CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-25-000-2000-06777-01(5114-05)-2007

INSUBSISTENCIA - Desvirtuada su legalidad porque se demostró desviación de poder / DESVIACION DE PODER - Configuración porque la razón del retiro no fue la de mejorar el servicio. Pretende sancionar una conducta / NOMBRAMIENTO PROVISIONAL - Si bien es cierto puede ser retirado por decisión discrecional su retiro debe obedecer a razones del buen servicio Dentro de las actividades que debía desempeñar, según el manual de funciones y requisitos contenido en la Resolución No. 00638 del 30 de abril de 1997 se encontraban las de “Supervisar y controlar el cumplimiento de las políticas, estrategias, normas y procedimientos relacionados con la atención oportuna y efectiva de los procesos judiciales que se presenten en contra de Caprecom y los que promueva la Empresa.”. Examinado el expediente, a pesar de que el Director en la comunicación transcrita hace referencia a otros factores negativos del actor, en relación con el cumplimiento de sus labores y que la Jefe inmediata en la declaración rendida a pesar de expresar que su desempeño era satisfactorio, de otro afirma que las razones que motivaron la solicitud de renuncia fueron de mejoramiento de servicio, no existe ninguna prueba que sustente ni la afirmación del Director General ni la de la Subdirectora Jurídica. En efecto, examinado el expediente, en este no se encontró documento del que se pudiera deducir que el actor no cumplía en forma diligente y responsable con sus funciones. En consecuencia, la decisión del Director General fue desproporcionada, además de que atentó contra la dignidad del actor, si se tiene en cuenta que a su regreso de

vacaciones, encontró la notificación de su insubsistencia, pegada en todos los ascensores y pisos de la Entidad. Es cierto, como lo dice la Entidad, que el actor ostentaba el carácter de provisional, sin embargo, tal situación a pesar de no otorgarle ningún fuero de inamovilidad, no le resta vocación de permanencia en el cargo siempre y cuando se den las circunstancias legales, es decir, que el cargo no haya sido provisto por concurso, que para la provisión del cargo medie autorización de la Comisión del Servicio Civil (la cual obra en el expediente) y que durante su desempeño observe buena conducta y provea por la correcta prestación del servicio. Lo anterior quiere decir, que un empleado que ostente el carácter de provisional, si bien es cierto puede ser retirado por decisión discrecional, también lo es que dicha facultad, tiene unos fines claramente definidos en la Carta Política “La función administrativa está al servicio de los intereses generales”, es decir, consultando razones del buen servicio, pues lo contrario vulnera los derechos de quienes siendo servidores eficientes, se ven avocados a situaciones como la presente, que constituyen “desviación de poder”, una de las causales autónomas de nulidad de los actos administrativos. En el presente caso como se vio, el actor expuso las razones que lo alejaban de cualquier responsabilidad en los hechos y sin embargo la administración hizo caso omiso de sus explicaciones, procediendo en su lugar, a la declaratoria de insubsistencia. Las razones expuestas en el recurso de apelación, están referidas a actuaciones de la administración posteriores al retiro del actor que en nada justifican la decisión tomada. En las anteriores condiciones, se confirmará la

providencia del Tribunal que accedió a las súplicas de la demanda.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA - SUBSECCION "A"

Consejero ponente: ALFONSO VARGAS RINCON

Bogotá, D.C., octubre dieciocho (18) de dos mil siete (2007).

Radicación número: 25000-23-25-000-2000-06777-01(5114-05)

Actor: MANUEL DELFÍN PEREIRA ALDANA Demandado: CAJA NACIONAL DE PREVISION SOCIAL - CAJANAL Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de diciembre 23 de 2003, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

ANTECEDENTES MANUEL DELFÍN PEREIRA ALDANA, en su propio nombre y en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, demandó del Tribunal Administrativo de Cundinamarca la nulidad de la Resolución No. 01409 del 4 de julio de 2000, expedida por el Director General de la Caja de Previsión Social de Comunicaciones –CAPRECOM-, mediante la cual se declaró insubsistente su nombramiento del cargo de Jefe de la División de Procesos Judiciales de la Subdirección Jurídica de dicha Entidad. Como consecuencia de lo anterior solicita el correspondiente restablecimiento del derecho. Como hechos en que sustenta sus pretensiones señala: Fue nombrado por el Director General de la Caja de Previsión Social de Comunicaciones –CAPRECOM-, mediante Resolución No. 00849 del 29 de mayo de 1997, en el cargo de Jefe de la División de Procesos Judiciales de la

Subdirección Jurídica. Durante su permanencia, ejerció las funciones con idoneidad, eficiencia, dedicación y responsabilidad y no fue sancionado disciplinariamente por faltas en el desempeño de sus funciones. El 12 de junio de 2000, le fue decretado y reconocido un período de vacaciones por el término de 15 días a partir del 4 de julio de 2000. El 28 de junio de 2000, fue informado de que el Director General de la Entidad había sido sancionado por el desacato a un orden de tutela proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca. De inmediato fue citado al Despacho junto con la Subdirectora Jurídica, quien tenía a su cargo la responsabilidad y el poder respectivo que se le había otorgado con amplias facultades, en relación con la acción de tutela señalada, momento en el cual el Director de la Entidad, anunció sanciones drásticas. Luego de hacer un recuento del procedimiento que se llevaba a cabo en la Entidad para efecto de la contestación y defensa de los intereses de la Entidad en caso de interposición de acciones de tutela, expresa que en la reunión antes mencionada explicó verbalmente su actuación como Jefe de la División de Procesos judiciales y posteriormente, presentó por escrito sus explicaciones las cuales no fueron del agrado de la Subdirectora Jurídica, quien las consideró no satisfactorias. Simultáneamente, tanto la Subdirectora Jurídica como la Jefe de la División de Recursos Humanos, empezaron a presionarlo para que renunciara al cargo, o de lo contrario, la entidad actuaría de otra forma.

En cumplimiento de lo ordenado por la administración salió a disfrutar de sus vacaciones y a su regreso, le hicieron entrega de la Resolución demandada, acto que había sido notificado por edicto emplazatorio fijado en todos los edificios y ascensores de CAPRECOM. Expresa que al momento de su retiro le faltaban seis meses para obtener el derecho a su pensión. Así mismo, que recibió un tratamiento inmerecido, toda vez que no hubo un proceso disciplinario para establecer los motivos y responsabilidades. Esta última situación la puso en conocimiento del Director, quien aceptó que su desvinculación con CAPRECOM obedeció a la falta de atención y diligencia de su parte en el manejo de la tutela, así como el mejor interés de la institución. Agrega que lo más sorprendente es que el 27 de julio de 2000, se le comunicó sobre la apertura de expediente disciplinario, por las presuntas irregularidades en el desacato a la tutela elevada por Julio Vicente Sotelo Sotelo. Con lo anterior, considera violado el debido proceso y el derecho de defensa al habérsele sancionado sin haber sido oído y vencido en juicio, pues existe una relación de causalidad entre la expedición del acto administrativo acusado y la manifestación confesa y suscrita por el Director de la Entidad. De otro lado, para reemplazarlo en el cargo, se designó a una persona que demuestra nula experiencia y poca competencia. El empleo que desempeñaba era de carrera administrativa y su nombramiento tenía el carácter de provisional. Por todo lo anterior, considera que el acto fue proferido con desviación de poder. Normas violadas y concepto de la violación.-

• C.P., artículos 1, 2, 13, 25, 29, 53, 121, 209. - D. R. 1950 de 1973, artículo 3º - Ley 58 de 1982, artículos 2, 36. - Decreto 01 de 1984, artículo 84. - Ley 61 de 1987 - Ley 27 de 1992 - Ley 200 de 1995, artículos 5, 6, 7, 17 y 38. - Ley 443 de 1998, artículos 2, 8 y 10. - Decreto 167 de 1998.

Luego de determinar que el empleo desempeñado era de carrera administrativa y que su nombramiento tenía el carácter de provisional, expresa que el acto demandado contrarió las normas atinentes al nombramiento en provisionalidad, teniendo en cuenta que la vinculación y permanencia en el cargo con estas características, están íntimamente ligadas al hecho de que se convoque y ejecute el proceso de selección para la provisión definitiva del cargo. Salvo esta prerrogativa, se entiende que su participación en el concurso que debía convocar la administración, sería en igualdad de condiciones para derivar estabilidad en el empleo, siendo la premisa fundamental la superación del concurso. Por lo anterior, no discute su estabilidad en el empleo sino el que su retiro haya sido dispuesto en forma injustificada y arbitraria, coartando el derecho que le confiere la norma a permanecer en el cargo mientras se adelanta el respectivo proceso de selección. Si bien el artículo 7º del Decreto Reglamentario 1572 de 1998, dispone que el nombramiento provisional puede darse por terminado en cualquier momento antes

de cumplirse el término del mismo, la Corte Constitucional ha expresado que la discrecionalidad no existe y que riñe con los nuevos postulados constitucionales contenidos en los artículos 29, 53 y 209 de la Constitución Política. A lo anterior se agrega que su retiro fue dispuesto sin adelantar el correspondiente proceso disciplinario que permitiera comprobar si la presunta omisión que se le atribuyó por la sanción que se impusiera por parte del Tribunal Administrativo de Cundinamarca al Director General de CAPRECOM, era constitutiva de responsabilidad disciplinaria. En relación con la desviación de poder, expresa que ésta se encuentra tipificada en el hecho de que el nominador disfrazó una sanción disciplinaria, con el ejercicio indebido de una facultad discrecional, pretermitiendo las garantías consagradas en la Constitución Política y demás disposiciones aplicables. Para finalizar, reitera que no hubo mejoramiento del servicio, pues fue reemplazado por una persona que no cuenta con experiencia específica en el control y seguimiento de las actuaciones judiciales. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante la sentencia apelada, accedió a las súplicas de la demanda, con fundamento en las siguientes consideraciones: Examinado el acervo probatorio en su integridad, observó que existen múltiples pruebas sobre la diligencia y oportunidad con las cuales el actor atendió la orden impartida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca y en cuanto a su falta de competencia, su misma jefe inmediata en la declaración, dio cuenta de que el demandante demostró siempre un desempeño satisfactorio y la Secretaria del

actor, con quien no obliga ningún nexo de autoridad, expresó que el demandante estaba siempre pendiente del trabajo, de que los abogados estuvieran llevando los procesos que tenían a cargo, les colaboraba en las contestaciones, les colaboraba a las regionales, etc. Concluyó en consecuencia que la desviación de poder se encontraba suficientemente probada y por tal razón declaró la nulidad del acto acusado. EL RECURSO DE APELACIÓN El apoderado de la parte demandada (fl. 393), interpuso recurso de apelación, solicitando se revoque la sentencia por lo siguiente: El fallo hizo caso omiso a las razones expuestas por la defensa, en el sentido de que la entidad demandada, dentro del proceso de reestructuración de la misma, en virtud de lo dispuesto en las Leyes 314 de 1996 y 419 de 1997, con pleno conocimiento de la Comisión Nacional del Servicio Civil, hizo uso de la facultad discrecional que le asistía de remover de su cargo al actor, en aras de garantizar la calidad del servicio. La Dirección General adoptó como política para mejorar la gestión en cuanto a procesos judiciales se refiere, la de contratar abogados por contrato de prestación de servicios profesionales, en cada una de las Regionales de CAPRECOM, con lo cual se pretendió que los procesos que en ellos cursaban fueran atendidos con inmediatez. Por lo mismo, a la nueva Jefe de División de Procesos, no se le asignó la atención judicial de los mismos, por cuanto asumió en forma directa los asuntos propios del departamento de recuperación de cartera, es decir, se hizo una redistribución de funciones, como parte de los cambios que se hicieron efectivos dentro del proceso

de reestructuración y de mejoramiento del servicio. Agrega que el actor no logró demostrar la falta de idoneidad de su reemplazo, pues revisada su hoja de vida puede advertirse que era una persona experimentada y con su mismo nivel de estudios. Afirma, en relación con las declaraciones tenidas en cuenta por el tribunal para dar prosperidad a las pretensiones, que no se tuvo en cuenta que la Jefe inmediata del actor además de referir que su desempeño había sido satisfactorio, también aclaró las actividades que se llevaron a cabo con miras a lograr mejora en la prestación del servicio dentro del área jurídica y fue enfática en afirmar que la resolución por la cual se declaró la insubsistencia del actor, no tenía motivación alguna. Por su parte, quien fuera secretaria del actor, afirma que no tiene conocimiento del motivo de la insubsistencia, además de que no es una persona calificada para evaluar su desempeño. Para resolver, se CONSIDERA MANUEL DELFÍN PEREIRA ALDANA ingresó al servicio de la Caja de Previsión Social de Comunicaciones –CAPRECOMpor nombramiento efectuado a través de la Resolución No. 00849, el 29 de mayo de 1997, para desempeñar el cargo de Jefe de División 2040 grado 25 de la División de Procesos Judiciales de la Subdirección Jurídica. Dentro de las actividades que debía desempeñar, según el manual de funciones y requisitos contenido en la Resolución No. 00638 del 30 de abril de 1997 se encontraban las de “Supervisar y controlar el cumplimiento de las políticas, estrategias, normas y procedimientos relacionados con la atención oportuna y

efectiva de los procesos judiciales que se presenten en contra de Caprecom y los que promueva la Empresa.” (fl. 187, numeral 4). Consta en el expediente que el señor JULIO VICENTE SOTELO SOTELO, interpuso acción de tutela en contra de CAPRECOM E.P.S., con el fin de que le hiciera entrega de un medicamento, a lo cual se accedió por parte de la jurisdicción contenciosa, por sentencia de 11 de mayo de 2000. El 22 de mayo de 2000, el señor SOTELO interpuso incidente de desacato en consideración a que hasta dicha fecha la Entidad no había dado cumplimiento al fallo de tutela, trámite dentro del cual, según consta en la providencia que obra a folio 316 del expediente, a pesar de los requerimientos efectuados para que explicara las razones del incumplimiento, la entidad no se pronunció. Por lo anterior, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, sancionó a CAPRECOM E.S.P. con una multa equivalente a dos (2) salarios mínimos mensuales, ordenándole además, el cumplimiento de la sentencia. La anterior decisión fue impugnada por la Entidad, allegando para el efecto documento en el que constaba el cumplimiento en la entrega del medicamento. Adicionalmente manifestó que el 9 de junio se había hecho llegar a la Secretaría General del Consejo de Estado, un memorial suscrito por la apoderada de CAPRECOM y el señor SOTELO, en donde se ponía en conocimiento que el fallo de tutela fue cumplido, toda vez que al actor se le informó que podía presentarse en el Centro Médico a reclamar la droga requerida. Igualmente, el Director de la Entidad, informó que el 1º de junio se había hecho

entrega de lo ordenado. Finalmente el 17 de agosto de 2000, el Consejo de Estado, al decidir la consulta de la sanción, la revocó y en su lugar declaró que el Director General de CAPRECOM no incumplió la orden de tutela. El anterior proceso y concretamente la imposición de la sanción en contra del Director General de la Entidad, generó al interior de la misma una serie de situaciones que afectaron directamente al actor, hasta el punto que la Sala no tiene duda de que la sanción impuesta y posteriormente revocada fue la generadora de su retiro de la Entidad, no sólo por la proximidad cronológica entre una y otra (20 de junio y 4 de julio de 2000), sino por el hecho de que se encuentra probado que a raíz de tal incidente el Director General a través de sus subalternos le solicitó la renuncia, o, palabras textuales “la entidad procedería de otra forma…”. (fl. 14). En efecto, a folio 229, obra declaración de quien para ese entonces era la Subdirectora Jurídica de Caprecom y por tal razón jefe inmediata del actor, quien al preguntársele si era cierto de que en tal condición le había solicitado la renuncia, expresó: Efectivamente, el Director General de Caprecom, en su calidad de nominador estimó que en aras de mejorar la calidad del servicio en la División de Procesos Judiciales debía procederse al cambio de quien ostentaba la calidad de jefe de la misma y en virtud de ello, requirió de mi como jefe inmediata que al mismo le fuera solicitada la renuncia … Por su parte, el Director General de CAPRECOM, en comunicación del 28 de julio

de 2000, le respondía al actor: Veo que utiliza ahora, para el beneficio de sus propios intereses las argucias procesales que no siempre puso al servicio de la institución para atender y hacer seguimiento a los procesos de CAPRECOM que ciertamente no ha sido bien atendidos durante el lapso en que en mi administración Usted ocupó el Cargo de Jefe de División de Procesos Judiciales. En relación con su comunicación le preciso, recuerdo y comunico: 1.- La situación a la que Usted alude en relación con la falta de atención y dirigencia de su parte en el manejo de la Tutela No. 00-1286, no fue el único factor negativo, pero tiene razón, también fue tenida en consideración al evaluar el mejor interés de la institución, para ejercer la facultad nominadora de su desvinculación de CAPRECOM. … Examinado el expediente, a pesar de que el Director en la comunicación transcrita hace referencia a otros factores negativos del actor, en relación con el cumplimiento de sus labores y que la Jefe inmediata en la declaración rendida a pesar de expresar que su desempeño era satisfactorio, de otro afirma que las razones que motivaron la solicitud de renuncia fueron de mejoramiento de servicio, no existe ninguna prueba que sustente ni la afirmación del Director General ni la de la Subdirectora Jurídica. En efecto, examinado el expediente, en este no se encontró documento del que se pudiera deducir que el actor no cumplía en forma diligente y responsable con sus funciones. Por el contrario, obra a folio 22 un oficio dirigido al actor y al Jefe del Departamento de Recuperación de Cartera, en el que la Directora General de ese

entonces, expresaba: … me permito felicitarlos por la dedicación y esmero que en todo momento han demostrado para lograr capturar los dineros que tanta falta hacen a nuestra Entidad y conseguir de esta forma, los logros esperados por todos, como es, ostentar el liderazgo como la mejor EPS del país. … En las anteriores condiciones, establecido el nexo causal, es del caso determinar si efectivamente el actor no tuvo la diligencia que su cargo le imponía en relación con la tutela que dio origen a la sanción contra el Director General, respecto de la cual siguió el procedimiento que a continuación se describe: El 16 de mayo de 2000, en su condición de Jefe de la División de Procesos Judiciales, envió nota interna al Director Regional Bogotá, en la que le informa que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca tuteló los derechos a la vida, integridad personal y salud de JULIO VICENTE SOTELO SOTELO, para que en el término de 48 horas, le fuera suministrado el medicamento SILDENAFIL. Así mismo, le solicita que a través de los abogados de la Jurídica de esa Regional, hagan la evaluación pertinente con el fin de impugnar dicha providencia. El 19 de mayo de 2000, luego de referirse a la tutela en cuestión, el actor, ordenó al Director Regional lo siguiente: En consecuencia sírvase presentar la respectiva cuenta por el valor del citado medicamento, al referido Fondo (FOSYGA) ya ampliamente enunciado; remitiendo copia de su actuación a esta dependencia. (Lo escrito entre paréntesis fuera de texto). El 2 de junio de 2000, el actor se dirigió a DIANA MEZA – Jefe División y Calidad

de Costos de CAPRECOM, expresando lo siguiente: En atención a su comunicación No. 003897 de fecha 2 de Junio/00 relacionado con la Acción de Tutela de la referencia; al respecto me permito manifestarle que la Entidad está en mora de dar cumplimiento a la providencia proferida por la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca dentro del caso que nos ocupa, para lo que muy comedidamente me permito solicitarle se sirva ordenar a quien corresponda para que dentro del término de la distancia, se haga entrega del medicamento SILDENAFIL al señor SOTELO SOTELO. Para mayor información, allego a su Despacho los escritos de Mayo 16 y 18 de 2000 dirigidos al Director Regional Bogotá Dr. HERNANDO PACIFIC GENECCO (sic), donde le solicito se sirva cumplir con lo ordenado por el H. Tribunal y así mismo el procedimiento a seguir. En consecuencia, sírvase proceder de conformidad en aras a evitar una acción sancionatoria contra el señor Director General de Caprecom, por DESACATO Artículo 52 del Decreto 2591 de 1991. Por su parte, la Oficina de Asuntos Jurídicos Regional Bogotá, informó a la

Subdirección Jurídica: … El Jefe de la División de procesos judiciales, la envió a la Dirección regional Bogotá, el día 29 de mayo de 2000, Oficina que la entregó a la Apoderada, el día 30 de mayo del año en curso; a la cual se le dio cumplimiento inmediato, notificando personalmente al accionante señor JULIO VICENTE SOTELO SOTELO, el día 31 de mayo, fecha en la

cual la Oficina de Autorización de Servicios de la Regional Bogotá, le autorizó la entrega del medicamento, y entregado el 01 de junio de 2000. En las anteriores condiciones, es claro para la Sala que el actor, respecto de la tutela descrita, obró con diligencia y cuidado e informó al obligado a darle cumplimiento, incluso en fecha anterior a la notificación misma de la providencia. Nótese que la primera comunicación que envió el actor al Director Regional, tiene fecha 16 de mayo de 2000 y que consta en el expediente que la providencia que tuteló los derechos del señor SOTELO fue notificada el 25 del mismo mes y año. En consecuencia, la decisión del Director General fue desproporcionada, además de que atentó contra la dignidad del actor, si se tiene en cuenta que a su regreso de vacaciones, encontró la notificación de su insubsistencia, pegada en todos los ascensores y pisos de la Entidad. Es cierto, como lo dice la Entidad, que el actor ostentaba el carácter de provisional, sin embargo, tal situación a pesar de no otorgarle ningún fuero de inamovilidad, no le resta vocación de permanencia en el cargo siempre y cuando se den las circunstancias legales, es decir, que el cargo no haya sido provisto por concurso, que para la provisión del cargo medie autorización de la Comisión del Servicio Civil (la cual obra en el expediente) y que durante su desempeño observe buena conducta y provea por la correcta prestación del servicio. Lo anterior quiere decir, que un empleado que ostente el carácter de provisional, si bien es cierto puede ser retirado por decisión discrecional, también lo es que dicha

facultad, tiene unos fines claramente definidos en la Carta Política “La función administrativa está al servicio de los intereses generales”, es decir, consultando razones del buen servicio, pues lo contrario vulnera los derechos de quienes siendo servidores eficientes, se ven avocados a situaciones como la presente, que constituyen “desviación de poder”, una de las causales autónomas de nulidad de los actos administrativos. En el presente caso como se vio, el actor expuso las razones que lo alejaban de cualquier responsabilidad en los hechos y sin embargo la administración hizo caso omiso de sus explicaciones, procediendo en su lugar, a la declaratoria de insubsistencia. Las razones expuestas en el recurso de apelación, están referidas a actuaciones de la administración posteriores al retiro del actor que en nada justifican la decisión tomada. En las anteriores condiciones, se confirmará la providencia del Tribunal que accedió a las súplicas de la demanda. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda, Subsección “B” administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A CONFÍRMASE la sentencia de diciembre 23 de 2003, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por medio de la cual accedió a las súplicas de la demanda incoada por MANUEL DELFÍN PEREIRA ALDANA. Cópiese, notifíquese y ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Discutida y aprobada en sesión celebrada en la fecha.

GUSTAVO GÓMEZ ARANGUREN JAIME MORENO GARCÍA

ALFONSO VARGAS RINCÓN