CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-25-000-2000-06273-01(741-05)-2006

RELIQUIDACION DE LA PENSION GRACIA - Improcedente por fundamentarse en una norma inconstitucional. No se trata de una situación consolidada / REGIMEN PRESTACIONAL - Competencia para su regulación / INCREMENTO SALARIAL - El factor complementario del 25 por ciento en Cundinamarca al ser declarada nula la ordenanza, la deja sin efectos desde su expedición / PENSION GRACIA - El reajuste del 25 por ciento con base en la Ordenanza 059 de 1937 es improcedente por ilegal / SENTENCIA DE NULIDAD DE ACTO ADMINISTRATIVO - Efectos / REGIMEN DE TRANSICION - En nada contrarresta el fallo de nulidad El debate en el sub lite se circunscribe a determinar si a la actora le asiste el derecho al reconocimiento de la pensión gracia en un 25% adicional al 75% que ya viene disfrutando, de conformidad con lo previsto en la ordenanza No. 59 de 1937, expedida por la Asamblea de Cundinamarca; derecho que, en su sentir, le fue protegido por el artículo 146 de la Ley 100 de 1993. Desde la Constitución Política de 1886, el Congreso detenta la competencia para reglamentar los asuntos prestacionales (artículo 62, numeral 1); de manera que las Asambleas Departamentales no tienen competencia constitucional en este campo. A pesar de lo anterior, el artículo 146 de la Ley 100 de 1993, protege los derechos pensionales adquiridos bajo regímenes pensionales creados por entes territoriales. La ordenanza 059/37, en su artículo 12, consagró de manera general UN COMPLEMENTO PORCENTUAL DE LAS PENSIONES de los maestros e

inspectores escolares departamentales del Departamento de Cundinamarca, pensionados por la Nación o que tengan derecho a esa gracia por la nación, que se refiere a la llamada PENSION DE JUBILACIÓN GRACIA que se paga por intermedio de la Caja Nacional de Previsión Social; dispuso que la CAJA DE PREVISIÓN (se entiende departamental) reconocerá el saldo que falte (COMPLEMENTO PENSIONAL) hasta completar el valor del último sueldo devengado por esos funcionarios, vale decir, para que UNIDO EL VALOR DE LA PENSION DE JUBILACIÓN NACIONAL CON EL NUEVO COMPLEMENTO PENSIONAL A CARGO DEL DEPARTAMENTO, la suma total de los mismos corresponda al 100% del último sueldo devengado. Se considera, en principio, que el DEPARTAMENTO DE CUNDINAMARCA, por medio de actos administrativos generales expedidos por sus AUTORIDADES DEPARTAMENTALES, no puede de ninguna manera “complementar” (modificar) el REGIMEN PENSIONAL EXPEDIDO POR EL LEGISLADOR PARA LOS EDUCADORES TERRITORIALES, así sea para crear un FACTOR PORCENTUAL ADICIONAL, A LA MESADA PENSIONAL QUE A ELLOS LE RECONOCE LA NACIÓN, PERO A CARGO DEL DEPARTAMENTO, como es claramente el objetivo de dicha norma. Si la pensión que se “complementa” (mejora en un %) está a cargo de la NACIÓN, solo el Legislador tiene la facultad de modificar su régimen; la modificación de tal prestación pensional por medio de actos administrativos generales del orden local contraría las normas legales rectoras de dicha pensión. En efecto y por ejemplo, si la PENSION DE JUBILACIÓN

GRACIA que la NACIÓN reconoce a los docentes territoriales es del 75% conforme a la ley; no pueden los DEPARTAMENTOS “mejorarla” en su porcentaje, así sea a cargo de los recursos departamentales, porque ella es UNA SOLA y sometida exclusivamente al REGIMEN LEGAL ESPECIAL que la regula. Ni siquiera los ENTES TERRITORIALES tienen competencia para modificar el REGIMEN PENSIONAL que el Legislador expide para los servidores públicos locales, cuya prestación corre a cargo de ellos. La sentencia que declara la nulidad de una norma tiene efectos ex tunc y erga omnes como quiera que elimina la disposición del ordenamiento jurídico, de tal forma que puede considerarse que ésta nunca existió, pues la nulidad es originaria e insaneable. En torno a los efectos que produce la declaración de nulidad y haciendo una comparación con los efectos que genera la inexequibilidad, la Sección Primera del Consejo de Estado en sentencia del 10 de mayo de 1974 señaló: (...) Así pues, resulta claro que luego de que la sentencia que declaró la nulidad del artículo 12 de la Ordenanza 59 de 1937 quedó en firme, la Administración debe denegar las peticiones de ejecución de dicha norma, aún en el caso en que la solicitud haya sido formulada con anterioridad a la ejecutoria de la sentencia, pues la disposición en que se fundaba el derecho desapareció del mundo jurídico y se reputa que tal previsión nunca existió. Ahora bien, el régimen de transición establecido en el artículo 146 de la Ley 100 de 1993, que dispuso el respeto a las situaciones jurídicas individuales definidas por disposiciones

municipales o departamentales, necesariamente no puede incluir las previsiones que, a causa de vicios de nulidad, han sido retiradas del ordenamiento jurídico por una decisión judicial ejecutoriada, pues el régimen de transición en nada puede contrarrestar los efectos del fallo de nulidad. Por las razones expuestas, la Sala procederá a confirmar la sentencia apelada.

NOTA DE RELATORIA: La Sala se pronunció en igual sentido dentro del proceso 5316 en septiembre 21 de 2006, Ponente: JAIME MORENO GARCIA.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA - SUBSECCION "A"

Consejero ponente: JAIME MORENO GARCIA

Bogotá, D.C., doce (12) de octubre de dos mil seis (2006).

Radicación número: 25000-23-25-000-2000-06273-01(741-05)

Actor: HERMINIA GUZMAN DE RAMIREZ Demandado: DEPARTAMENTO DE CUNDINAMARCA Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 9 de julio de 2004, proferida por el Tribunal

Administrativo de Cundinamarca. ANTECEDENTES 1.- La actora por conducto de apoderado y en ejercicio de la acción de restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, pide que se declare la nulidad del acto ficto originado en la petición que elevó el 21 de octubre de 1999 y la nulidad de la resolución 1541 de 28 de julio de 2000, que resolvió el recurso de reposición y negó el reconocimiento de los

derechos pensionales de que trata el artículo 12 de la ordenanza No. 059 de 1937. A título de restablecimiento del derecho pide que se le reconozcan, liquiden y paguen los derechos pensionales establecidos en el artículo 12 de la ordenanza No. 059 de 1937; condenando a la demandada a pagar las sumas a que ascienden los cálculos aritméticos que determinen el valor equivalente al 25% del último sueldo devengado, que fue tomado por la Caja Nacional de Previsión como base para determinar y calcular el valor de la pensión gracia; y que sobre dicho valor se efectúen todos y cada uno de los reajustes a que haya lugar de conformidad con la Ley. Así mismo, solicita que se ordene dar cumplimiento al fallo en los términos previstos en los artículos 176, 177 y 178 del C.C.A. y que se paguen las agencias en derecho. 2.- Refiere que obtuvo el reconocimiento de la pensión gracia, la cual fue liquidada con el 75% del último salario devengado al cumplir 50 años de edad y 20 de servicio; que en sede gubernativa solicitó la aplicación de la ordenanza No. 059 de 1937, petición que fue denegada por la resolución acusada. 3.- La entidad demandada dio contestación oportuna de la demanda. Manifestó que la ordenanza No. 59 de 1937 al determinar beneficios prestacionales a favor de servidores públicos pensionados del sector educativo, es inconstitucional, desde el momento mismo de su expedición y por lo tanto la Asamblea de Cundinamarca, usurpó precisas atribuciones de competencia del Congreso Nacional (fl. 71). Señaló que según lo previsto en el artículo 27 de la ordenanza 59 de

1937, ésta sólo es aplicable a los empleados que en el momento de su vigencia estén al servicio del departamento, requisito que no cumple la actora porque estuvo vinculada para el Ministerio de Educación. Propuso la excepción de prescripción y la que denominó: “inconstitucionalidad del artículo 12 de la Ordenanza 059 de 1937”. SENTENCIA RECURRIDA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca declaró no probadas las excepciones propuestas y denegó las súplicas de la demanda (fls. 177 y 178). Señaló que la Ordenanza 59 de 1937, proferida por la Asamblea Departamental de Cundinamarca, es incompatible con la Constitución Política, porque no le compete a la Asamblea Departamental, a través de las ordenanzas, la creación y regulación de prestaciones sociales. Que a pesar de la manifiesta inconstitucionalidad o ilegalidad que pueda envolver a las disposiciones de orden departamental o municipal que consagran pensiones a favor de los servidores públicos, la Ley 100 de 1993 da eficacia respecto de aquellas situaciones que han sido definidas de conformidad a dichas normas, es decir ,que se deben respetar los derechos adquiridos a las personas que conforme a las referidas disposiciones municipales o departamentales obtuvieron una pensión de jubilación o quienes habían cumplido los requisitos para acceder a la misma. No obstante, afirmó que la situación de la actora no se había definido con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993, toda vez, que la petición para que se reconociera una pensión complementaria a la de gracia, o un complemento pensional a una pensión nacional, se formuló el 9 de septiembre de 1999, por lo

tanto no se puede acceder a las peticiones de la demanda. EL RECURSO DE APELACION El recurrente hace trascripción de los artículos 12 de la Ordenanza No. 059 de 1937 y 146 de la Ley 100 de 1993, y luego resalta que éste último fue declarado exequible mediante sentencia C – 410 de 1997, sentencia que constituye cosa juzgada constitucional, a la cual quedan obligados todos los operadores jurídicos de conformidad con lo dispuesto en el artículo 48 de la Ley 270 de 1996 y la sentencia C-037 de 1996. Afirmó que la Ordenanza 059 de 1937 se encontraba en vigencia para cuando se promovió la acción de nulidad. Añadió que al decidir la tutela interpuesta en contra del fallo de 14 de junio de 2002, la Corte Constitucional manifestó que el derecho reclamado se encontraba garantizado por el artículo 146 de la Ley 100 de 1993. Agotado el trámite procesal y no observándose causal de nulidad que invalide lo actuado, se procede a decidir previas las siguientes, CONSIDERACIONES El debate en el sub lite se circunscribe a determinar si a la actora le asiste el derecho al reconocimiento de la pensión gracia en un 25% adicional al 75% que ya viene disfrutando, de conformidad con lo previsto en la ordenanza No. 59 de 1937, expedida por la Asamblea de Cundinamarca; derecho que, en su sentir, le fue protegido por el artículo 146 de la Ley 100 de 1993. La decisión materia de apelación habrá de ser confirmada, por las siguientes razones:

1. Disposiciones Constitucionales:

Desde la Constitución Política de 1886, el Congreso detenta la competencia para reglamentar los asuntos prestacionales (artículo 62, numeral 1); de manera que las Asambleas Departamentales no tienen competencia constitucional en este campo. A pesar de lo anterior, el artículo 146 de la Ley 100 de 1993, protege los derechos pensionales adquiridos bajo regímenes pensionales creados por entes territoriales. Este artículo consagró, por un lado, la protección de derechos adquiridos en situaciones individuales definidas y, por otro, el derecho a pensionarse con arreglo al régimen territorial cuando se hayan cumplido los requisitos con anterioridad a la vigencia de este artículo. Con esta disposición no se busca revivir normas territoriales pensionales que con anterioridad habían desaparecido del mundo jurídico, por su abierta inconstitucionalidad o ilegalidad. Lo que protege esta norma son las situaciones particulares administrativas definidas o las de quienes -antes de su vigenciahubieran cumplido los requisitos pensionales frente a dicho ordenamiento cuando estuvo vigente.

2. Pensión gracia y ordenanza 059 de 1937.

En virtud de las leyes 114 de 1913, 116 de 1928 y 37 de 1933 se reconoció en forma especial por el Legislador, a favor de los docentes territoriales, pagadera por la Nación (Caja Nacional de Previsión Social), al final, en cuantía del 75 %. Se precisa que la PENSION DE JUBILACIÓN GRACIA de los docentes, no quedó afectada por las siguientes disposiciones: -) Por la Ley 33 de 1985 porque quedó dentro de las excepciones de régimen legal especial; en

tal razón, no es posible invocar, por ejemplo, el régimen de transición para buscar la aplicación de otras normas anteriores. -) Tampoco es aplicable el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, porque el nuevo sistema pensional no afectó dicha pensión, que cuenta con normas legales especiales que la regulan. Por Ordenanza No. 059 de 12 de julio de 1937 expedida por la Asamblea Departamental de Cundinamarca, se consagró un “complemento del 25%” de la pensión de jubilación gracia, al disponer: “Art. 12 Para el caso especial de los maestros e inspectores escolares pensionados por la Nación o que tengan derecho a esa gracia del tesoro nacional, la Caja de Previsión sólo reconocerá el saldo que falte para completar el valor del último sueldo devengado por el respecto inspector o maestro. Parágrafo.- Para el caso especial de los maestros de escuela se computará como servicio al Departamento el prestado por ellos como maestros o, como directores de establecimientos de educación que tengan carácter oficial” (Resaltado fuera del texto). Esta Ordenanza 059/37, en su artículo 12, consagró de manera general UN COMPLEMENTO PORCENTUAL DE LAS PENSIONES de los maestros e inspectores escolares departamentales del Departamento de Cundinamarca, pensionados por la Nación o que tengan derecho a esa gracia por la nación, que se refiere a la llamada PENSION DE JUBILACIÓN GRACIA que se paga por intermedio de la Caja Nacional de Previsión Social; dispuso que la CAJA DE PREVISIÓN (se entiende departamental) reconocerá el saldo que falte (COMPLEMENTO PENSIONAL) hasta completar el valor del último

sueldo devengado por esos funcionarios, vale decir, para que UNIDO EL VALOR DE LA PENSION DE JUBILACIÓN NACIONAL CON EL NUEVO COMPLEMENTO PENSIONAL A CARGO DEL DEPARTAMENTO, la suma total de los mismos corresponda al 100% del último sueldo devengado. Se considera, en principio, que el DEPARTAMENTO DE CUNDINAMARCA, por medio de actos administrativos generales expedidos por sus AUTORIDADES DEPARTAMENTALES, no puede de ninguna manera “complementar” (modificar) el REGIMEN PENSIONAL EXPEDIDO POR EL LEGISLADOR PARA LOS EDUCADORES TERRITORIALES, así sea para crear un FACTOR PORCENTUAL ADICIONAL, A LA MESADA PENSIONAL QUE A ELLOS LE RECONOCE LA NACIÓN, PERO A CARGO DEL DEPARTAMENTO, como es claramente el objetivo de dicha norma. Tampoco es de recibo, por ejemplo, que la PENSION DE JUBILACIÓN GRACIA del 75% que para los docentes territoriales reconoce la NACIÓN, POR INTERMEDIO DE LA CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL, se vea “incrementada” (modificada) con un FACTOR COMPLEMENTARIO DEL 25% A CARGO DEL DEPARTAMENTO DE CUNDINAMARCA, con el fin que el educador quede con una PENSION DEL 100% DEL ULTIMO SALARIO DEVENGADO, por las siguientes razones: - Si la pensión que se “complementa” (mejora en un %) está a cargo de la NACIÓN, solo el Legislador tiene la facultad de modificar su régimen; la modificación de tal prestación pensional por medio de actos administrativos generales del orden local contraría las normas legales rectoras de dicha pensión.

En efecto y por ejemplo, si la PENSION DE JUBILACIÓN GRACIA que la NACIÓN reconoce a los docentes territoriales es del 75% conforme a la ley; no pueden los DEPARTAMENTOS “mejorarla” en su porcentaje, así sea a cargo de los recursos departamentales, porque ella es UNA SOLA y sometida exclusivamente al REGIMEN LEGAL ESPECIAL que la regula. - Ni siquiera los ENTES TERRITORIALES tienen competencia para modificar el REGIMEN PENSIONAL que el Legislador expide para los servidores públicos locales, cuya prestación corre a cargo de ellos.

3. La nulidad.

Los artículos 11, 12, 13, 16, 17, 18, 19, 24 y 27 de la Ordenanza No. 059 de julio 12 de 1937 fueron declarados nulos, por ser contrarios a la Constitución, mediante sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 14 de junio de 2002 y que quedó ejecutoriada el 19 de noviembre del mismo año. La sentencia que declara la nulidad de una norma tiene efectos ex tunc y erga omnes como quiera que elimina la disposición del ordenamiento jurídico, de tal forma que puede considerarse que ésta nunca existió, pues la nulidad es originaria e insaneable. En torno a los efectos que produce la declaración de nulidad y haciendo una comparación con los efectos que genera la inexequibilidad, la Sección Primera del Consejo de Estado en sentencia del 10 de mayo de 1974 señaló: “La diferencia de efectos entre la declaración de nulidad, y la de inexequibilidad, resulta clara, porque aquella parte del supuesto de

que la norma viciada no ha tenido existencia jamás, por lo cual todo debe ser retrotraido al estado anterior a su vigencia. En cambio la declaratoria de inexequebilidad no desconoce la realidad de la vigencia anterior de la norma inexequible, dado el presupuesto fundamental de la unidad del orden jurídico conforme al cual, la norma superior permite la vigencia condicional de norma ‘antinormativa’, de donde se deriva que la sentencia de inexequibilidad no implique el desconocimiento de las situaciones jurídicas constituidas con anterioridad”. Así pues, resulta claro que luego de que la sentencia que declaró la nulidad del artículo 12 de la Ordenanza 59 de 1937 quedó en firme, la Administración debe denegar las peticiones de ejecución de dicha norma, aún en el caso en que la solicitud haya sido formulada con anterioridad a la ejecutoria de la sentencia, pues la disposición en que se fundaba el derecho desapareció del mundo jurídico y se reputa que tal previsión nunca existió. De la misma manera, como quiera que a través de la acción contenciosa de nulidad lo que se pretende es que se realice un juicio sobre la legalidad de un acto de la administración por su conformidad o inconformidad con una norma superior de derecho, indudablemente se requiere que la disposición que se dice violada exista al momento de fallar. Pero si, como en el caso de autos, la norma fue retirada del ordenamiento jurídico debido a un vicio que le impedía generar efectos, desde su mismo origen, es imposible realizar tal juicio de legalidad pues la disposición frente a la cual se pretendía hacer la confrontación del acto desapareció del ámbito jurídico.

Ahora bien, el régimen de transición establecido en el artículo 146 de la Ley 100 de 1993, que dispuso el respeto a las situaciones jurídicas individuales definidas por disposiciones municipales o departamentales, necesariamente no puede incluir las previsiones que, a causa de vicios de nulidad, han sido retiradas del ordenamiento jurídico por una decisión judicial ejecutoriada, pues el régimen de transición en nada puede contrarrestar los efectos del fallo de nulidad. Por las razones expuestas, la Sala procederá a confirmar la sentencia apelada. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley. F A L L A CONFIRMASE, pero por las razones expuestas, la sentencia de nueve (9) de julio de dos mil cuatro (2004), proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, dentro del proceso promovido por HERMINIA GUZMÁN DE

RAMIREZ contra el DEPARTAMENTO DE CUNDINAMARCA.

Cópiese, notifíquese, devuélvase el expediente al Tribunal de origen y cúmplase. La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

ALBERTO ARANGO MANTILLA JAIME MORENO GARCIA

ANA MARGARITA OLAYA FORERO