CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-25-000-2000-06891-01(2421-04)-2006

SUBSIDIO FAMILIAR – Objeto / SUBSIDIO FAMILIAR DE PERSONAL DE LAS FUERZAS MILITARES – Como la Ley no permite superar el tope máximo del 39%, no se le puede reconocer ningún valor por subsidio familiar a la actora porque ya se le reconoce en su integridad a su cónyuge La Ley 21 de 1982 estableció el subsidio familiar y en su artículo 1 lo definió. El subsidio familiar fue concebido por el legislador como una prestación social que beneficia a los trabajadores de medianos y menores ingresos con destino a las personas que de ellos dependen con el fin de proteger su salud, educación y recreación. El subsidio familiar en dinero es aquel que se reconoce a través de la utilización de las obras y programas sociales que organicen las cajas de compensación familiar dentro del orden de prioridades establecido en la ley. El Decreto 1211 de 1990, Estatuto de Personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Armadas, regula el tema del subsidio familiar en los artículos 79, 81, 83. Como la ley señala un tope máximo de porcentaje equivalente al 39%, conforme a la preceptiva de que trata el artículo 79 del Decreto 1211 de 1990, en el presente asunto, al sumar los porcentajes devengados por concepto de subsidio familiar por cada uno de los cónyuges, se obtiene un porcentaje del 78%, superior al establecido por la ley. En criterio de la Sala al superar el tope establecido en la ley para efectos del pago del subsidio familiar se desnaturaliza el querer del legislador al crear tal prerrogativa a favor de los trabajadores de escasos recursos a quienes se les protege su núcleo familiar y el bienestar de los hijos menores de edad,

buscando satisfacer las necesidades básicas del grupo familiar. En estas condiciones, como la Ley no permite superar el tope máximo del 39% no puede accederse a reconocerle a la actora ningún valor por subsidio familiar, en atención a que esta partida ya se le reconoce en su integridad a su esposo, lo que implica la protección del grupo familiar.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN “B”

Consejero ponente: JESUS MARIA LEMOS BUSTAMANTE

Bogotá D.C., veintiocho (28) de septiembre de dos mil seis (2006).- Radicación número: 25000-23-25-000-2000-06891-01(2421-04)

Actor: LUCENIE TORRES DE GAVIRIA

Demandado: CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES AUTORIDADES NACIONALES.- Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada contra el fallo del 22 de enero de 2004, proferido por el Tribunal Administrativo de Arauca, que desestimó la excepción de inexistencia del derecho y accedió a las súplicas de la demanda incoada por LUCENIE TORRES DE GAVIRIA contra la Nación, Ministerio de Defensa, Caja de Retiro de las Fuerzas Militares.

LA DEMANDA Estuvo encaminada a obtener la nulidad de la Resolución No. 2212 de 6 de junio de 2000, proferida por el Director de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, que reconoció una asignación de retiro a favor de la Mayor ® del Ejército Nacional

Lucenie Torres de Gaviria. Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho solicitó ordenar a la entidad demandada incluirle dentro de las partidas computables para la liquidación de la asignación de retiro lo percibido por concepto de subsidio familiar equivalente al 39% del sueldo básico, a partir del 1 de marzo de 2000, aplicando sobre las sumas adeudadas la indexación de que trata el artículo 178 del C.C.A. y a darle cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 176 y 177 del C.C.A. Para fundamentar sus pretensiones expuso los siguientes hechos: Mediante orden administrativa de personal No. 1-158 de 30 de septiembre de 1996 el General Comandante del Ejército Nacional reconoció a favor de la actora el subsidio familiar en cuantía equivalente al 39% por haber demostrado su condición de mujer casada y madre de dos niñas, a partir de la fecha en que fue presentada la solicitud. La actora devengó el subsidio familiar desde el 1 de octubre de 1996 hasta la fecha de su retiro definitivo del servicio y durante los tres meses de alta que culminaron el 29 de febrero del 2000. La Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, mediante Resolución No. 2212 de 6 de junio de 2000, le reconoció a la actora la asignación de retiro a partir del 1 de marzo de 2000, omitiendo incluir en la liquidación el 39% del salario básico devengado por subsidio familiar. NORMAS VIOLADAS Como disposiciones violadas se citan las siguientes:

Constitución Política, artículos 1, 2, 13, 16, 29, 58 y 128; Decreto 1211 de 1990, artículos 79, 83, 158, 163, 175, 234 y 235; Decreto 989 de 1992, artículos 64 y 65; Código Contencioso Administrativo, artículo 73; y Ley 4 de 1992, artículos 10, 13 y 19. LA SENTENCIA El Tribunal Administrativo de Arauca desestimó la excepción de inexistencia del derecho y accedió a las súplicas de la demanda (fls. 131 a 142). Respecto de la excepción propuesta por la entidad demandada manifestó que, por la forma como fue fundamentada, quedará resuelta al dilucidar la controversia. Para efectos de liquidar la asignación de retiro de un oficial o suboficial de las Fuerzas Militares se deben tener en cuenta las partidas consagradas en el artículo 158 del Decreto 1211 de 1990, entre las que se encuentra el subsidio familiar. La actora, al momento de su retiro, recibía subsidio familiar pues desde 1996 quedó habilitada para percibir tal partida por el retiro de su esposo, el Teniente Coronel ® Rubén Darío Gaviria M., a quien le fue reconocida la asignación de retiro, con inclusión del subsidio familiar, es decir, que como su cónyuge dejó de ser funcionario del Ejército Nacional ella quedó con el derecho a percibir el subsidio. En el proceso no se discute el doble pago del subsidio familiar sino la inclusión del porcentaje del mismo en la asignación de retiro, el cual, conforme a la norma que

regula la materia, sí debe ser tenido en cuenta para efectos de determinar la asignación de retiro. El subsidio familiar ingresa a la asignación de retiro por expresa disposición legal, que no admite interpretación “cambiando su naturaleza en el momento en que dicho hecho se produce, tanto es así, que el Ejército Nacional, entró a reconocerle el subsidio familiar a la cónyuge que subsistía en el Ejército Nacional, no siéndole dable a la Caja de Sueldos de Retiro de las Fuerzas Militares negar dicha prestación y darle una interpretación a la norma que el legislador no previó, y que de haber prosperado, desconocería el subsidio familiar que le canceló a la accionante durante su permanencia en el Ejército, más no su inclusión como factor de asignación de retiro.”. El subsidio familiar que se le reconoce a los miembros de las Fuerzas Militares no se puede comparar con el que se le paga a los demás funcionarios del Estado pues en este caso se tiene en cuenta el hecho de que la actora es casada, madre de dos niñas, mientras que en el otro sólo se tiene en cuenta uno de los factores como es el de tener bajos ingresos. EL RECURSO La entidad demandada interpuso recurso de apelación con la sustentación visible de folios 144 a 147. Manifestó que el subsidio familiar no puede ser incluido en la liquidación de la asignación de retiro de la actora porque dicha prestación fue incluida en la asignación de retiro de su esposo el Teniente Coronel ® Rubén Darío Gaviria Marulanda. El Decreto 1211 de 1990 prohíbe el doble pago del subsidio familiar y establece

que tal prestación se reconocerá al cónyuge que perciba mayor asignación básica. El régimen salarial y prestacional de los miembros de las Fuerzas Militares es especial y consagra prerrogativas no contempladas para otros empleados pero también consagra prohibiciones como el doble pago del subsidio familiar ya que, en caso contrario, se incurriría en un detrimento patrimonial proscrito por la ley. CONCEPTO FISCAL La Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado, en concepto visible de folios 170 a 177, solicitó revocar la sentencia que accedió a las súplicas de la demanda para, en su lugar, negarlas. Manifestó que el artículo 83 del Decreto 1211 de 1990 establece la prohibición de pagar en forma doble el subsidio familiar cuando los cónyuges estén en servicio activo, es decir, la circunscribe a la permanencia en el servicio. En este caso la entidad demandada otorgó a la actora el subsidio familiar pero una vez se le reconoció la asignación de retiro no incluyó el pago del subsidio familiar. No comparte lo dicho por la entidad demandada al negar la inclusión del subsidio en la liquidación de la asignación de retiro de la actora pues tal negativa no podía fundamentarse en el hecho de que a su cónyuge se le hubiera incluido en la asignación de retiro pues, como la norma lo indica, la prohibición se refiere a la permanencia en el servicio activo de los dos cónyuges y en este caso el esposo ya se encontraba fuera del servicio activo. Diferente es que se niegue por haber sido incluido en la asignación de retiro de su

cónyuge en el máximo porcentaje permitido por el artículo 79 del Decreto 1211 de 1990. Como el reconocimiento del subsidio familiar se hizo en cuantía del 39% en la asignación de retiro reconocida a su cónyuge no hay lugar al pago solicitado conforme al artículo 83 del decreto Ley 1211 de 1990 porque el citado subsidio se estaría teniendo en cuenta doblemente. Como no se observa causal de nulidad que invalide lo actuado procede la Sala a decidir previas las siguientes: CONSIDERACIONES Problema jurídico Debe la Sala determinar si la demandante tiene derecho a que la entidad demandada le reconozca dentro de la asignación de retiro lo correspondiente al subsidio familiar en cuantía del 39% del sueldo básico. Acto acusado Resolución No. 2212 de 6 de junio de 2000, mediante la cual el Director General de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares ordenó el reconocimiento y pago de la asignación de retiro a la Mayor ® del Ejército Teniente Torres de Gaviria (fl. 2) y omitió incluirle la partida del subsidio familiar, con el argumento de que el Decreto 1211 de 1990 prohibe el doble pago. El retiro del servicio El Comandante del Ejército Nacional (fl. 11) resolvió retirar del servicio activo de la entidad, en forma temporal con pase a la reserva y por solicitud propia con novedad fiscal del 1 de diciembre de 1999, a los oficiales allí reseñados entre quienes figura la demandante, de conformidad con lo establecido en los artículos 128, 129 y 130 del Decreto 1211 de 1990.

El subsidio familiar A través de la Resolución No. 2212 de 6 de junio de 2000 (fl. 2) la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares ordenó el reconocimiento y pago de la asignación de retiro a favor de la Mayor ® del Ejército señora Lucenie Torres de Gaviria, con cargo al presupuesto de la Caja, a partir del 1 de marzo de 2000 en cuantía del 74% del sueldo de actividad correspondiente a su grado en todo tiempo, incluyendo dentro de la liquidación las partidas computables de acuerdo con la ley. En lo que tiene que ver con la partida del subsidio familiar por las menores Andrea Paola y María Camila la entidad señaló que la demandante es casada con el Teniente Coronel ®Rubén Darío Gaviria, quien devenga asignación de retiro reconocida por esa entidad en la cual está incluida como factor computable una partida de subsidio familiar en cuantía del 39%; y que el Decreto 1211 de 1990 expresamente prohíbe el pago de doble subsidio familiar señalando que se pagará al cónyuge que perciba mayor asignación básica e igualmente indica que si el cónyuge presta sus servicios en otra entidad para tener derecho a su pago debe acreditar que su cónyuge ha renunciado a dicha prestación. Por este motivo las partidas que la demandada tuvo en cuenta para liquidar la asignación de retiro fueron: sueldo básico, prima de actividad 25%, prima de antigüedad 16% y prima de navidad 1/12. A partir del 1 de octubre de 1996 a la demandante se le liquidó y pagó el subsidio familiar hasta la fecha de su retiro del Ejército Nacional y dentro de los 3 meses de

alta que terminaron el 29 de febrero de 2000, razón por la cual, a su juicio, tiene derecho a que tal partida sea tenida en cuenta para el reconocimiento de la asignación de retiro, en atención a que el reconocimiento se efectuó después de que su cónyuge, Teniente Coronel ® Rubén Darío Gaviria había sido retirado del servicio activo del Ejército Nacional desde el 30 de noviembre de 1994 y le fue concedida la asignación de retiro desde el 28 de febrero del año siguiente (1995), lo que significa que mientras ambos estuvieron en actividad la actora no lo devengó y el derecho nació a partir de la desvinculación de la actividad militar de su cónyuge. Normatividad aplicable La Ley 21 de 1982 estableció el subsidio familiar y en su artículo 1 lo definió en los siguientes términos: “El subsidio familiar es una prestación social pagada en dinero, especie y servicio a los trabajadores de mediano y menores ingresos, en proporción al número de personas a cargo, y su objetivo fundamental consiste en el alivio de las cargas económicas que representa el sostenimiento de la familia, como núcleo básico de la sociedad. PARAGRAFO. Para la reglamentación, interpretación y en general, para el cumplimiento de esta Ley se tendrá en cuenta la presente definición del subsidio familiar.”. De acuerdo con la anterior preceptiva el subsidio familiar fue concebido por el legislador como una prestación social que beneficia a los trabajadores de medianos y menores ingresos con destino a las personas que de ellos dependen con el fin de proteger su salud, educación y recreación.

El subsidio familiar en dinero es aquel que se reconoce a través de la utilización de las obras y programas sociales que organicen las cajas de compensación familiar dentro del orden de prioridades establecido en la ley. La Corte Constitucional en sentencia C508 de 1997, M.P. Dr. Vladimiro Naranjo Mesa, consideró que el subsidio familiar es una prestación legal de carácter laboral, considerada como una prestación propia del régimen de seguridad social. En dicha sentencia la Corte Constitucional expresó: “En líneas generales, del anterior panorama de desarrollo histórico puede concluirse que el subsidio familiar en Colombia ha buscado beneficiar a los sectores más pobres de la población, estableciendo un sistema de compensación entre los salarios bajos y los altos, dentro de un criterio que mira a la satisfacción de las necesidades básicas del grupo familiar. Los medios para la consecución de este objetivo son básicamente el reconocimiento de un subsidio en dinero a los trabajadores cabeza de familia que devengan salarios bajos, subsidio que se paga en atención al número de hijos; y también en el reconocimiento de un subsidio en servicios, a través de programas de salud, educación, mercadeo y recreación. El sistema de subsidio familiar es entonces un mecanismo de redistribución del ingreso, en especial si se atiende a que el subsidio en dinero se reconoce al trabajador en razón de su carga familiar y de unos niveles de ingreso precarios, que le impiden atender en forma satisfactoria las necesidades más apremiantes en alimentación, vestuario, educación y alojamiento. Los principios que lo inspiraron y los objetivos que persigue, han llevado a la ley y a la doctrina a definir el subsidio familiar como una prestación social

legal, de carácter laboral. Mirado desde el punto de vista del empleador, es una obligación que la ley le impone, derivada del contrato de trabajo. Así mismo, el subsidio familiar es considerado como una prestación propia del régimen de seguridad social. Y desde el punto de vista de la prestación misma del servicio, este es una función pública, servida por el Estado a través de organismos intermediarios manejados por empresarios y trabajadores. Desde esta perspectiva, en su debida prestación se considera comprometido el interés general de la sociedad, por los fines de equidad que persigue.”. El Decreto 1211 de 1990, Estatuto de Personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Armadas, regula el tema del subsidio familiar en los artículos 79, 81, 83, con el siguiente tenor literal: “ARTICULO 79. SUBSIDIO FAMILIAR. A partir de la vigencia del presente Decreto, los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares en servicio activo, tendrán derecho al pago de un subsidio familiar que se liquidará mensualmente sobre su sueldo básico, así: a. Casados el treinta por ciento (30%), más los porcentajes a que se tenga derecho conforme al literal c. de este artículo. b. Viudos, con hijos habidos dentro del matrimonio por los que exista el derecho a devengarlo, el treinta por ciento (30%), más los porcentajes de que trata el literal c. del presente artículo. c. Por el primer hijo el cinco por ciento (5%) y un cuatro por ciento (4%) por cada uno de los demás, sin que se sobrepase por este concepto del diecisiete por ciento (17%).

PARAGRAFO. El límite establecido en el literal c. de este artículo no afectará a los Oficiales y Suboficiales que por razón de hijos nacidos con anterioridad al 31 de octubre de 1969, estuviesen disfrutando o tuviesen derecho a disfrutar, de porcentajes superiores al diecisiete por ciento (17%), ya que en esa fecha tales porcentajes fueron congelados sin modificación. PARAGRAFO 2. La solicitud de reconocimiento o aumento del subsidio familiar, deberá hacerse dentro de los noventa (90) días siguientes al hecho que la motive; las que se eleven con posterioridad al plazo antes fijado, tendrán efectos fiscales a partir de la fecha de su presentación. ARTICULO 81. EXTINCION DEL SUBSIDIO FAMILIAR. El subsidio familiar se extingue por razón del cónyuge en los siguientes casos: a. Por muerte del cónyuge. b. Por cesación de la vida conyugal en los siguientes casos: 1) Por declaración judicial de nulidad o inexistencia del matrimonio. 2) Por sentencia judicial de divorcio, válida en Colombia. 3) Por separación judicial de cuerpos. PARAGRAFO. Se ordenará la extinción cuando se presente alguno de los casos anteriores, siempre que no hubiere hijos a cargo, por los que exista el derecho a percibir el subsidio familiar. ARTICULO 83. PROHIBICION PAGO DOBLE SUBSIDIO FAMILIAR. En ningún caso habrá lugar al reconocimiento de doble subsidio familiar. Cuando el cónyuge del Oficial o Suboficial preste sus servicios en el Ministerio de Defensa el subsidio familiar se reconocerá al cónyuge que perciba mayor asignación básica, si ésta fuere igual, recibirá el subsidio quien acredite

mayor tiempo de servicio al Ministerio de Defensa. PARAGRAFO. El Oficial o Suboficial cuyo cónyuge preste servicio en otra entidad oficial, para tener derecho al subsidio familiar pagado por el Ministerio de Defensa, deberá acreditar que su cónyuge ha renunciado a dicha prestación en la entidad en donde trabaja, mediante certificación expedida por esta última.”. Aplicando la normatividad en cita se deduce que la prohibición de doble pago de subsidio familiar hace relación a la permanencia en el servicio activo, es decir que los dos cónyuges estén laborando para el servicio militar, supuesto fáctico que no se tipifica en el sub lite ya que está demostrado que la demandante empezó a devengar el subsidio familiar a partir de la desvinculación de su cónyuge. En el sub lite la entidad demandada a través de la orden administrativa No. 1-158 de 30 de septiembre de 1996 (fl. 5) reconoció el subsidio familiar en un 39% a favor de la actora por ser casada con Rubén Darío Gaviria y tener 2 hijos. A folio 52 del plenario fue incorporada la Resolución No. 0688 de 18 de mayo de 1995, mediante la cual el Director General de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares resolvió reconocer y pagar asignación de retiro a favor del Coronel ® del Ejército Rubén Darío Gaviria a partir del 1 de marzo de 1995, computando como partida del subsidio familiar un 39%. En este orden de ideas como la ley señala un tope máximo de porcentaje equivalente al 39%, conforme a la preceptiva de que trata el artículo 79 del

Decreto 1211 de 1990, en el presente asunto, al sumar los porcentajes devengados por concepto de subsidio familiar por cada uno de los cónyuges, se obtiene un porcentaje del 78%, superior al establecido por la ley. En criterio de la Sala al superar el tope establecido en la ley para efectos del pago del subsidio familiar se desnaturaliza el querer del legislador al crear tal prerrogativa a favor de los trabajadores de escasos recursos a quienes se les protege su núcleo familiar y el bienestar de los hijos menores de edad, buscando satisfacer las necesidades básicas del grupo familiar. En estas condiciones, como la Ley no permite superar el tope máximo del 39% no puede accederse a reconocerle a la actora ningún valor por subsidio familiar, en atención a que esta partida ya se le reconoce en su integridad a su esposo, lo que implica la protección del grupo familiar. Por las razones que anteceden el proveído impugnado que accedió a las pretensiones de la demanda debe ser revocado. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA Revócase la sentencia de 22 de enero de 2004 proferida por el Tribunal Administrativo de Arauca, que accedió a las pretensiones de la demanda incoada por Lucenie Torres de Gaviria.

En su lugar se dispone: Niéganse las pretensiones de la demanda.

NOTIFÍQUESE, CÚMPLASE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL

TRIBUNAL DE ORIGEN.

ALEJANDRO ORDOÑEZ MALDONADO

JESÚS MARIA LEMOS BUSTAMANTE