en Derecho Administrativo y Constitucional, con una amplia experiencia como servidora pública por el termino de 12 años aproximadamente, en cambio el actor no es especializado ni en derecho laboral ni en derecho administrativo, y su experiencia profesional ha sido principalmente en el sector privado. (Fl. 55 Cdno. 1) En la hoja de vida de la Doctora Salgado Acevedo consta que como funcionaria de la Contraloría General de la República se desempeñó desde el 20 de octubre de 1988, ejerciendo diversos cargos en el nivel Profesional siendo promovida en período de prueba por cuatro meses al cargo de Profesional Universitario Nivel Profesional Grado 12 en la Unidad del Sector Social - Dirección Seccional Bogotá - Cundinamarca, del que se posesionó el 03 de diciembre de 1997 (Fl. 18 Cdno. 2). Como funcionaria del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social se vinculó como antes se anotó en comisión para ocupar empleo de libre nombramiento y remoción, correspondiente al cargo de Asesor 1020, Grado 13, del grupo Interno de Trabajo para la Gestión del Pasivo Social de la Empresa Puertos de Colombia del Despacho de la Ministra, por el término de un año, (Fl. 44 Cdno. 2)., para el

cual había sido nombrada desde el 10 de mayo de 2000 en reemplazo del actor (Fl. 41 Cdno. 2), cargo del que tomó posesión el 08 de junio de 2000 (Fl. 64 Cdno. 2), y el 02 de octubre de 2001 fue encargada de las funciones de Jefe de la Oficina de Control Interno de la Demandada (Fl. 92 Cdno. 2), posesionándose el 03 de enero de 2002 (Fl. 93 Cdno. 2). Según el Manual de Funciones (folio 81) se requiere para el cargo de Asesor 1020 Grado 13 título de formación universitaria o profesional en Derecho, Economía, Administración de Empresas o Pública o Ingeniería Industrial, Comunicación Social, Periodismo, tarjeta profesional en los casos contemplados en la ley y título de formación avanzada o de postgrado en áreas afines relacionadas con las funciones del cargo; y treinta y tres (33) meses de experiencia profesional específica o relacionada (Folio 81 de Manual de Funciones y requisitos Análisis de la Sala Retiro de los servidores que desempeñan cargo de libre nombramiento y remoción. El Decreto 1950 de 1978, dispuso al respecto: “ARTICULO 107. En cualquier momento podrá declararse insubsistente un nombramiento ordinario o provisional , sin motivar la providencia, de acuerdo con la facultad discrecional que tiene el gobierno de nombrar y remover libremente sus empleados. En los empleos de libre nombramiento y remoción la designación de una nueva persona implica la insubsistencia del nombramiento de quien lo desempeña…”. Así pues, el acto de remoción de empleados en cargos de libre

nombramiento y remoción no se motiva, de manera que la Administración debe abstener de mencionar las causas que generaron esa medida. Sin embargo, Sobre el tema, la sentencia del 03 de agosto de 2006, proferida por la Subsección “B” de esta Sala, con ponencia del Consejero de Estado Dr. Alejandro Ordóñez Maldonado, dentro del Exp. 481400, manifestó: | En este orden de ideas le corresponde al actor entrar a desvirtuar la presunción de legalidad que ampara el acto acusado, demostrando para ello que con su expedición se apartó de los fines ya expuestos, vulnerando la proporcionalidad y razonabilidad de la medida e incurriendo en la desviación de poder, tal como lo dispone el artículo 177 del C.P.C. “ART. 177. Carga de la prueba. Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen. Los hechos notorios y las afirmaciones o negaciones indefinidas no requieren prueba”. Al respecto, la sentencia del 14 de junio de 2007, proferida por la Subsección “B” de esta Sala, con ponencia del Dr. Alejandro Ordóñez Maldonado, dentro del Exp. 0487-01, manifestó: “…Así pues, le asiste al administrado desvirtuar dicha presunción, en el sentido de evidenciar que los motivos del nominador al declararlo insubsistente no fueron las razones del servicio, sino un capricho de sus intereses particulares. … Como lo ha reiterado esta Corporación, ni la idoneidad, ni la antigüedad, ni la capacidad y eficiencia del funcionario

no amparado por algún fuero de estabilidad, son condiciones suficientes para enervar el ejercicio de la facultad discrecional de libre nombramiento y remoción. Se requiere desvirtuar la presunción de que el acto se expidió por razones del servicio y que la decisión del nominador fue caprichosa y en aras de sus intereses particulares, lo que no sucedió en el presente caso...”. No obra prueba en el expediente que permita deducir la intención de la demandada de solicitar la renuncia al actor, incumpliendo con la obligación procesal de corroborar lo afirmado en los hechos de la demanda sustentado únicamente en comentarios de una compañera de trabajo. En este proceso, el actor no demostró la desviación de poder, pues tal como lo advirtió el A quo, obran dentro del expediente pruebas que demuestran la trayectoria laboral de la Doctora Ofelia Esperanza Salgado, quien lo reemplazó, empleada pública que se encontraba al servicio de la Contraloría General de la República, y paso a la demandada en Comisión para ocupar empleo de libre nombramiento y remoción, superando ampliamente los requisitos mínimos fijados para desempeñar el cargo, pero no existe prueba sobre la experiencia laboral del actor, ni prueba alguna que sustente lo afirmado en el libelo de demanda sobre las circunstancias de desviación de poder y la solicitud de la renuncia por parte de la Ministra de la Demandada, razón por la que se confirmará la decisión recurrida. Así las cosas, no se desvirtúo el principio de legalidad del acto acusado, y en este orden de ideas se impone confirmar el fallo recurrido que negó las pretensiones

de la demanda. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley FALLA CONFIRMASE la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Arauca en Descongestión, que negó las pretensiones de la demanda incoada por

JOSÉ DARÍO SALAZAR DELGADO contra NACIÓN – MINISTERIO DEL

TRABAJO Y SEGURIDAD SOCIAL.

Cópiese, notifíquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión.

BERTHA LUCÍA RAMÍREZ DE PAÉZ

JESÚS MARÍA LEMOS BUSTAMANTE

ALEJANDRO ORDÓÑEZ MALDONADO

MAMN