CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-25-000-2000-06656-01(3276-05)-2007

SUPRESION DE CARGO – Eventos en que se considera que no hay supresión efectiva / RECLASIFICACION DEL CARGO – Derecho del empleado a la reincorporación / FALSA MOTIVACION – Supresión no efectiva de cargo De conformidad con las disposiciones que regulan la materia, se considera que no hay supresión efectiva de un cargo, según lo establecen el parágrafo del artículo 39 de la Ley 443 de 1998 y el del artículo 149 del Decreto 1572 de 1998, cuando: se conservan las funciones y varía solamente la denominación y el grado de remuneración, así tengan requisitos superiores para su desempeño; o se redefinen funciones, se modifica o no su denominación, sin cambiar de nivel jerárquico, se le asignan mayores responsabilidades, se exigen mayores calidades para su ejercicio, se ubica en un grado superior de la escala salarial. Sobre este particular, al proceso se allegó la Resolución No. 02765 de 1996, por la cual se establece el Manual Específico de Funciones y Requisitos del Instituto Nacional de Adecuación de Tierras –INAT-. En ella se establecen las funciones para el cargo de Profesional Especializado 3010 grado 18 y en la Resolución No. 01201 de 1998, las del cargo de Profesional Especializado 3010-20 y en cada una de ellas los requisitos para el desempeño de los mismos. De la comparación de las funciones entre el cargo de Profesional Especializado 3010 grados 18 y 20, contrario a lo afirmado por el Tribunal, es posible deducir la similitud en las funciones que realizaba la actora y las asignadas al cargo pretendido. En cuanto a

los requisitos, no existe duda de que la actora cumplía con los exigidos para el desempeño del cargo, cuales eran el título de profesional en Derecho, Título de posgrado en área relacionada con el cargo y un año de experiencia profesional. Todo lo anterior lleva a la conclusión de que la actora cumplía con los requisitos para el ejercicio del cargo y las funciones eran similares, razón por la cual se cumplen las condiciones establecidas en la norma como de reclasificación del cargo y por tanto tiene derecho a la reincorporación en él. Ahora bien, a folio 18 del cuaderno principal, aparece una relación de la planta de personal del Instituto demandado, en el que consta que para el 28 de abril de 2000, existía una vacante en dicho cargo y la Entidad, a pesar de que la actora pidió su reincorporación le negó el derecho afirmando que si se posesionaba en un cargo no equivalente perdía sus derechos de carrera. En consecuencia, los actos acusados adolecen de falsa motivación, por cuanto el cargo realmente no desapareció, pues sigue existiendo, sólo que sus funciones fueron redefinidas, no se cambió su nivel jerárquico y se ubicó en un grado superior de la escala salarial.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN “B”

Consejero ponente: ALEJANDRO ORDOÑEZ MALDONADO

Bogotá, D.C., febrero quince (15) de dos mil siete (2007).

Radicación número: 25000-23-25-000-2000-06656-01(3276-05)

Actor: AMPARO VILLAMIL MENDIETA

Demandado: INSTITUTO NACIONAL DE ADECUACION DE TIERRAS AUTORIDADES NACIONALES Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte demandante, contra la sentencia de agosto 5 de 2004, proferida por el Tribunal

Administrativo de Cundinamarca. ANTECEDENTES AMPARO VILLAMIL MENDIETA, por intermedio de apoderado y en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del C.C.A., demanda de esta Corporación la nulidad de los oficios 100-DIGE-005037 del 25 de julio de 2000, 100-DIGE-004531 del 16 de junio de 2000, 100-DIGE-004021 del 22 de mayo de 2000, GISP-522 del 16 de febrero de 2000, proferidos por el Director General del Instituto Nacional de Adecuación de Tierras, del oficio GINP-523-005159 del 2 de agosto de 2000, expedido por el Coordinador del Grupo de Recursos Humanos de la misma Entidad y de la Resolución No. 00936 del 1º de agosto de 2000, por la cual el Director General reconoce y ordena el pago de una indemnización a la actora. Como consecuencia de lo anterior solicita el consecuente restablecimiento del derecho. Como hechos en que sustenta sus pretensiones señala: La actora ingresó a servicio del Instituto Colombiano de Hidrología, Meteorología y Adecuación de Tierras, el 16 de noviembre de 1993 como abogada de la Secretaría General, en el cargo de Profesional Especializado 3010 grado 14.

Su ingreso a la carrera administrativa se produjo por Resolución No. 12694 del 13 de noviembre de 1994, la cual fue actualizada por Resolución No. 7009 del 1 de agosto de 1995, en el cargo de Profesional Especializado 3010 grado 18, del cual era titular en el momento de la supresión del cargo. Mediante Decreto No. 2479 del 15 de diciembre de 1999, el Presidente de la República, modificó la planta de personal de la entidad demandada. Mediante oficio No. 0668, suscrito por el Coordinador del Grupo de Recursos Humanos, se le comunicó a la demandante que en desarrollo del Decreto 2479 del 15 de diciembre de 1999, la planta de personal del INAT se había modificado y en consecuencia el cargo código 3010 grado 18 del cual era titular, había sido suprimido, otorgándole un término de 5 días calendario para manifestar la decisión de acogerse al tratamiento preferencial para ser incorporada en un empleo equivalente, conforme a las reglas contenidas en el artículo 39 de la Ley 443 de 1998. Dentro del término otorgado y mediante oficio del 7 de febrero de 2000, la actora manifestó su decisión de acogerse al trato preferencial. El 16 de febrero de 2000, se le informó que no existía un cargo vacante disponible, con las características del que ocupaba la actora. El 28 de abril de 2000, la actora solicitó al Director General se reconsiderara la decisión de su retiro, pues si bien se suprimieron algunos cargos de la planta global, los criterios para determinar qué personas se quedarían y cuáles se deberían ir, fue tomado directamente por la entidad, concluyendo que en dicha

selección no fueron tenidas en cuenta sus calidades académicas, profesionales y de experiencia. La anterior solicitud fue denegada. Luego de hacer un estudio de la nueva planta de personal, la actora se dirigió al Director General de la Entidad, informándole que en ella existía un cargo vacante, con requisitos idénticos y funciones similares al suprimido. La entidad le respondió señalando que si un funcionario de carrera se incorpora a un empleo de superior categoría, pierde sus derechos de conformidad con lo señalado en el Decreto 1572 de 1998. Dicho cargo, fue provisto en encargo. LA SENTENCIA APELADA.- El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante la sentencia apelada, negó las pretensiones de la demanda con fundamento en lo siguiente: Señala el Tribunal que por medio de la modificación efectuada en el INAT, se suprimieron 13 cargos de profesional especializado código 3010 grado 18, quedando 19 cargos con esta denominación. En la actual planta de personal quedaron 12 cargos de profesional especializado 3010 grado 20, uno de los cuales quedó vacante. La equivalencia de estos cargos, se debe examinar en relación con la similitud de funciones, requisitos de estudio y experiencia y asignación básica. El cargo que alega la actora quedó vacante en la Secretaría General de la Entidad y que considera ha podido ocupar, una vez efectuada la comparación de las funciones entre éste y el que desempeñaba, se llega a la conclusión de que no son equivalentes, pues tan sólo tres de sus funciones son similares, e igualmente el grado salarial no coincide. En lo único que se asimilan es en los requisitos exigidos para el desempeño del mismo.

En cuanto al otro cargo de profesional especializado de igual código y grado, al que señala debió ser incorporada, si bien coinciden en requisitos y remuneración, las funciones son disímiles. Respecto del encargo efectuado a la funcionaria que ocupaba el cargo de Profesional Especializado grado 16 para ocupar el cargo pretendido por la actora, es preciso mencionar que al no ser equivalente el cargo desempeñado por la actora y el anterior, bien podía el nominador proveerlo con un empleado distinto de ella. EL RECURSO DE APELACIÓN El apoderado de la parte demandante, interpuso recurso de apelación, solicitando se revoque la sentencia por lo siguiente: No se refiere a la equivalencia del cargo solicitado por la actora en lo que tiene que ver con los requisitos exigidos, teniendo en cuenta que para los dos y según la misma sentencia apelada, se contemplan los mismos. En relación con la equivalencia teniendo en cuenta la asignación básica, señala que la norma correspondiente dispone que un empleo es equivalente a otro cuando la asignación básica de aquél no sea inferior a la de éste, sin que exija que las asignaciones sean iguales. En consecuencia, como la asignación básica del grado 20 no es inferior a la del 18, siendo cargos del mismo nivel de jerarquía “profesional especializado”, con requisitos de estudio, de experiencia y funciones similares, deben ser considerados equivalentes. Por último y en relación con la equivalencia de funciones, que el Tribunal no encontró, luego de hacer una comparación entre ellas, concluye que de las 17 funciones que le correspondían al código 3010 grado 20, son similares 16, al

código 3010 grado 18. Luego de transcribir conceptos tanto de la Entidad demandada, del Departamento Administrativo de la Función Pública como jurisprudenciales sobre el tema de la equivalencia de cargos, señala que el grado 20 al que aspira la actora tiene funciones solamente de tipo contractual, mientras que el grado 18 que desempeñaba, además de las contractuales, debía emitir conceptos jurídicos, adelantar cobros coactivos y procesos judiciales. Agrega que dentro del expediente se halla certificación del Colegio donde estudiaban los hijos de la actora, en la que consta la fecha hasta la cual estuvieron escolarizados, con lo que pretende demostrar el daño ocasionado con la no incorporación. Para resolver, se C O N S I D E R A AMPARO VILLAMIL MENDIETA, por intermedio de apoderado y en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del C.C.A., demanda de esta Corporación la nulidad de los oficios 100-DIGE-005037 del 25 de julio de 2000, 100-DIGE-004531 del 16 de junio de 2000, 100-DIGE-004021 del 22 de mayo de 2000, GISP-522 del 16 de febrero de 2000, proferidos por el Director General del Instituto Nacional de Adecuación de Tierras, del oficio GINP-523-005159 del 2 de agosto de 2000, expedido por el Coordinador del Grupo de Recursos Humanos de la misma Entidad y de la Resolución No. 00936 del 1º de agosto de 2000, por la cual el Director General reconoce y ordena el pago de una indemnización a la actora. El Tribunal, denegó las súplicas de la demanda, por considerar que el cargo que

alega la actora, quedó vacante, no era equivalente a aquél desempeñado por ella, por cuanto sus funciones no coinciden, así como tampoco el grado salarial. A su vez, la recurrente señala que los requisitos exigidos tanto para el cargo de Profesional Especializado 3010-18 que desempeñaba como para el de Profesional Especializado 3010-20 al que aspira, eran los mismos, la asignación era más elevada, pero lo importante según las normas que regulan la materia es que no sea inferior y en relación con las funciones expresa que luego de hacer una comparación, de las 17 funciones que le correspondían al código 3010 grado 20, son similares 16 al código 3010 grado 18. Para efectos de decidir, es necesario hacer una comparación entre las funciones asignadas a los grados 18 y 20 de Profesional Especializado 3010, por cuanto de conformidad con las disposiciones que regulan la materia, se considera que no hay supresión efectiva de un cargo, según lo establecen el parágrafo del artículo 39 de la Ley 443 de 1998 y el del artículo 149 del Decreto 1572 de 1998, cuando:  Se conservan las funciones y varía solamente la denominación y el grado de remuneración, así tengan requisitos superiores para su desempeño, o  Se redefinen funciones, se modifica o no su denominación, sin cambiar de nivel jerárquico, se le asignan mayores responsabilidades, se exigen mayores calidades para su ejercicio, se ubica en un grado superior de la escala salarial. Sobre este particular, al proceso se allegó la Resolución No. 02765 de 1996, por la

cual se establece el Manual Específico de Funciones y Requisitos del Instituto Nacional de Adecuación de Tierras –INAT-. En ella se establecen las funciones para el cargo de Profesional Especializado 3010 grado 18 y en la Resolución No. 01201 de 1998, las del cargo de Profesional Especializado 3010-20 y en cada una de ellas los requisitos para el desempeño de los mismos. Las funciones para cada uno de estos cargos, eran las siguientes:

PROFESIONAL ESPECIALIZADO PROFESIONAL ESPECIALIZADO

3010-18 3010-20

1. Analizar y conceptuar sobre 1. Orientar los procesos legales los proyectos de Acuerdos, de las licitaciones y de los concursos Resoluciones y demás actos que se adelantan en el instituto. administrativos que le sean 2. Proyectar los oficios internos y asignados. externos con referencia a los

2. Analizar y conceptuar sobre procesos licitatorios y a los los aspectos de carácter jurídico de concursos que adelante el instituto a pliegos de condiciones, términos de nivel central o regional. referencia, propuestas y demás 3. Asistir a la apertura y cierre de documentos relacionados con el licitaciones y concursos y emitir perfeccionamiento de los contratos conceptos sobre el procesos al jefe que celebre el INAT. inmediato.

3. Supervisar y revisar la 4. Elabora para la firma del elaboración de la minutas de Director General y del Secretario contratos, convenios, adendos, General las resoluciones de adiciones, prorrogas, términos y apertura, radicación y aprobación de demás documentos de carácter licitaciones, en cuanto han cumplido

legal que le sean asignados por el con los trámites de ley. Jefe de la Oficina Jurídica. 5. Elaborar actas de comité

4. Representar, asistir y relacionadas con la apertura y cierre asesorar judicial o de las licitaciones y concursos. extrajudicialmente a la entidad en el 6. Recopilar, analizar evaluar y trámite y solución de todos los presentar al Secretario General para asuntos de carácter jurídico que se su firma, los informes que debe presenten en el desarrollo de los remitir a la Cámara de Comercio en programas propios del Instituto e el transcurso del año. informar sobre su estado al jefe 7. Informar a los proponentes inmediato. sobre los términos de las

5. Preparar y revisar informes, evaluaciones de las propuestas de oficios y documentos que se deban las licitaciones. remitir a las demás dependencias 8. Convocar a los proponentes a del nivel central y regional, las audiencias de adjudicación, de contratistas, juzgados y otras conformidad con las normas vigentes autoridades o entidades públicas o sobre la materia, y elaborar las actas privadas que lo soliciten. correspondientes.

6. Atender y responder 9. Elaborar las convocatorias de consultas, recursos y peticiones que las licitaciones para ser publicadas se le formulen, de conformidad con en los medios de comunicación. las normas y procedimientos 10. Revisar que los pliegos de establecidos. condiciones cumplan con las normas

7. Definir las sanciones que establecidas en la Ley 80 de 1993. deben imponerse a los contratistas 11. Proyectar con los por incumplimiento en sus representantes de los Bancos

compromisos con el Instituto. multilaterales de crédito, los términos

8. Prestar asesoría con el área de referencia para las licitaciones jurídica, de acuerdo con las cuando éstos son aportantes de políticas y las disposiciones créditos para los programas y vigentes del Instituto y vigila el proyectos de adecuación de tierras. cumplimiento de las mismas por 12. Evaluar y conceptuar parte de los usuarios. jurídicamente sobre las 9. preparar las investigaciones inconsistencias que se detecten en la que en el campo jurídico requiera la elaboración de los términos de entidad y resolver las consultas que referencia que presentan las sean del caso. Subdirecciones u Oficinas para la

10. Prestar asesoría y apoyo a convocatoria de licitaciones y la las dependencias del nivel central y contratación. regional en materia jurídica y 13. Preparar, proyectar y responder las consultas que le sean recomendar las acciones que deban formuladas. adelantarse para el logro de los

11. Preparar las resoluciones de objetivos y las metas de la adjudicación de contratos, dependencia. resoluciones de caducidad 14. Atender las consultas de administrativa, multas y demás carácter jurídico relacionadas con los sanciones en los contratos que asuntos de la Secretaría General. celebre el instituto. 15. Revisar y preparar la

12. Responder por que se documentación relacionada con la cumplan oportunamente los Junta Directiva, y coordinar con las trámites y los procedimientos de dependencias del Instituto los temas carácter jurídico de los contratos y a tratarse en la misma. demás asuntos de naturaleza que 16. Rendir los informes

realice el instituto. correspondientes sobre el desarrollo

13. Asesorar y asistir a los de sus funciones y participar en la abogados de la Direcciones elaboración de aquellos que por su Regionales en los aspectos contenido estén dentro del ámbito de referentes a los proceso jurídicos y su competencia. resolver las consultas respectivas Las demás funciones que le sean sobre la materia. asignadas por el Jefe inmediato,

14. Asistir y asesorar a las acordes con la naturaleza del cargo. dependencias del Instituto y las Direcciones Regionales en lo pertinente a conceptos y asuntos de carácter jurídico.

15. Determinar los sistemas y mecanismos administrativos y legales que permitan el cobro y recuperación de los servicios que en adecuación de tierras se suministre a los usuarios, en coordinación con las Direcciones

Regionales.

16. Desarrollar las acciones y procedimientos legales que deben llevarse a cabo frente al incumplimiento de los usuarios en el pago por todo concepto, en coordinación de la Direcciones

Regionales.

17. Organizar, administrar e implementar el sistema de cobro coactivo en el instituto.

18. Adelantar las diligencias preliminares y procesos disciplinarios a funcionarios y exfuncionarios del instituto, de conformidad con las normas vigentes sobre la materia.

19. Asesorar y orientar a las Direcciones Regionales en la aplicación de las normas relacionadas con los procesos disciplinarios.

20. Emitir los conceptos legales y demás actos administrativos relacionados con los funcionaros del instituto que sean sometidos a su consideración, de acuerdo con las investigaciones que realicen.

21. Presentar informes a cerca del cumplimiento de los procesos llevados a cabo, de las comisiones asignadas y de las anomalías detectadas en el ejercicio de sus funciones.

22. Preparar y realizar informes, oficios y documentos que se deban remitir a las dependencias del instituto, juzgados y otras autoridades.

23. Revisar todo lo relacionado con la apertura y cierre de licitaciones públicas nacionales y concursos de mérito.

24. Organizar los procesos de audiciones públicas de adjudicación y concursos de méritos.

25. Asesorar a las Direcciones Regionales en los procesos de licitaciones públicas y concursos de méritos.

26. Dar a conocer el resultado de las evaluaciones técnicas, económicas y jurídicas de las propuestas presentadas en licitaciones y concursos de méritos.

27. Rendir los informes correspondientes sobre el desarrollo de sus funciones y participar en la elaboración de aquellos que por su contenido estén dentro del ámbito de su competencia.

Las demás funciones que le sean asignadas por el Jefe inmediato, acordes con la naturaleza del cargo. De la comparación de las funciones entre el cargo de Profesional Especializado 3010 grados 18 y 20, contrario a lo afirmado por el Tribunal, es posible deducir la similitud en las funciones que realizaba la actora y las asignadas al cargo pretendido. En efecto, de las 16 funciones establecidas para el cargo grado 20, 13 están referidas al área contractual y las tres restantes, tienen que ver con el manejo de la dependencia, es decir, que puede afirmarse que las funciones están

subsumidas en las del cargo anterior, es más, en el anterior, cumplía con funciones jurídicas no sólo en lo que tiene que ver con el campo contractual sino en otras áreas, lo que lleva a la conclusión de que se especializó el cargo para el manejo de los asuntos relacionados con apertura y cierre de licitaciones y concursos, términos de evaluaciones de propuestas de las licitaciones, convocatoria a audiencias de licitación y elaboración de actas, revisión de pliegos de condiciones, etc. En cuanto a los requisitos, no existe duda de que la actora cumplía con los exigidos para el desempeño del cargo, cuales eran el título de profesional en Derecho, Título de posgrado en área relacionada con el cargo y un año de experiencia profesional. La actora, como consta a folio 23 del cuaderno No. 2 del expediente, es abogada y a folio 19, aparece el diploma de especialista en gestión pública e instituciones administrativas y así mismo, llevaba vinculada con la entidad, desempeñándose como profesional especializado en la Oficina Jurídica, Secretaría General y como Coordinadora en el grupo interno de procesos de la Oficina Jurídica y en el grupo interno de cobro coactivo, desde el 16 de noviembre de 1993, hasta enero de 2000, es decir, que tenía más de 6 años de experiencia. Todo lo anterior lleva a la conclusión de que la actora cumplía con los requisitos para el ejercicio del cargo y las funciones eran similares, razón por la cual se cumplen las condiciones establecidas en la norma como de reclasificación del cargo y por tanto tiene derecho a la reincorporación en él.

Ahora bien, a folio 18 del cuaderno principal, aparece una relación de la planta de personal del Instituto demandado, en el que consta que para el 28 de abril de 2000, existía una vacante en dicho cargo y la Entidad, a pesar de que la actora pidió su reincorporación le negó el derecho afirmando que si se posesionaba en un cargo no equivalente perdía sus derechos de carrera. En consecuencia, los actos acusados adolecen de falsa motivación, por cuanto el cargo realmente no desapareció, pues sigue existiendo, sólo que sus funciones fueron redefinidas, no se cambió su nivel jerárquico y se ubicó en un grado superior de la escala salarial. Por último y en relación con la demanda contra el acto por el cual se reconoció y ordenó el pago de una indemnización, si bien constituye prueba de que finalmente no fue posible la reincorporación de la actora, para el presente caso no debió ser objeto de demanda, por cuanto las inconformidades hacen relación al retiro mismo de la actora que se dio por la supresión de su cargo y no existe discrepancia por lo reconocido a título de indemnización. Sin embargo, de las sumas que resulten a favor de la actora, por la condena que aquí se impone, se descontará lo recibido por concepto de la Resolución No. 00936 del 1º de agosto de 2000. Por las razones que anteceden, se revocará la providencia apelada, para en su lugar acceder a las súplicas de la demanda, declarando la nulidad de los actos acusados y ordenando el reintegro de la actora. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso

Administrativo Sección Segunda, Subsección “B” administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A REVÓCASE la sentencia del 5 de agosto de 2004, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por medio de la cual denegó las súplicas de la demanda. En su lugar, se dispone: DECLÁRASE LA NULIDAD de los oficios 100-DIGE-005037 del 25 de julio de 2000, 100-DIGE-004531 del 16 de junio de 2000, 100-DIGE-004021 del 22 de mayo de 2000, GISP-522 del 16 de febrero de 2000, proferidos por el Director General del Instituto Nacional de Adecuación de Tierras, del oficio GINP-523005159 del 2 de agosto de 2000, expedido por el Coordinador del Grupo de Recursos Humanos de la misma Entidad. Como consecuencia de la nulidad de los actos acusados y a título de restablecimiento del derecho, se condena a la entidad demandada a reintegrar a la demandante al cargo de Profesional Especializado 3010-20, y al pago de los salarios y prestaciones sociales dejados de percibir desde la fecha del retiro hasta que se haga efectivo el reintegro. Las sumas que resulten a favor de la actora, se ajustarán en su valor de acuerdo con la forma y términos señalados en la parte considerativa. Del valor que resulte en favor de la demandante se descontará lo que hubiere recibido por concepto de indemnización por la supresión del cargo e igualmente lo percibido por el desempeño de otros cargos públicos durante el lapso que abarca

la presente condena. Declárase para todos los efectos que no ha existido solución de continuidad en la prestación de los servicios. A la sentencia se dará cumplimiento en la forma señalada en los artículos 176 y 177 del C.C.A. Cópiese, notifíquese y ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Discutida y aprobada en sesión celebrada en la fecha.

JESÚS M. LEMOS BUSTAMANTE BERTHA LUCÍA RAMÍREZ DE PÁEZ

ALEJANDRO ORDÓÑEZ MALDONADO