CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-25-000-2000-06737-02(0561-05)-2006

INEPTITUD SUSTANTIVA DE LA DEMANDA – Por no corregirla ante respuesta de la administración, habiendo demandado el acto ficto / SILENCIO ADMINISTRATIVO NEGATIVO – Cuando no se interponen los recursos de la vía gubernativa la administración puede dar respuesta a la petición inicial / DEMANDA – Debe reformarse ante acto expreso cuando se impugna el acto ficto / SENTENCIA INHIBITORIA – Ineptitud sustantiva de la demanda / INEPTITUD SUSTANTIVA DE LA DEMANDA – Sentencia inhibitoria Se pretende la nulidad del acto ficto o presunto negativo, surgido del silencio que guardó la administración frente a la petición elevada por el actor el 17 de febrero de 1999, en la que solicitó el reconocimiento de diferencias salariales entre los sueldos que devengaban los Auxiliares de Servicios Generales IC y IIA y los de grado IIIC en la Secretaría de Educación del Distrito Capital, por el período comprendido entre su fecha de ingreso a la entidad y el 20 de agosto de 1998. Como puede observarse la Resolución No.4007 de 2001 fue la que afectó la situación del actor con la administración pues con ella se decidió negativamente, en forma expresa, su solicitud. Por ello tenía que ser acusada e individualizada con toda precisión dentro de la demanda, tal como lo exige el artículo 138 del C.C.A. Aunque el actor no podía acusar tal decisión dentro de la demanda inicial por haberla formulado el 27 de septiembre de 2000 lo cierto es que sí podía variar sus pretensiones respecto de este nuevo acto mediante un escrito de corrección

de la demanda cuyo plazo de presentación se vencía “Hasta el último día de fijación en lista”, como lo dispone el artículo 208 del C.C.A., es decir, en este caso hasta el 25 de noviembre de 2002, cuando ya se había notificado la respuesta por parte de la administración. Sin embargo, como ello no ocurrió, resulta evidente que la demanda adolece de ineptitud sustantiva. Por otra parte no resulta válido el argumento expuesto por el actor en el recurso de apelación, según el cual no podía demandar la citada Resolución No.400 por haber sido expedida diez meses después de la petición, esto es, por fuera del término legal pues como lo dijo el Tribunal la administración podía dar respuesta tardía a dicha solicitud, tal como dispone el artículo 40, inciso 2, del C.C.A. El demandante no formuló recurso alguno contra el acto negativo presunto por lo que la administración podía dar respuesta a su solicitud inicial, lo que efectivamente hizo mediante la Resolución No. 4007 de 2001. Significa lo anterior que no puede la Sala emitir un pronunciamiento de fondo y, en consecuencia, se declarará inhibida para conocer del asunto, previa revocatoria de la sentencia que denegó las pretensiones de la demanda.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION “B”

Consejero ponente: JESUS MARIA LEMOS BUSTAMANTE

Bogotá D.C., dieciséis (16) de marzo de dos mil seis (2006)..- Radicación número: 25000-23-25-000-2000-06737-02(561-05)

Actor: ANSELMO REYES REYES Demandado: BOGOTA DISTRITO CAPITAL – SECRETARIA DE EDUCACION Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 13 de agosto de 2004, por la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca negó las súplicas de la demanda formulada por ANSELMO REYES

REYES contra BOGOTA DISTRITO CAPITAL, SECRETARIA DE EDUCACION.

La Demanda Estuvo encaminada a obtener la nulidad del acto administrativo ficto configurado por el silencio de la administración distrital frente al derecho de petición elevado por la demandante el 17 de febrero de 1999, tendiente al reconocimiento y pago de una diferencia salarial. Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento, el actor solicitó condenar a Bogotá Distrito Capital, Secretaría de Educación, al pago de los sueldos y demás diferencias salariales a que tiene derecho como Auxiliar de Servicios Generales desde el 15 de febrero de 1993 hasta el 20 de agosto de 1998, valores que ascienden a la suma de $ 6362.519.oo; al pago de intereses comerciales y moratorios sobre las cantidades líquidas a las que haya lugar; y al cumplimiento de la sentencia en los términos de los artículos 176 y siguientes del C.C.A. Las anteriores pretensiones fueron sustentadas en los siguientes hechos:

1. El actor se desempeña como Auxiliar de Servicios Generales IC desde el 15 de febrero de 1993.

2. El Distrito Capital de Santa Fé de Bogotá, Secretaría de Educación Distrital, no pagó a los auxiliares de servicios generales IC y IIA, por concepto de

salarios, los valores a que tienen derecho por haber desempeñado las mismas funciones que los auxiliares de servicios generales IIIC.

3. Los auxiliares de servicios generales IC y IIA, a través de Sindistritales, presentaron acción de tutela por violación del derecho a la igualdad, debido a que venían desempeñando las mismas funciones que los auxiliares de servicios generales IIIC, que devengaban mayor remuneración. Dicha acción fue negada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca. El Consejo de Estado, al decidir la impugnación, revocó el fallo y rechazó por improcedente la acción bajo el razonamiento de que se interpuso para pedir la protección de derechos de terceros, que son quienes deben ejercitarla.

4. La Corte Constitucional, al revisar la decisión, resolvió revocar las sentencias proferidas por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Subsección “A”, el 2 de diciembre de 1997, y por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A”, el 22 de enero de 1998, y otorgó la tutela del derecho a la igualdad de los auxiliares de servicios generales de las categorías IC y IIA en los cargos de aseadoras y celadores. Consideró la Corte Constitucional, al tutelar el derecho a la igualdad, que el Sindicato de Trabajadores del Distrito “Sindistritales”, al representar los intereses de la comunidad, en este caso de los trabajadores, según el artículo 372 del Código Sustantivo del Trabajo, C.S.T., estaba legitimado para instaurar la acción.

5. El actor, como Auxiliar de Servicios Generales IC, tiene derecho al pago de

las sumas dejadas de percibir por el período comprendido entre la fecha de ingreso a dicho cargo y la de incorporación hecha por la Secretaría de Educación a la nueva escala de remuneración de los grados IIIC, 20 de agosto de 1998, en cumplimiento de lo ordenado por el numeral segundo de la sentencia T-345 de 1998, proferida por la Corte Constitucional, que amparó el derecho a la igualdad.

6. El sindicato del Distrito Capital, desde 1994, gestionó ante el Concejo de Bogotá la inclusión de partidas para la nivelación de los auxiliares de servicios generales de las categorías IC y IIA, de lo cual se dejó constancia en el artículo 24 del proyecto de acuerdo No. 25, “por el cual se fija la escala de remuneración y el sistema de clasificación para las categorías de los empleos de la administración central”. Dicho acuerdo fue objetado por el Alcalde Mayor.

7. El 18 de diciembre de 1995 la administración distrital, representada por el Secretario de Educación, suscribió con la organización sindical un acta de acuerdo en que la Secretaría de Educación se comprometió a realizar un estudio de nivelación, en concordancia con la Constitución y la ley.

8. Como consecuencia de lo anterior y con el fin de que la Secretaría de Educación contara con los recursos necesarios para resolver la discriminación salarial el Concejo de Bogotá, en la discusión anual de rentas e ingresos y gastos e inversiones para la vigencia fiscal de 1997, aforó recursos para revisar la respectiva nivelación, que fueron consignados en las actas números 028 y 033 de la Comisión de Presupuesto del Concejo Distrital, lo mismo que en el

presupuesto para el año 1999.

9. Al no realizar la administración distrital la nivelación referida, los demandantes efectuaron un cese de actividades el 1 de septiembre de 1997; la administración distrital, representada por el Alcalde y el Secretario de Educación, suscribió con la organización sindical un acta de acuerdo en la que se determinó que la administración realizaría, antes del 15 de octubre de 1997, la nivelación de los trabajadores.

10. La administración distrital al no darle cumplimiento a las actas de concertación mencionadas ni a la sentencia de tutela de nivelación de los salarios, desde la violación del derecho conculcado, incurrió en violación de normas legales y constitucionales. (Fls. 20 a 39).

Normas violadas De la Constitución Política, los artículos 2, 3, 4, 6, 13, 23,25, 39, 53, 86, 123 y 211. De la Ley 4 de 1992, los artículos 2, 3 y 10. La sentencia impugnada El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “C”, por sentencia del 13 de agosto de 2004, negó las pretensiones de la demanda. Argumentó que si bien el demandante presentó un derecho de petición el 17 de febrero de 1999, en el que solicitó, junto con otros funcionarios que se desempeñaban como Auxiliares de Servicios Generales IC y IIA, el reconocimiento y pago de unas diferencias salariales y que el mismo no había sido contestado el 17 de mayo de ese mismo año, por lo que configuró el silencio

administrativo negativo, la Secretaría de Educación Distrital dio respuesta negativa a tal solicitud por Oficio No 417-959 de 8 de junio de 1999. De acuerdo con el artículo 40, inciso 2, del C.C.A., la ocurrencia del silencio administrativo negativo no exime a la administración de su deber de decidir o resolver la petición elevada por el demandante, salvo que ella hubiere interpuesto recursos contra el acto presunto, lo cual no ocurrió; como el actor dejó intangible el acto administrativo que negó expresamente su derecho y el mismo permanece amparado por la presunción de legalidad no es posible acceder al reajuste pretendido. (Fls. 220 a 229). Los recursos La Procuradora Quinta Judicial Administrativa ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca pidió revocar la decisión de primera instancia y, en su lugar, acceder a las pretensiones de la demanda con los siguientes argumentos (Fls. 230 a 235). En el folio 2 del expediente aparece la petición que hizo el doctor Carlos Ariel Sánchez, como apoderado del actor ante la Secretaría de Educación del Distrito Capital, en orden a obtener el reconocimiento y pago de las diferencias salariales, y en el folio 94 aparece la notificación personal de la Resolución No.4007 de 2001 al doctor Edgardo Ramírez Polanía, sin que obre en el expediente prueba alguna de que el doctor Carlos Ariel Sánchez hubiese sustituido el poder o que se le hubiese otorgado uno nuevo al doctor Edgardo Ramírez Polanía; por lo tanto resulta forzoso concluir que la Resolución No.4007 de 2001 no le fue notificada al

actor y, por tanto, le es inoponible. De la lectura del fallo de tutela T-345 de 9 de julio de 1998 se observa que sus efectos no pueden ser otros que los de la regla general, toda vez que ni de su parte considerativa ni de su parte resolutiva se puede inferir que se señalaran efectos retroactivos. De acuerdo con lo anterior le asiste razón a la entidad cuando manifiesta que ha dado estricto cumplimiento al fallo en mención mediante la expedición del Decreto 723 de 1998 y la Resolución No. 5806 del mismo año. Se observa, adicionalmente, que la labor del juez administrativo se circunscribe al examen de la legalidad de los actos administrativos demandados, de una parte, y, de otra, que la legalidad de los actos administrativos que establecieron las escalas salariales y los emolumentos de la categoría del cargo que ejerció el actor desde 1993 no hace parte del objeto del presente proceso, toda vez que no fueron demandados. Sin embargo, en su concepto procede su inaplicación, por resultar contrarios a las normas constitucionales que consagran el derecho fundamental a la igualdad, artículos 4 y 13 de la Constitución, cuya violación fue reconocida en el fallo de tutela tantas veces mencionado, por lo que deberá accederse a las pretensiones. El actor, por su parte, solicitó la revocatoria del fallo de primera instancia para que, en su lugar, se acceda a las pretensiones de la demanda. Al efecto argumentó (Fl. 244). Se demandó un silencio administrativo negativo porque la Secretaría de Educación no dio respuesta dentro del término de ley al derecho de petición

incoado sino diez meses después de haberse presentado. Cuando se presentó la demanda, esta reunía los requisitos para demandar sólo el precitado acto ficto. La resolución mediante la cual se le dio respuesta a sus solicitudes no le fue notificada al Dr. Carlos Ariel Sánchez sino al Dr. Edgardo Ramírez Polanía. La Resolución No. 4007 de 1 de junio de 2001, en su parte motiva, negó la reclamación hecha por los funcionarios, lo cual no cambia el contexto del acto administrativo demandado. Consideraciones de la Sala El problema jurídico Consiste en decidir si el demandante, ANSELMO REYES REYES, tiene derecho al reconocimiento de la nivelación salarial desde la fecha de su vinculación a Bogotá Distrito Capital como Auxiliar de Servicios Generales IC hasta la incorporación o nivelación, ocurrida el 20 de agosto de 1998. Hechos probados La Corte Constitucional, mediante sentencia T-345 de 9 de julio de 1998, ordenó a la Alcaldía Mayor de Bogotá, D.C. nivelar salarialmente a los auxiliares de servicios generales de las categorías IC y IIA (Fls. 7 a 19 cd. 2). Dando cumplimiento a lo anterior el Alcalde Mayor de Bogotá D.C., expidió el Decreto 723 del 20 de agosto de 1998, “Por el cual se suprimen y se crean unos cargos en la planta global de cargos administrativos de la Secretaría de Educación Distrital”, y la Secretaría de Educación de Bogotá, D.C. expidió la Resolución No.5806 del 20 de agosto de 1998, “Por la cual se incorpora a la

planta global de funcionarios administrativos de la Secretaría Distrital a unos funcionarios”, que incorporó al demandante (Fls. 34 y ss y 37 y ss 2 cd). Mediante derecho de petición del 17 de febrero de 1999 el actor solicitó al Alcalde Mayor de Bogotá, D.C. reconocerle la nivelación salarial desde su vinculación hasta la nivelación ocurrida el 20 de agosto de 1998 (Fls. 2 y ss). Por Resolución No. 4007 de 1 de junio de 2001 la Secretaría de Educación de Bogotá D.C. dio respuesta negativa al derecho de petición formulado (Fls. 90 a 93). Análisis del caso La Sala revocará la decisión de primera instancia, que negó las pretensiones de la demanda, y, en su lugar, se declarará inhibida para emitir decisión de fondo por las siguientes razones: Se pretende la nulidad del acto ficto o presunto negativo, surgido del silencio que guardó la administración frente a la petición elevada por el actor el 17 de febrero de 1999, en la que solicitó el reconocimiento de diferencias salariales entre los sueldos que devengaban los Auxiliares de Servicios Generales IC y IIA y los de grado IIIC en la Secretaría de Educación del Distrito Capital, por el período comprendido entre su fecha de ingreso a la entidad y el 20 de agosto de 1998 (Fls. 20 a 39). A folios 2 a 18 obra petición de fecha 17 de febrero de 1999 y número de radicación 1-07167E elevada ante el Alcalde Mayor de Bogotá, mediante la cual el apoderado del actor solicitó en su favor las diferencias salariales que devengaron

los auxiliares de servicios generales grado IIIC, desde la fecha de vinculación de los auxiliares de servicios generales grados IC y IIA, hasta el 20 de agosto de 1998. A folios 90 a 93 aparece la Resolución No. 4007 del 1 de junio de 2001, suscrita por la Secretaria de Educación, “por la cual se resuelve un derecho de petición...”, en la que se decidió: “ARTICULO PRIMERO. NEGAR al Doctor CARLOS ARIEL SÁNCHEZ TORRES... como apoderado de los funcionarios relacionados a continuación; el reconocimiento de la diferencia salarial y demás emolumentos incluyendo los intereses de ley; desde la fecha de vinculación en los cargos hasta la fecha de incorporación realizada por la Secretaría de Educación mediante resolución 5806 del 20 de agosto. ..

NUMERO NOMBRE CEDULA

3 ANSELMO REYES REYES 1.123.913 ...” El mencionado acto administrativo se notificó a la parte interesada el 14 de junio de 2001, según constancia que aparece a folio 94. Como puede observarse la Resolución No.4007 de 2001 fue la que afectó la situación del actor con la administración pues con ella se decidió negativamente, en forma expresa, su solicitud. Por ello tenía que ser acusada e individualizada con toda precisión dentro de la demanda, tal como lo exige el artículo 138 del C.C.A. Aunque el actor no podía acusar tal decisión dentro de la demanda inicial por haberla formulado el 27 de septiembre de 2000 lo cierto es que sí podía variar sus pretensiones respecto de este nuevo acto mediante un escrito de corrección de la

demanda cuyo plazo de presentación se vencía “Hasta el último día de fijación en lista”, como lo dispone el artículo 208 del C.C.A., es decir, en este caso hasta el 25 de noviembre de 2002, cuando ya se había notificado la respuesta por parte de la administración. Sin embargo, como ello no ocurrió, resulta evidente que la demanda adolece de ineptitud sustantiva (Fls. 39 reverso y 77 reverso). Por otra parte no resulta válido el argumento expuesto por el actor en el recurso de apelación, según el cual no podía demandar la citada Resolución No.400 por haber sido expedida diez meses después de la petición, esto es, por fuera del término legal pues como lo dijo el Tribunal la administración podía dar respuesta tardía a dicha solicitud, tal como dispone el artículo 40, inciso 2, del C.C.A. “La ocurrencia del silencio administrativo negativo no eximirá de responsabilidad a las autoridades ni las excusará de su deber de decidir sobre la petición inicial, salvo que el interesado haya hecho uso de los recursos de la vía gubernativa con fundamento en él, contra el acto presunto.” El demandante no formuló recurso alguno contra el acto negativo presunto por lo que la administración podía dar respuesta a su solicitud inicial, lo que efectivamente hizo mediante la Resolución No. 4007 de 2001. Dicho acto administrativo se notificó el 14 de junio de 2001 a quien dijo ser el apoderado de los funcionarios relacionados en la misma, según obra en la copia de la diligencia de folio 94. Significa lo anterior que no puede la Sala emitir un pronunciamiento de fondo y, en consecuencia, se declarará inhibida para conocer del asunto, previa

revocatoria de la sentencia que denegó las pretensiones de la demanda. En este mismo sentido se pronunció la presente Subsección mediante sentencia de 19 de enero de 2006, Consejero Ponente Dr. Tarsicio Cáceres Toro, radicado No.25000-23-25-000-2001-02315-01, referencia 02043 de 2005, actora Flor Marina Rodríguez de Bonilla, demandado Bogotá Distrito Capital. Decisión En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA REVOCASE la sentencia del 13 de agosto de 2004, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “C”, dentro del proceso promovido por ANSELMO REYES REYES contra Bogotá Distrito Capital – Secretaría de Educación, que negó las pretensiones de la demanda, salvo en cuanto hace al ordenamiento primero que negó las excepciones . En su lugar, DECLARASE INHIBIDO para un pronunciamiento de mérito por ineptitud sustantiva de la demanda.

COPIESE, NOTIFIQUESE, CUMPLASE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL

TRIBUNAL DE ORIGEN.

Para constancia, la presente providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la fecha.

TARSICIO CACERES TORO ALEJANDRO ORDOÑEZ MALDONADO

JESUS MARIA LEMOS BUSTAMANTE