CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-25-000-2000-06298-01(9795-05)-2006

PENSION GRACIA – Reconocimiento, liquidación y pago con fundamento en Ordenanza / PENSION GRACIA – Posible aplicación de Ordenanza con fundamento en el artículo 146 de la Ley 100 de 1993, que dejó a salvo los derechos adquiridos / PENSION GRACIA – Negado el reconocimiento en la forma establecida en la Ordenanza 59 de 1937 de la Asamblea de Cundinamarca declarada nula por el Tribunal Se contrae el problema jurídico, a establecer si la parte actora tiene derecho a que se le reconozcan, liquiden y paguen los derechos pensionales a que se contrae el artículo 12 de la Ordenanza No. 59 de 1937, expedida por la Asamblea de Cundinamarca, que dispone el pago de un porcentaje pensional a favor de los maestros e inspectores escolares que tengan derecho a la pensión gracia, en la forma y con los requisitos allí reseñados. Ha sido reiterada la jurisprudencia de esta Corporación, en el sentido de que la regulación de prestaciones sociales para los empleados públicos, según el texto constitucional de 1886 con sus modificaciones, era facultad exclusiva del Congreso de la República o del Presidente en uso de facultades extraordinarias. Por lo tanto, una Ordenanza no podía señalar requisitos distintos de los establecidos en la ley para el reconocimiento del derecho. Se ha expresado igualmente, que las Asambleas no tenían ni tienen facultad para regular prestaciones sociales. Conforme a lo expuesto, si la reliquidación pensional a la que aspira la demandante tiene su fundamento en lo establecido por la Asamblea de Cundinamarca y tal acto es contrario a la Constitución, es menester concluir que no le asiste el derecho reclamado. Empero, en el sub lite la libelista reclama la aplicación de los derechos

adquiridos conforme a las previsiones de la Ley 100 de 1993, artículo 146. Este, dejó a salvo o convalidó los derechos adquiridos con base en las normas territoriales expedidas con anterioridad a su vigencia, sin consideración a su irregularidad, por lo que la aplicación de la Ordenanza 59 de 1937 sería posible. No obstante lo anterior, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, a través de la Sección Segunda, Subsección “C”, en sentencia calendada el 14 de junio de 2002, exp. No.2000-7017, Actor: Departamento de Cundinamarca, con ponencia del H. Magistrado Dr. ANTONIO JOSE ARCINIEGAS ARCINIEGAS, se pronunció, entre otros aspectos, sobre el artículo 12 de la ordenanza 059 de 1937, declarando su nulidad. Lo anterior significa que la norma ordenanzal que le sirve de sustento a la actora, desapareció del marco jurídico, trayendo con ello las consecuencias que sobre la declaratoria de nulidad ha sentado el Consejo de Estado en forma reiterada, cuales son las de devolver las cosas al estado que antes tenían, por cuanto sus efectos son extunc, es decir, se producen a partir de la ejecutoria del fallo que la decreta, pero se extienden retroactivamente al momento mismo del nacimiento del acto a la vida jurídica.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCION “B”

Consejero ponente: ALEJANDRO ORDÓÑEZ MALDONADO

Bogotá, D.C., noviembre veintitrés (23) de dos mil seis (2006).

Radicación: 25000-23-25-000-2000-06298-01(9795-05)

Actor: BLANCA CECILIA GONZÁLEZ DE AMAYA

Demandado: CAJA NACIONAL DE PREVISON SOCIAL AUTORIDADES DEPARTAMENTALES Decide la Sala el recurso de apelación contra la sentencia del 17 de febrero de 2005, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

A N T E C E D E N T E S BLANCA CECILIA GONZÁLEZ DE AMAYA por intermedio de apoderado y en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del C.C.A., demandó del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que se decrete la nulidad de la Resolución No. 1216 del 14 de julio de 2000, por la cual se negó el reconocimiento, liquidación y pago de los derechos pensionales de que trata el artículo 12 de la Ordenanza No. 59 de 1937. Como consecuencia de lo anterior, solicita el correspondiente restablecimiento del derecho. La actora solicitó y obtuvo el reconocimiento de al pensión gracia por parte de la Caja Nacional de Previsión Social. El artículo 12 de la Ordenanza 59 de 1937, establece que los maestros e inspectores escolares pensionados por la Nación o que tengan derecho a esa gracia del tesoro nacional, la Caja Nacional de Previsión, sólo reconocerá el saldo que falte para completar el valor del último sueldo devengado por el respectivo inspector o maestro. Para el caso especial de los maestros de escuela, se computará como servicio al Departamento, el prestado por ellos como maestros, o como directores de

establecimientos de educación que tengan carácter oficial. A su vez, el artículo 146 de la Ley 100 de 1993, señaló que las situaciones jurídicas de carácter individual, definidas con anterioridad a la presente Ley, con base en disposiciones municipales o departamentales en materia de pensiones de jubilación a favor de empleados o servidores públicos o personas vinculadas laboralmente a las entidades territoriales o a sus organismos descentralizados, continuarán vigentes. La administración departamental ha reconocido por simple petición, los derechos pensionales consagrados en la Ordenanza mencionada a innumerables docentes. La negativa de a administración departamental para acceder al reconocimiento y pago de la prestación que reclama la parte actora, conculca flagrantemente los derechos fundamentales consagrados en los artículos 2, 4, 13, 25, 29, 53 y 58 de la Constitución Política. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca declaró la ocurrencia del silencio administrativo negativo con respecto a la petición del 9 de septiembre de 1999 y negó las súplicas de la demanda, con fundamento en las siguientes consideraciones: Las Asambleas y Concejos Municipales en la Constitución de 1886, no tenían competencia para determinar el régimen prestacional de los servidores públicos, tampoco aparece esa facultad en la Constitución de 1991. Según la Constitución de 1886, era facultad exclusiva y excluyente del Congreso Nacional determinar, por medio de la Ley, lo referente al régimen prestacional de los servidores oficiales. La constitución de 1991 en su artículo 150, numeral 19, literales

e) y f) atribuyó al Congreso la facultad de dictar normas generales y señalar en ellas los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el Gobierno para regular el régimen de prestaciones de los servidores públicos y agregó que tales funciones son indelegables en las Corporaciones Públicas Territoriales y éstas no podrán arrogárselas. Posteriormente, con fundamento en la Constitución de 1991, el Congreso se limita a señalar las normas generales y los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el Gobierno para fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos y el régimen prestacional mínimo de los trabajadores oficiales. De esta forma, en la nueva Carta, se reconoció que era conveniente que el legislador se limitara a fijar criterios y que el ejecutivo fuera el encargado de realizar los ajustes necesarios. Con base en esas consideraciones generales, la norma que sirve de sustento a la actora para solicitar el reconocimiento del reajuste pensional fue declarada nula, razón por la cual no es procedente reconocer dichos reajustes, teniendo en cuenta que la declaración de nulidad deja sin efectos el acto desde su expedición. RAZONES DE LA APELACIÓN A folios 221 y siguientes del expediente, obra el recurso de apelación, de cuyas consideraciones se destacan las siguientes: Señala el recurrente que la actora cumplió los requisitos establecidos en el artículo 12 de la Ordenanza No. 59 de 1937, dentro de la vigencia de la disposición ordenanzal y los actos expedidos por el Departamento de Cundinamarca, mediante los cuales se deniega el reconocimiento de los derechos pensionales consagrados en las Ordenanzas expedidas por la Asamblea de Cundinamarca, que se rigen

jurídicamente por el artículo 146 de la Ley 100 de 1993 y la sentencia C-410 de 1997, son constitutivos de vías de hecho administrativas, tal como lo señaló la Corte Constitucional. Para resolver, se C O N S I D E R A BLANCA CECILIA GONZÁLEZ DE AMAYA por intermedio de apoderado y en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del C.C.A., demandó del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que se decrete la nulidad de la Resolución No. 1216 del 14 de julio de 2000, por la cual se negó el reconocimiento, liquidación y pago de los derechos pensionales de que trata el artículo 12 de la Ordenanza No. 59 de 1937. Se contrae en consecuencia el problema jurídico, a establecer si la parte actora tiene derecho a que se le reconozcan, liquiden y paguen los derechos pensionales a que se contrae el artículo 12 de la Ordenanza No. 59 de 1937, expedida por la Asamblea de Cundinamarca. Dicha norma, dispone: “Para el caso especial de los maestros e inspectores escolares pensionados por la Nación o que tengan derecho a esa gracia del Tesoro Nacional la Caja de Previsión sólo reconocerá el saldo que falte para completar el valor del último sueldo devengado por el respectivo inspector o maestro. Parágrafo. Para el caso especial de los maestros de escuela se computará como servicio al Departamento el prestado por ellos como maestros, o como directores de establecimientos de educación que tengan carácter oficial.”. Así pues la disposición ordenanzal dispone el pago de un porcentaje pensional a

favor de los maestros e inspectores escolares que tengan derecho a la pensión gracia, en la forma y con los requisitos allí reseñados. La Caja Nacional de Previsión Social, a través de la Resolución No. 000949 del 25 de mayo de 1994, reconoció a favor de la actora una pensión vitalicia de jubilación. Sobre el particular, ha sido reiterada la jurisprudencia de esta Corporación, en el sentido de que la regulación de prestaciones sociales para los empleados públicos, según el texto constitucional de 1886 con sus modificaciones, era facultad exclusiva del Congreso de la República o del Presidente en uso de facultades extraordinarias. Por lo tanto, una Ordenanza no podía señalar requisitos distintos de los establecidos en la ley para el reconocimiento del derecho. Por mandato expreso del artículo 76, numeral 9, de la Constitución de 1886, correspondía al Congreso determinar la estructura de la Administración Nacional y fijar las distintas categorías de empleo, así como el régimen de prestaciones sociales. Se ha expresado igualmente, que las Asambleas no tenían ni tienen facultad para regular prestaciones sociales. Conforme a lo expuesto, si la reliquidación pensional a la que aspira la demandante tiene su fundamento en lo establecido por la Asamblea de Cundinamarca y tal acto es contrario a la Constitución, es menester concluir que no le asiste el derecho reclamado porque, como ya se indicó, a las Asambleas Departamentales no les correspondía regular las materias relativas a las prestaciones de los empleados al servicio de los departamentos ni de sus entidades descentralizadas. Por este aspecto las pretensiones de la demanda no podrían prosperar.

Empero, en el sub lite la libelista reclama la aplicación de los derechos adquiridos conforme a las previsiones de la Ley 100 de 1993, artículo 146. Corresponde por consiguiente a la Sala examinar la validez de las disposiciones ordenanzales frente dicho precepto, que señala: ARTICULO 146. Situaciones jurídicas individuales definidas por disposiciones municipales y departamentales. Las situaciones jurídicas de carácter individual definidas con anterioridad a la presente ley, con base en disposiciones municipales o departamentales en materia de pensiones de jubilación extralegales en favor de empleados o servidores públicos o personas vinculadas laboralmente a las entidades territoriales o a sus organismos descentralizados, continuarán vigentes. También tendrán derecho a pensionarse con arreglo a tales disposiciones, quienes con anterioridad a la vigencia de este artículo, hayan cumplido o cumplan dentro de los dos años siguientes los requisitos exigidos en dichas normas. Lo dispuesto en la presente ley no afecta ni modifica situaciones de las personas a que se refiere este artículo. Las disposiciones de este artículo regirán desde la fecha de la sanción de la presente ley”. En sentencia C-410/97, con ponencia del Magistrado Hernando Herrera Vergara, la Corte Constitucional declaró la exequibilidad de este artículo y frente a las disposiciones municipales y departamentales en relación con las pensiones, dijo: “ ... El inciso primero del artículo 146 de la Ley 100 de 1993, "por la cual se crea el Sistema de Seguridad Social Integral y se dictan otras disposiciones", prescribe que las situaciones individuales definidas con anterioridad a la ley, con base en las disposiciones municipales o

departamentales en materia de pensiones de jubilación extralegales, en favor de empleados o servidores públicos o personas vinculadas laboralmente a las entidades territoriales o a sus organismos descentralizados, continuarán vigentes. Estima la Corte que como se ha ordenado en anteriores circunstancias, es preciso, en aplicación del principio de unidad normativa examinar la constitucionalidad del artículo mencionado en su integridad ya que este guarda una relación inescindible con los apartes demandados. El inciso primero de la norma en referencia se encuentra ajustado a los preceptos constitucionales y en especial a lo previsto en el artículo 58 de la Constitución Política, según el cual "se garantizan los derechos adquiridos con arreglo a las leyes civiles, los cuales no pueden ser desconocidos ni vulnerados por leyes posteriores". En efecto, ha expresado la jurisprudencia de la Corporación, que los derechos adquiridos comprenden aquellas situaciones individuales y subjetivas que se han consolidado y definido bajo la vigencia de la ley, y por ende ellos se encuentran garantizados, de tal forma que no pueden ser menoscabados por disposiciones futuras, basado en la seguridad jurídica que caracteriza dichas situaciones. Desde luego que lo que es materia de protección constitucional, son las situaciones jurídicas definidas, y no aquellas que tan solo configuran meras expectativas. Sobre esta materia, la Corporación en la sentencia No. C350 del 29 de julio de 1997, MP. Dr. Fabio Morón Diaz, expresó: " En primer lugar es necesario precisar la noción de derecho adquirido :

“La noción de derecho adquirido se contrapone a la de mera expectativa...Por derecho adquirido ha entendido la doctrina y la jurisprudencia, aquel derecho que ha entrado al patrimonio de una persona natural o jurídica y que hace parte de él, y que por lo mismo no puede ser arrebatado o vulnerado por quien lo creó o reconoció legítimamente. “Lo anterior conduce a afirmar que el derecho adquirido es la ventaja o el beneficio cuya conservación e integridad, está garantizada en favor del titular del derecho, por una acción o por una excepción. “Ajusta mejor a la técnica denominar “situación jurídica concreta o subjetiva”, al derecho adquirido o constituido de que trata la Constitución...y “situación jurídica abstracta u objetiva” a la mera expectativa de derecho. Se está en presencia de la primera cuando el texto legal que la crea ha jugado ya, jurídicamente, su papel en favor o en contra de una nueva persona en el momento en que ha entrado a regir una nueva ley. A la inversa, se está frente a la segunda, cuando el texto legal que ha creado esa situación aún no ha jugado su papel jurídico en favor o en contra de una persona.” Es decir, que el derecho sólo se perfeccionaba previo el cumplimiento de esa condición, lo que significa que mientras ello no sucediera el concesionario apenas tenía una expectativa. “...la jurisprudencia al igual que la doctrina, distingue los derechos adquiridos de las simples expectativas, y coinciden ambas en afirmar que los primeros son intangibles y por lo tanto, el legislador al expedir la ley nueva no los puede lesionar o desconocer. No sucede lo

mismo con las denominadas “expectativas”, pues como su nombre lo indica, son aquellas probabilidades o esperanzas que se tienen de obtener algún día un derecho; en consecuencia, pueden ser modificadas discrecionalmente por el legislador. “Nuestro Estatuto Superior protege expresamente, en el artículo 58, los derechos adquiridos y prohíbe al legislador expedir leyes que los vulneren o desconozcan, dejando por fuera de esa cobertura a las llamadas expectativas, cuya regulación compete al legislador, conforme a los parámetros de equidad y justicia que le ha trazado el propio constituyente para el cumplimiento de su función.” (corte Constitucional, Sentencia C-168 de 1995, M.P. Dr. Carlos Gaviria Díaz)" Así pues, como lo determina expresamente el inciso primero del artículo 146 de la ley 100, las situaciones jurídicas de carácter individual definidas con anterioridad a la presente ley, en materia de pensiones de jubilación extralegales, continuarán vigentes, con lo cual se desarrolla el mandato constitucional que ampara los derechos adquiridos, ya que las situaciones que se consolidaron bajo el amparo de la legislación preexistente no son susceptibles de ser alteradas o modificadas por la nueva ley. De esta manera, teniendo en cuenta la intangibilidad de los derechos adquiridos de los pensionados por jubilación del orden territorial antes de la expedición de la ley 100 de 1993, las situaciones jurídicas individuales definidas con anterioridad, por disposiciones municipales y departamentales, deben continuar vigentes... En estas condiciones el artículo 146 de la Ley 100 de 1993 dejó a salvo o convalidó

los derechos adquiridos con base en las normas territoriales expedidas con anterioridad a su vigencia, sin consideración a su irregularidad. Es importante resaltar que el reconocimiento y pago de la pensión gracia de la actora no se controvierte en el sub lite ya que lo que se pretende es el reconocimiento del 25% adicional con base en la Ordenanza 59 de 1937, cuya aplicación sería posible con base en lo dispuesto por el artículo 146 de la Ley 100 de 1993 y el alcance dado al mismo por la Corte Constitucional. No obstante lo anterior, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, a través de la Sección Segunda, Subsección “C”, en sentencia calendada el 14 de junio de 2002, exp. No.2000-7017, Actor: Departamento de Cundinamarca, con ponencia del H. Magistrado Dr. ANTONIO JOSE ARCINIEGAS ARCINIEGAS, se pronunció, entre otros aspectos, sobre el artículo 12 de la ordenanza 059 de 1937, declarando su nulidad. Lo anterior significa que la norma ordenanzal que le sirve de sustento a la actora, desapareció del marco jurídico, trayendo con ello las consecuencias que sobre la declaratoria de nulidad ha sentado el Consejo de Estado en forma reiterada, cuales son las de devolver las cosas al estado que antes tenían, por cuanto sus efectos son extunc, es decir, se producen a partir de la ejecutoria del fallo que la decreta, pero se extienden retroactivamente al momento mismo del nacimiento del acto a la vida jurídica. En estas condiciones, mal podría la Sala reconocer un emolumento con base en una

norma que ya fue declarada nula. En otras palabras, la ordenanza no le sirve a la demandante como sustento de su pretensión, razón por la cual las pretensiones no están llamadas a prosperar y, por ende, el proveído impugnado amerita ser confirmado. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda, Subsección “B” administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A CONFÍRMASE la sentencia del 17 de febrero de 2005, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por medio de la cual denegó las súplicas de la demanda. Cópiese, notifíquese y ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Discutida y aprobada en sesión celebrada en la fecha.

JESÚS M. LEMOS BUSTAMANTE ALEJANDRO ORDÓÑEZ MALDONADO

BERTHA LUCÍA RAMÍREZ DE PÁEZ