CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-25-000-2000-06469-01(3656-04)-2008

REAJUSTE PENSIONAL - Ley 6 de 1992 / INEXEQUIBILIDAD DEL ARTÍCULO 116 DE LA LEY 6 DE 1992 - No opera para los derechos ya consolidados / DERECHO CONSOLIDADO - El actor fue pensionado antes del 1 de enero de 1989 / REAJUSTE PENSIONAL LEY 6 DE 1992 – Procedente / SENTENCIA DE NULIDAD - Articulo 1 del Decreto 2108 de 1992. Efectos Mediante el Decreto Reglamentario 2108 de 1992, se reglamentó la Ley 6ª de 1992, ordenando un ajuste extraordinario en las pensiones de jubilación del sector público del orden nacional, compatible con los incrementos decretados por la Ley 71 de 1988, cuya finalidad fue ajustar las diferencias entre el crecimiento de los salarios y el crecimiento de las mesadas pensionales. Esta Sección, con ponencia del doctor Nicolás Pájaro Peñaranda, en sentencia del 11 de junio de 1998, expediente No. 11636 declaró nulo el artículo 1° del Decreto 2108 de 1992 con fundamento en la declaratoria de inexequibilidad del artículo 116 de la Ley 6ª de

1992. La sentencia de nulidad del Decreto 2108 de 1992 debe tener los mismos alcances de la sentencia de inexequibilidad en el sentido de indicar que tal declaración no implicaba que las entidades obligadas pudieran dejar de aplicar los incrementos pensionales a quienes hubieran consolidado el derecho. Mediante Resolución No. 2111 de 11 de agosto de 1988, proferida por el Gerente de la Caja de Previsión Social de Cundinamarca, se reconoció pensión de jubilación al actor a partir del 12 de mayo de 1987, fecha en que adquirió el derecho a la prestación.

Así, está acreditado que el demandante, fue pensionado antes del 1° de enero de 1989, fecha impuesta como límite por el artículo 116 de la Ley 6ª de 1992 para conferir el beneficio del reajuste pensional previsto por dicha norma en consecuencia el actor cumplió con tal requisito, razón por la cual tiene derecho al reconocimiento del reajuste pensional reclamado. Por lo anterior, se declarará la nulidad de los actos acusados y el Departamento de Cundinamarca, deberá realizar los reajustes contemplados en la Ley 6ª de 1992 y pagar las diferencias que resulten a partir del 20 de enero de 1997 en aplicación de la prescripción trienal de que trata el artículo 41 del Decreto 3135 de 1968, dado que la reclamación se presentó el 20 de enero de 2001.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION "B"

Consejera ponente: BERTHA LUCIA RAMIREZ DE PAEZ

Bogotá, D.C., siete (7) de febrero de dos mil ocho (2008).

Radicación número: 25000-23-25-000-2000-06469-01(3656-04)

Actor: VICTOR HUGO OSPINA GUERRERO Demandado: DEPARTAMENTO DE CUNDINAMARCA Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el actor contra la sentencia de 14 de mayo de 2004, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que declaró probadas las excepciones de prescripción y falta de legitimación en la

causa por pasiva y negó las pretensiones dela demanda. LA DEMANDA VICTOR HUGO OSPINA GUERRERO, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del C.C.A. el 14 de septiembre de 2000, presentó demanda contra el Departamento de Cundinamarca solicitando la nulidad de los Oficios Nos. 9878 del 14 de marzo de 2000 y 17678 del 2 de mayo del mismo año, expedidos por el Departamento Administrativo del Talento Humano de la Gobernación de Cundinamarca, que negaron el reajuste pensional establecido en la Ley 6 de 1992 y su Decreto Reglamentario 2108 de 1992, porque la disposición fue declarada inexequibles y sólo tiene efectos para quienes adquirieron el derecho bajo su vigencia (pensionados del orden nacional). A título de restablecimiento del derecho solicitó se ordene a la demandada a reconocer, liquidar y pagar el reajuste pensional del artículo 116 de la Ley 6ª de 1992 y su Decreto Reglamentario 2108 de 1992; se de cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 176, 177, 178 del C.C.A. y se condene en costas ala demandada. Aduce en la demanda que mediante Resolución No. 2111 del 11 de agosto de 1988, la Caja de Previsión Social de Cundinamarca reconoció pensión de jubilación al actor, por valor de $33.422,44 habiendo adquirido el status de pensionado el 12 de mayo de 1987, razón por la cual tiene derecho al reajuste

solicitado. NORMAS VIOLADAS Invocó las siguientes: artículos 13, 46, 48, 52 de la Constitución Política; artículo 116 de la Ley 6ª de 1992, Decreto 2108 de 1992; artículo 2 literal b) de la Ley 100 de 1993 y Decreto 1455 de 1955. Consideró violados los derechos constitucionales a la igualdad ante la ley, a la protección de los derechos adquiridos, a la asistencia a las personas dela tercera edad y el que dispone la obligación de mantener el poder adquisitivo constante de las pensiones. Si bien el artículo 116 de la Ley 6ª de 1992 y el Decreto 2108 del mismo año, fueron declarados inexequibles, la misma Corte Constitucional fijó los alcances de su decisión al precisar que sus efectos serían hacia futuro sin que se pudiera dejar de aplicar aquellos incrementos que fueron ordenados por la norma declarada inexequible pero que no habían sido efectivamente realizados al momento de notificarse dicha sentencia. Las normas citadas al haber nacido al ámbito jurídico consolidaron un derecho para los pensionados con anterioridad al 1° de enero de1989 y cuyas pensiones presentaran diferencia con los aumentos salariales de donde se concluye que el derecho de dichos pensionados es una situación jurídica consolidada. LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La demandada propuso las excepciones de ausencia de ilegalidad de los actos acusados, prescripción sobre los valores de los pretendidos reajustes de pensión, ineptitud de la demanda por ausencia de razonamiento de la cuantía y la falta de

legitimidad en la causa por pasiva. Se opuso a las pretensiones de la demanda, porque consideró que la entidad representada es del orden departamental o comprendida dentro de la alcance del artículo 116 de la Ley 6ª de 1992 y el artículo 1° del Decreto 2108 del mismo año y las normas citadas regían en materia de reajuste de pensiones de jubilación del sector público nacional razón por la cual el obrar de la administración estuvo acorde con las disposiciones legales vigentes, haciendo uso correcto del alcance de las mismas y como las normas invocadas nunca estuvieron dirigidas al grupo de pensionados en el que se encuentra el demandantes es improcedente acceder al reajustes de su pensión de jubilación. LA SENTENCIA El A quo declaró probadas las excepciones de prescripción y falta de legitimación en la causa por pasiva y negó las súplicas de la demanda, con fundamento en lo siguiente: Sobre la excepción de ausencia de legalidad del acto acusado, manifestó que no es una excepción sino que ataca el fondo de la controversia y la ineptitud de la demanda no se configuró porque si se razonó la cuantía. Declaró probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva respecto dela extinta Caja de Previsión Social de Cundinamarca en cuanto fue reemplazada en sus obligaciones por el Fondo de Pensiones Pública de Cundinamarca y por ello esta Entidad era la obligada a cancelar dichas mesadas. También se declaró probada la excepción de prescripción teniendo en cuenta que el reajuste pensional solo se puede hacer de conformidad con los dispuesto en la Ley 6ª y el artículo 1° del Decreto Reglamentario 2108 del mismo año, hasta el 20

de noviembre de 1995, fecha en la cual la Corte Constitucional por sentencia C531 de 20 de noviembre de10995 declaró inexequible el artículo 116 de la Ley 6ª de 1992 y por ello la prescripción trienal corre a partir del 20 de noviembre de 1995, configurándose dicha prescripción al transcurrir los tres años, el 20 de noviembre de 1998, fecha límite para reclamar el presunto derecho; como el demandante presentó la solicitud de reajuste pensional el 1° de noviembre de 2001, entonces su derecho ya había prescrito. EL RECURSO La parte demandante recurre la sentencia para que se revoque el fallo de primera instancia y en su lugar se ordene el reajuste pensional de acuerdo a la Ley 6ª de 1992 y el Decreto 2108 de 1992, con los siguientes argumentos: El accionante obtuvo el reconocimiento y pago de su pensión de jubilación con anterioridad al 1° de enero de 1989, por lo que es titular del derecho al reajuste pensional. El artículo 116 de la Ley 6ª de 1992 tuvo vigencia desde el momento de su expedición hasta el 20 de noviembre de 1995 fecha en la que fue declarado inexequible, pero surtió efectos para quienes adquirieron l derecho en su vigencia; a su vez la sentencia C-531 de 20 de noviembre de 1995 define que los reajustes solicitados constituyen un derecho adquirido así no haya sido reconocido por la autoridad respectiva . “En igual sentido, en providencia del 18 de octubre de 2001 expediente No. 873/01 se precisaron los alcances de las sentencias de nulidad en relación con la prescripción” y en sentencia del 24 de enero de 2002 Expediente

3254-01 Consejero Ponente Dr. Alejandro Ordóñez Maldonado se dice: “No se presenta prescripción de los derechos reclamados, de una parte, porque como lo advierte la Corte Constitucional en el fallo trascrito (Sentencia C-531 de 1995) tales disposiciones ordenaban una nivelación oficiosa de aquellas pensiones reconocidas antes de 1989 que presentaran diferencias con los aumentos del salario. En este sentido, no resulta aceptable que una nivelación que debe realizar la Administración de manera oficiosa por la omisión en el cumplimiento de su propia obligación preténdala prescripción de tales derechos”. En consecuencia el actor para el momento en que entró en vigencia el artículo 116 de la Ley 6ª de 1992 y su Decreto Reglamentario 2108 del mismo año, era pensionado antes del 1° de enero de 1989, disfrutaba de su pensión y era deber del Departamento de Cundinamarca reconocer y pagar el reajuste, sin estar obligado a reclamar y mucho menos recurrir a la acción judicial. Como no existe causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a decidir la controversia previas las siguientes CONSIDERACIONES PROBLEMA JURÍDICO Se trata de establecer si el actor tiene derecho a que se le reajuste el monto de la pensión de nivelación de acuerdo con las normas de la Ley 6ª de 1992 y su Decreto Reglamentario. DE LAS EXCEPCIONES DECLARADAS POR EL A QUO El A quo en su decisión declaró probadas las excepciones de prescripción y de falta de legitimación en la causa por pasiva; respecto de la primera consideró que

el reajuste pensional sólo se puede hacer hasta el 20 de noviembre de 1995 , fecha en la cual la Corte Constitucional por Sentencia C-531 de 20 de noviembre de 1995 declaró inexequible el artículo 116 de la Ley 6/92 igualmente que el Decreto 2108 del mismo año, el cual rige desde su expedición hasta la fecha de inexequibilidad del precepto que le dio origen y por ello la prescripción trienal corre a partir del 20 de noviembre de 1995, configurándose al transcurrir los tres años, es decir, el 20 de noviembre de 1998, fecha límite para reclamar el presunto derecho. No comparte la Sala la decisión del A quo, toda vez la pensión es un derecho imprescriptible y por ello puede reclamarse en cualquier tiempo, no obstante ser prescriptibles sus mesadas, por lo que en este caso opera la prescripción de las mesadas pero no del derecho. Sobre la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva, adujo el A quo que la extinta Caja de Previsión Social de Cundinamarca fue reemplazada en sus obligaciones por el Fondo de Pensiones Públicas de Cundinamarca, entidad que debe cancelar dichas mesadas. Es necesario precisar que como el Fondo de Pensiones Públicas de Cundinamarca de conformidad con el Decreto Departamental No. 1455 de junio 28 de 1995 es una cuenta especial del Departamento, sin personería jurídica mal podría demandarse, de manera que la persona jurídica llamada a responder es el Departamento de Cundinamarca quien se hizo parte en el proceso. Por las razones anteriores, habrá de revocarse la sentencia en cuanto declaró

probadas las excepciones analizadas y en su lugar la Sala se pronunciará sobre el fondo de la controversia. ANÁLISIS DE LA SALA La Ley 6ª de 1992, en su artículo 116, estableció un reajuste de las pensiones de jubilación del sector público reconocidas con anterioridad al año 1989, con el siguiente tener literal: “Para compensar las diferencias de los aumentos de salarios y de las pensiones de jubilación del sector público nacional, efectuados con anterioridad al año 1989, el Gobierno Nacional dispondrá gradualmente el reajuste de dichas pensiones, siempre que se hayan reconocido con anterioridad al 1° de enero de 1989. Los reajustes ordenados en este artículo comenzarán a regir a partir de la fecha dispuesta en el decreto reglamentario correspondiente y no producirán efecto retroactivo”. Mediante el Decreto Reglamentario 2108 de 1992, se reglamentó la Ley 6ª de 1992, ordenando un ajuste extraordinario en las pensiones de jubilación del sector público del orden nacional, compatible con los incrementos decretados por la Ley 71 de 1988, cuya finalidad fue ajustar las diferencias entre el crecimiento de los salarios y el crecimiento de las mesadas pensionales. Señaló la norma en cita: “Artículo 1°. Las pensiones de jubilación del Sector Público del Orden Nacional reconocidas con anterioridad al 1° de enero de 1989 que presenten diferencias con los aumentos de salarios serán reajustadas a partir del 1 de enero de 1993, 1994 y 1995 así: Porcentaje del reajuste aplicable a partir del 1° de enero del año

Año de causación del 1993 1994 1995 derecho de la pensión. 1981 y anteriores 28% 12.0 12.0 4.0 distribuidos así: 1982 hasta 1988 14% 7.0 7.0 .. distribuidos así: La Corte Constitucional, mediante la sentencia C-531 de 1995 declaró inexequible en su totalidad el artículo 116 de la Ley 6ª de 1992 por ser violatorio de la unidad de materia ya que, a pesar de que el tema de la Ley era tributario , el artículo regulaba un asunto prestacional. Respecto de los efectos del fallo manifestó que no podrían afectarse las situaciones jurídicas consolidadas mientras estuvo vigente la norma, en consideración a los siguiente: “...En este caso, esta Corporación considera que, en virtud de los principios de la buena fe (CP art. 83) y protección de los derechos adquiridos (CP. art . 58), la declaración de inexequibilidad de la parte resolutiva de esta sentencia sólo tendrá efectos hacia el futuro y se hará efectiva a partir de la notificación del presente fallo. Esto significa, en particular, que la presente declaratoria de inexequibilidad no implica que las entidades de previsión social o los organismos encargados del pago de las pensiones puedan dejar de aplicar aquellos incrementos pensionales que fueron ordenados por la norma declarada inexequible y por el Decreto 2108 de 1992, pero que no habían sido realizados al momento de notificarse esta sentencia, por la ineficiencia de esas mismas entidades, o de las instancias judiciales en caso de controversia. En erecto, de un lado el derecho de estos

pensionados al reajuste es ya una situación jurídica consolidada, que goza entonces de protección constitucional (C.P. art. 58) . Mal podría entonces invocarse una decisión de esta Corte, que busca garantizar la integridad dela Constitución, para desconocer un derecho que goza de protección constitucional. De otro lado en virtud del principio de efectividad de los derechos (CP art. 2) y eficacia y celeridad de la función pública (CP art 209), la ineficiencia de las autoridades no puede ser razón válida para desconocer los derechos de los particulares. Nótese en efecto que tanto el artículo 116 de la Ley 6ª de 1992 como el Decreto 2108 de 1992 ordenaban una nivelación oficiosa de aquellas pensiones reconocidas antes de 1989 que presentaran diferencias con los aumentos de salarios, por lo cual sería discriminatorio impedir, con base en esta sentencia de inexequibilidad, que se haga efectivo el incremento a aquellos pensionados que tengan derecho a ello.” El Decreto 2108 de 29 de diciembre de 1992, reajustó las pensiones del sector público del orden nacional reconocidas con anterioridad al 1° de enero de 1989, en cumplimiento de lo ordenado por la Ley 6ª de 1992, artículo 116. A su vez, el Consejo de Estado en sentencia del 11 de diciembre de 1995, expediente No. 15723, MP. Doctora Dolly Pedraza de Arenas, decidió inaplicar la expresión “del orden nacional”, contenida en el artículo 1° del Decreto 2108 de 1992, por considerar que tal discriminación violaba el derecho a la igualdad, ya

que las normas de carácter pensional se aplican a todos los empleados del Estado, sin discriminación alguna, nacionales y territoriales. Posteriormente, esta Sección, con ponencia del doctor Nicolás Pájaro Peñaranda, en sentencia del 11 de junio de 1998, expediente No. 11636 declaró nulo el artículo 1° del Decreto 2108 de 1992 con fundamento en la declaratoria de inexequibilidad del artículo 116 de la Ley 6ª de 1992. Expresó: “2. Como se ve claramente . fue la ley reglamentada la que restringió sus alcances a las pensiones de jubilación del sector público nacional, y en tales condiciones el gobierno nacional al expedir el decreto reglamentario, no podía disponer algo diferente, tratando de ampliar su campo de aplicación alas pensiones de los órdenes municipal y departamental, porque ello habría sido violatorio de la competencia reglamentaria en el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política.

3. Sin embargo, como la Corte Constitucional declaró la inexequibilidad del transcrito artículo 116, mediante sentencia C-531 del 20 de noviembre de 1995, la Sala habrá de declarar la nulidad de la norma acusada que la reglamentó, de acuerdo con su reiterada jurisprudencia, por ser ello una obvia consecuencia del tal determinación”.

De conformidad con lo anterior la sentencia de nulidad del Decreto 2108 de 1992 debe tener los mismos alcances de la sentencia de inexequibilidad en el sentido de indicar que tal declaración no implicaba que las entidades obligadas pudieran dejar de aplicar los incrementos pensionales a quienes hubieran consolidado el

derecho. EL CASO CONCRETO Mediante Resolución No. 2111 de 11 de agosto de 1988, proferida por el Gerente de la Caja de Previsión Social de Cundinamarca, se reconoció pensión de jubilación a VICTOR HUGO OSPINA GUERRERO a partir del 12 de mayo de 1987, fecha en que adquirió el derecho a la prestación. (fls. 42, 43, cdo. 2). Así, está acreditado que el demandante, fue pensionado antes del 1° de enero de 1989, fecha impuesta como límite por el artículo 116 de la Ley 6ª de 1992 para conferir el beneficio del reajuste pensional previsto por dicha norma en consecuencia el actor cumplió con tal requisito, razón por la cual tiene derecho al reconocimiento del reajuste pensional reclamado. Por lo anterior, se declarará la nulidad de los actos acusados y el Departamento de Cundinamarca, deberá realizar los reajustes contemplados en la Ley 6ª de 1992 y pagar las diferencias que resulten a partir del 20 de enero de 1997 en aplicación de la prescripción trienal de que trata el artículo 41 del Decreto 3135 de 1968, dado que la reclamación se presentó el 20 de enero de 2001 (fls. 66-67). El restablecimiento del derecho. Esta Corporación lo determina de la siguiente manera: El reajuste pensional. El reconocimiento de éste se efectuará a partir de enero 1° de 1993 (7%) y enero 1° de 1994 (7%) en la forma determinada en el artículo 1° del Decreto 2108 de 1992. En tal razón, dichos incrementos pensionales se

tendrán en cuenta para “corregir” los reajustes pensionales de los años posteriores. La prescripción del derecho. Teniendo en cuenta que la parte actora formuló el 20 de enero de 2000 la petición del reajuste pensional los valores de los reajustes pensionales anteriores al 20 de enero de 1997 se encuentran prescritos. Valores a pagar y ajuste al valor. La administración determinará los valores a pagar por este concepto y serán objeto del ajuste al valor de acuerdo con la fórmula definida, así: En cuanto a la aplicación de los ajustes de valor del artículo 178 del C.C.A. procede realizarlos. De la suma resultante, una vez efectuados los descuentos autorizados, el saldo será objeto del ajuste, a partir de la fecha que proceda y hasta la ejecutoria de esta sentencia, para buscar en lo posible la conservación de la capacidad adquisitiva de las sumas adeudadas por la administración. Para determinar la indexación, la entidad demandada deberá aplicar la fórmula que a continuación se indica, de manera escalonada, es decir, que el mes más antiguo tendrá una actualización mayor, y como es lógico , ejecutando una operación aritmética similar en relación con cada aumento o reajuste salarial. R= RH x INDICE FINAL INDICE INICIAL En la que el valor presente ( R ) se determina al tomar el valor histórico (Rh), que es lo dejado de percibir por el demandante desde la fecha en que debió reajustarse su pensión, hasta la fecha de ejecutoria de esta sentencia y multiplicarlo por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor, certificado por el DANE vigente a la fecha de ejecutoria de esta

providencia, por el índice inicial vigente a la fecha en que debió hacerse el respectivo pago. Intereses. Se reconocerán y pagarán en cuanto se den los supuestos de hecho del artículo 177 del C.C.A. Cumplimiento de la sentencia. Se efectuará en los términos del artículo 176 del C.C.A. Dicho acto se notificará a la parte interesada y será susceptible de recursos para resolverlas discrepancias que puedan darse. En este orden de ideas, la sentencia del A quo será revocada en cuanto declaró probadas las excepciones de prescripción y de falta de legitimación en la causa por pasiva y negó las súplicas de la demanda; y en su lugar se decretarán no probadas las excepciones y se declarará la nulidad del oficio No. 009878 del 14 de marzo de 2000 expedido por el Departamento Administrativo del Talento Humano del Departamento de Cundinamarca que negó el reajuste pensional de la Ley 6ª de 1992 y su Decreto Reglamentario a Víctor Hugo Ospina Guerrero y del Oficio No. 017678 del 2 de mayo de 2000 expedido por el mismo Departamento, que confirma el anterior; como restablecimiento del derecho, se ordenará al Departamento de Cundinamarca, reconocer al actor el reajuste pensional en la forma determinada en el artículo 1° del Decreto 2108 de 1992. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA: 1.- REVÓCASE la sentencia de 14 de mayo de 2004 proferida por el Tribunal

Administrativo de Cundinamarca, en el proceso 2000-6469 promovido por Víctor Hugo Ospina Guerrero, contra el Departamento de Cundinamarca, que declaró probadas las excepciones de prescripción y falta de legitimación en la causa por pasiva y negó las pretensiones de la demanda. En su lugar se dispone: 2.- DECLÁRANSE no probadas las excepciones de prescripción y de legitimación en la causa por pasiva. 3.- DECLÁRASE la nulidad de los Oficios No. 009878 del 14 de marzo de 2000 y No. 017678 del 2 de mayo de 2000 expedidos por el Departamento Administrativo del Talento Humano del Departamento de Cundinamarca que negó el reajuste pensional de la Ley 6ª de 1992 y su Decreto Reglamentario a VICTOR HUGO OSPINA GUERRERO, identificado con la C.C. No. 17.036.211 de Bogotá. 4.- Como restablecimiento del derecho, se ordena al Departamento de Cundinamarca reconocer al señor VICTOR HUGO OSPINA GUERRERO identificado con la C.C. No. 17.036.211 el reajuste pensional de la Ley6a de 1992 en la forma determinada en el artículo 1° del Decreto 2108 de 1992, es decir, a partir de Enero 1° de 1993 (7%), Enero 1° de 1994 (7%) PAGADERO a partir del 20 de enero de 1997. 5.- Las diferencias que resulten de la liquidación serán ajustadas en los términos establecidos en el artículo 178 del C.C.A. siguiendo para esto la fórmula dada en

la parte motiva de estas providencia. 6.- A esta providencia se le dará cumplimiento en los términos establecidos en los Arts. 176 y 177 del C.C.A. Cópiese, notifíquese y ejecutoriada esta sentencia devuélvase el expediente al Tribunal de origen. La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha precitada.

JESÚS MARIA LEMOS BUSTAMANTE BERTHA LUCÍA RAMÍREZ DE PAÉZ

ALEJANDRO ORDÓÑEZ MALDONADO

Relatoría: AJSD/Dcsg/Lmr.