CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-25-000-2000-06429-01(2451-04)-2009

EMPLEADO EN ENCARGO – No goza de fuero de estabilidad / ENCARGO – Prórroga. Efectos / ENCARGO-Terminación El empleado nombrado en encargo no goza de ningún fuero de estabilidad y se puede terminarlo sin motivación alguna si no ofrece suficiente garantía de prestación de buen servicio. La prorroga de su permanencia en el encargo por encima del término previsto en la ley no le genera ningún derecho de inamovilidad, pues se trata simplemente de una figura que busca no interrumpir la prestación del servicio y no crea derecho subjetivo alguno.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION “B”

Consejero ponente: BERTHA LUCIA RAMIREZ DE PAEZ

Bogotá D.C., diecinueve (19) de marzo de dos mil nueve (2009).- Radicación número: 25000-23-25-000-2000-06429-01(2451-04)

Actor: CARLOTA CASTRO QUINTANA Demandado: UNIVERSIDAD DE CUNDINAMARCA Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 11 de diciembre de 2003, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sala de Descongestión, Sección Segunda, mediante la cual negó las pretensiones de la demanda incoada por la señora Carlota Castro Quintana contra la Universidad de Cundinamarca.

LA DEMANDA Estuvo encaminada a obtener la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución No. 0806 de 2 de mayo de 2000, expedida por el Secretario General

de la Universidad de Cundinamarca, mediante la cual dio por terminado el encargo como funcionario administrativo, Decana de la Facultad de Ciencias de la Salud, a la demandante. A título de restablecimiento del derecho, solicitó el reintegro de la actora a partir de 16 de mayo de 2000 al cargo de Decana de la Facultad de Ciencias de la Salud, sin solución de continuidad; pagar la diferencia salarial y gastos de representación existente entre el cargo de Docente y el de Decana de la Facultad de Ciencias de la Salud desde el momento en que se hizo exigible la obligación, 16 de mayo de 2000, en adelante; el reajuste de vacaciones, primas y demás prestaciones sociales a que se hizo acreedora, con ocasión de la designación por encargo, de la mencionada Decanatura; pagar intereses moratorios y que se dé cumplimiento a la sentencia de acuerdo a los artículos 176, 177 y 178 C.C.A. Las anteriores pretensiones fueron sustentadas en los siguientes hechos: Mediante Resolución No. 1617 de 23 de octubre de 1995, el Rector de la Universidad de Cundinamarca, comisionó a la demandante como Jefe del Departamento de Enfermería adscrita a la facultad de Ciencias de la Salud. El 12 de diciembre de 1996, por Resolución No. 2590, fue encargada como Decana de la Facultad de Ciencias de la Salud, cargo del que tomó posesión el 19 de diciembre de 1996. A partir de esa fecha, empezó a devengar el salario que le correspondía al cargo administrativo. Por Resolución No. 806 de 2 de mayo de 2000, notificada el 16 de mayo del

mismo año, el Secretario General de la Universidad dio por terminado el encargo como Decana de la Facultad de Ciencias de la Salud, a la demandante. NORMAS VIOLADAS Como normas violadas cita las siguientes: Constitución Política: Artículos 1, 4, 13, 26, 26, 53, 54, 90, 121, 122, 123 y 125; Acuerdo No. 0001 de 24 de enero de 1994; Acuerdo No. 0029 de 25 de noviembre de 1997; Ley 4ª de 1992; Decreto 1444 de 1992; Código Contencioso Administrativo. LA SENTENCIA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sala de Descongestión, Sección Segunda, mediante sentencia de 11 de diciembre de 2003, negó las súplicas de la demanda con los siguientes fundamentos (fls. 226 a 237). Con el Acuerdo 001 de enero de 2004 se expidió el Estatuto General de la Universidad de Cundinamarca y en el artículo 20 se dieron las funciones del Rector entre las que estaba designar los funcionarios encargados e interinos que sean necesarios por el término legal. Con el Acuerdo 029 de noviembre de 1997, se expidió el Estatuto del Profesor y en el artículo 79 se determinaron algunas situaciones administrativas como el encargo y el artículo 96, ibídem, definió que hay encargo cuando se designa temporalmente un profesor de carrera para asumir total o parcialmente las funciones de otro empleo vacante por falta absoluta o temporal de su titular. Teniendo en cuenta las normas que rigen el desarrollo académico administrativo

de la Universidad de Cundinamarca, es función del Rector y por ende radica en él la competencia para decidir la situación administrativa de encargo, ya sea su designación o terminación, lo que conllevó a expedir el acto administrativo que dio por terminado el encargo asignado a la demandante. Si bien es cierto, la Resolución 806 de 2000, aparece firmada por el señor Fernando Antonio Torres, como Secretario General; en su encabezado consta que dicho funcionario la expidió en su calidad de Rector (E) de la Universidad de Cundinamarca en el que para esa fecha estaba debidamente posesionado, tal como aparece probado en el expediente por lo que dicha Resolución fue expedida legalmente por quien tenía la competencia para ello, en ejercicio de sus funciones como Rector encargado. Por tal circunstancia, la terminación del encargo a la actora, como Decana de la Facultad de Ciencias de la Salud de la Universidad de Cundinamarca, no vulneró las normas legales y estatutarias citadas en la demanda, lo que conlleva a que el acto impugnado conserve su presunción de legalidad. EL RECURSO Contra el anterior proveído la demandante interpuso recurso de apelación con la sustentación que corre de folios 238 a 242, con la siguiente fundamentación: La razón que motivó la expedición de la Resolución No. 2590 de diciembre de 1996, en la que la actora ejerció el cargo de Decana, obedeció a la revocatoria que el Consejo Superior hizo del nombramiento de quien era titular de ese cargo, lo que significó una vacancia definitiva.

El artículo 23 del Decreto 2400 de 1968, señalaba que en ausencia temporal, el encargo sería por el término de ella, y en caso de vacancia definitiva, podría ser hasta por un máximo de tres meses, vencido éste término, el encargo cesaría automáticamente en el ejercicio de sus funciones y el empleo deberá proveerse de acuerdo con los procedimientos normales. Lo anterior en consonancia con el artículo 35 del Decreto reglamentario 1950 de 1973. El encargo de la demandante duró cuatro años y tres meses, es decir, superó los requisitos para que se promoviera definitivamente al cargo de Decana con la observancia de los procedimientos legales. En otras palabras, se debía cambiar de la modalidad de encargada a nombrada definitivamente en dicho cargo. Por lo tanto, la Universidad de Cundinamarca no debió expedir el acto acusado, sino ordenar que se adelantaran los trámites necesarios para que se cumpliera lo dispuesto en el articulado citado. Esta situación hace que el acto acusado sea declarado nulo por ser ilegal. El A quo solamente estudió si el acto administrativo demandado fue expedido por funcionario competente y en ejercicio de sus funciones, pero nada dijo respecto al pago de las diferencias salariales a que tiene derecho la actora por el periodo comprendido entre julio de 1998 y mayo de 2000, ya que el salario que debía devengar era el de Decana, por estar encargada de tales funciones. La entidad demandada dejó de pagarle desde junio de 1998, el salario como Decana de la Facultad de Ciencias de la Salud, con el insuficiente argumento de que se había acogido al régimen salarial y prestacional, consagrado en el

Decreto 1444 de 1992 y consideró que era lo mejor para ella (sic). El derecho a devengar el salario de Decana, en ningún momento implica renuncia o cambio de régimen salarial, así lo establece el citado Decreto en sus artículos 44 y 46, en concordancia con el artículo 18 de la Ley 344 de 1996 y la Ley 4 de 1992. Finalmente, alegó que el fallador de instancia no practicó, ni analizó todas las pruebas allegadas al proceso, siendo evidente el desconocimiento de ellas. CONCEPTO FISCAL La Procuraduría Segunda Delegada, ante el Consejo de Estado, emitió concepto en el que solicitó confirmar el fallo del Tribunal de Cundinamarca, argumentando para ello (folios 301 a 309): La actora, en la demanda, no planteó el argumento referido a que por no haberse designado al titular dentro de los tres meses siguientes como lo establece el artículo 23 del Decreto 2400 de 1968, el nombramiento debió cambiar de encargo a propiedad, ni tampoco lo citó como disposición infringida. El artículo 23 del Decreto 2400 de 1968 establece que cuando el encargo se haga para llenar un empleo por vacancia transitoria o definitiva, la Administración puede nombrar hasta por un plazo máximo de tres meses y una vez vencido dicho término, el servidor tendrá que cesar automáticamente en el ejercicio de sus funciones y el nominador deberá proveerlo de acuerdo con los procedimientos normales. Así mismo, en los artículos 79 y 96 del Acuerdo 29 de 1997 por medio del cual se expidió el Estatuto de Profesor de la Universidad de Cundinamarca, se estableció la figura del encargo.

Independientemente que se haya sobrepasado el término de los tres meses que consagra la norma, no puede entenderse que por ese simple hecho se cambie la naturaleza del nombramiento, pues no existe ninguna disposición legal que lo establezca. La figura del encargo es una situación excepcional que permite a la Administración llenar las vacantes temporales o definitivas, su naturaleza es transitoria, por lo tanto pese a que la demandante superó los tres meses del encargo, el nominador le podía dar por terminado el encargo, sin que sea dable entender que como el Rector no designó al titular, la naturaleza del nombramiento cambió, lo anterior sería darle una interpretación y alcance no expresado en la norma. El acto acusado fue proferido por el Rector encargado como se colige de la lectura del Acuerdo 006 de 12 de mayo de 1998, es decir, que expidió un acto como representante legal y nominador del organismo y en cumplimiento de las funciones propias inherentes al cargo. De igual forma, teniendo en cuenta el artículo 23 del Decreto 2400 de 1968, la accionante tenía que dejar de ejercer las funciones de manera automática y no lo hizo, guardó silencio y continuó en el empleo sin advertir que estaba vencido el término para que se hiciera el nombramiento respectivo. Por último precisó, que el empleo de Decano es de libre nombramiento y remoción, en consecuencia, el Rector del establecimiento educativo podía hacer uso de la facultad discrecional de remover al servidor público por necesidades del servicio. Como no se evidencia causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala

a decidir previas las siguientes CONSIDERACIONES EL PROBLEMA JURÍDICO La Sala deberá determinar si la demandante luego de permanecer por más de tres (3) meses como encargada en el empleo de Decana de la Facultad de Ciencias de la Salud podía ser removida o, si por el contrario, debía ser promovida definitivamente en ese cargo. ACTO ACUSADO Resolución No. 0806 de 2 de mayo de 2000, expedida por el Secretario General de la Universidad de Cundinamarca, mediante la cual dio por terminado el encargo de la demandante, como Decana de la Facultad de Ciencias de la Salud (Fl.9). LO PROBADO EN EL PROCESO Con el documento que corre a folio 28 del proceso quedó demostrado que la demandante fue nombrada en encargo como Decana de la Facultad de Ciencias de la Salud, en la Universidad de Cundinamarca, a través de la Resolución No. 2590 de 12 de diciembre de 1996, y se posesionó mediante Acta No. 203 de 1996 (Fl. 7). Por Resolución No. 806 de 2 de mayo de 2000, el Rector (E) de la Universidad de Cundinamarca terminó el encargo hecho a la demandante como Decana de la Facultad de Ciencias de la Salud. (Fl. 9) De folios 64 a 104 y 174 a 191, obra el Estatuto del Profesor, Acuerdo No. 0029 de 25 de noviembre de 1997, se contempló la figura del encargo y el Estatuto General de la Universidad de Cundinamarca Acuerdo No. 0001 de 25 de enero de 1994, se determinó las funciones del Rector entre las que estaba ejecutar los

encargos, respectivamente. El Asesor Jurídico externo de la Universidad de Cundinamarca, a través de escrito de 29 de junio de 2000 presentó un informe detallado de la hoja de vida de la actora con los diferentes nombramientos. (Fls. 5 a 7 Cdno. 2) El Rector de la Universidad de Cundinamarca, rindió informe escrito solicitado por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en el que se refiere a los cargos ocupados por la demandante y en general sobre la hoja de vida de ella (folios 1 a 7 del Cuaderno 2). Consta certificación de tiempos de servicios, sueldos y prestaciones sociales canceladas a la actora por la Universidad de Cundinamarca en el año 1998. (Fl.

1. ANÁLISIS DE LA SALA El recurso de apelación interpuesto por la parte demandante se sustenta en la supuesta omisión del Tribunal en pronunciarse sobre la diferencia salarial y prestacional que debió percibir mientras estuvo encargada como Decana.

La Sala encuentra que no es procedente la revisión del aspecto referente a la diferencia salarial y prestacional reclamada porque el único acto administrativo acusado en este proceso es la Resolución No. 806 del 2 de mayo de 2000, por medio de la cual se terminó el encargo a la demandante del puesto de Decana, además las prestaciones se concretan sólo al reintegro y pago de salarios dejados de percibir desde su retiro, el 16 de mayo de 2000 en adelante (folios 11 y 12). En el mismo sentido conviene señalar que la parte demandante, en escrito visible de folios 105 a 112 “corrigió y aclaró” la demanda para acusar el Oficio CISG: 027-0452

del 5 de julio de 2000, por el cual se le negó la diferencia salarial y prestacional dejada de percibir desde julio de 1998 hasta la fecha en que terminó el encargo, el 16 de mayo de 2000, pero resulta que esta adición de demanda, junto con las pruebas que se aportaron (folios 154 y 155), fueron rechazadas por extemporáneas según auto del 22 de febrero de 2002 (folio 144), confirmado por la providencia del 30 de mayo de 2002, proferidas por el A quo (folios 150 y 151). En consecuencia esta Sala sólo tiene competencia para definir sobre la procedencia del reintegro de la demandante y en caso de prosperar esta pretensión ordenar el consiguiente restablecimiento pretendido, porque tomar las demás pretensiones planteadas en el recurso de apelación implicaría una violación del debido proceso y derecho de defensa de la entidad demandada porque se reabriría un debate ya finalizado. No obstante lo antes dicho, la Sala revisará otros aspectos que, simplemente fueron insinuados en el recurso de apelación, pero que fueron planteados en la demandada inicial, al respecto señala esta Subsección que se pretendió la anulación del acto administrativo por el cual la entidad demandada le terminó el encargo de Decana de la Facultad de Ciencias de la Salud; para obtener el anterior cometido señaló como causales de anulación la violación de los preceptos y principios consagrados en la Carta Política que protegen la estabilidad en el empleo y, además, propuso el cargo de falta de competencia porque la retiró del servicio el Secretario General de la Universidad de Cundinamarca y no el Rector. Alegó, además, la violación de los principios constitucionales consagrados en los

artículos 13 (igualdad), 25 (derecho al trabajo), 26, 53 (favorabilidad), y el derecho a percibir una mejor remuneración según lo previsto en el artículo 20 de la Ley 4ª de 1992 y los artículos 1, 8 y 46 del Decreto 1444 de 1992, que consideró vulnerados por la terminación del encargo. La Sala encuentra, en los términos antes planteados, que en el presente asunto no observa la violación de los principios y preceptos aludidos porque la demandante estaba en el cargo de Decana de Ciencias de la Salud bajo una forma de nominación precaria, que es el encargo y, por esta circunstancia, estaba sometida a la facultad discrecional del Rector del establecimiento universitario. En efecto, la demandante fue nombrada por encargo que es una situación administrativa prevista para proveer de manera transitoria1 un empleo. La condición de haber sido nombrada hasta que se pueda hacer la designación mediante las formas previstas en el Estatuto Universitario, al igual que, las normas legales, no le otorgan estabilidad hasta cuando sea reemplazada mediante concurso ni el nominador pierde la facultad para removerla, porque como el nombrado en encargo accede a él en forma discrecional, sin procedimientos ni motivación, su desvinculación puede hacerse de la misma manera. El empleado nombrado en encargo no goza de ningún fuero de estabilidad y se puede terminarlo sin motivación alguna si no ofrece suficiente garantía de prestación de buen servicio. La prorroga de su permanencia en el encargo por encima del término previsto en la ley no le genera ningún derecho de inamovilidad, pues se trata simplemente de una figura que busca no interrumpir la prestación del servicio y no crea derecho

subjetivo alguno. De la misma forma alega la actora que no hubo razón valedera para desvincularla 1 El Estatuto Universitario de la Universidad demandada en los artículos 96 y 97 del Acuerdo No. 029 del 25 de noviembre de 1997, normas que establecen: Artículo 96: Encargo: Hay encargo cuando se designa temporalmente a un profesor de carrera para asumir total o parcialmente las funciones de otro empleo vacante por falta absoluta o temporal de su titular, desvinculándose o no de las propias de su cargo. […] Artículo 97: Término del encargo: Cuando se trate de vacancia temporal, el profesor de carrera encargado de otro empleo sólo puede desempeñarlo durante el término de aquella; y en caso de absoluta vacancia, hasta por el término de cuatro (4) meses, vencidos los cuales el empleo será provisto en forma definitiva. Al vencimiento del encargo, quien lo venía ejerciendo cesa automáticamente en el desempeño del cargo de las respectivas funciones y recupera la plenitud de las del cargo del cual es titular, si no lo estaba desempeñando simultáneamente. El encargo no interrumpe el tiempo de servicios ni afecta de manera alguna la situación del profesor de carrera. del servicio, en razón a que desempeñó sus funciones, sin embargo, al proceso se arrimó una declaración jurada proferida por el Representante Legal de la Universidad de Cundinamarca en la que se refiere a la forma de vinculación y prestaciones reconocidas a la demandante, las que, dicho sea de paso como se indicó arriba, no son objeto de decisión en este proceso. En lo que se refiere al cargo de incompetencia, cabe decir, simplemente, que a la

demandante no la retiró el Secretario General de la Universidad de Cundinamarca sino el Rector (e). En efecto, en el folio 92 del expediente aparece certificación del 29 de septiembre de 1999 expedida por la Secretaría General del Instituto Colombiano para el Fomento de la Educación Superior “ICFES”, en donde precisa que el señor FERNANDO ANTONIO TORRES GOMEZ, es el Rector y Representante Legal Encargado de la Universidad, cargo para el cual fue designado desde el 12 de mayo de 1998, además, en el folio 205 aparece la aceptación de la renuncia a partir del 18 de julio de 2000, además en el encabezado del acto administrativo se signa como Rector (e), es decir, que existen suficientes evidencias de que prueban que al momento de expedirse el acto administrativo acusado dicha persona estaba en ejercicio del cargo de Rector, con funciones de nominador. En consecuencia, la Sala confirmará la decisión del Tribunal que negó las pretensiones de la demanda. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A CONFÍRMASE la sentencia proferida el 11 de diciembre de 2003, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sala de Descongestión, Sección Segunda, mediante la cual se negó las pretensiones de la demanda incoada por la señora Carlota Castro Quintana.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE

ORIGEN. CÚMPLASE

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión.

BERTHA LUCIA RAMIREZ DE PAEZ

VICTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA

GERARDO ARENAS MONSALVE