CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-25-000-2000-06908-02(3811-04)-2007

REGIMEN DE PRIMA MEDIA CON PRESTACION DEFINIDA – Selección.

Requisitos. Efecto / FONDO DE PENSIONES TERRITORIALES – Traslados de sus afiliados / PENSION DE JUBILACION DISTRITAL – Pago. Entidad obligada De acuerdo con el artículo 11 del mismo Decreto 1296 de 1994 los afiliados a cajas, fondos o entidades sustituidas por los Fondos de Pensiones Territoriales (como es el caso del demandado) serán trasladados al Instituto de Seguros Sociales, en caso de que seleccionen el Régimen de Prima Media con Prestación Definida. Entendiendo, entonces, que dicha selección es un acto libre del servidor público, en el caso concreto dicha libertad resulta desvirtuada pues es el mismo demandado quien manifiesta que “en ningún momento se le puso de presente, ni autorizó su traslado al ISS”, y la entidad demandante no demostró lo contrario a través de prueba idónea que acreditara que el traslado al ISS se efectuó por voluntad expresa del demandado. Es más, ni siquiera intentó demostrar lo contrario. El artículo 4º del Decreto 1068 de 1995 establece que la selección de uno cualquiera de los dos regímenes previstos en el artículo 3º ibídem es libre y voluntaria por parte del servidor público y se entenderá efectuada con el diligenciamiento del formulario de afiliación autorizado por la superintendencia bancaria. Así las cosas, la administración actuó de manera irregular al efectuar el traslado, sin contar con la previa manifestación expresa del demandado de optar

por el Régimen de Prima Media con Prestación Definida, motivo por el cual no es posible, en el caso concreto, aplicar como lo pretende la parte actora, el artículo TERCERO, numeral 10, del decreto 716 del 20 de noviembre de 1996, según el cual, la obligación de efectuar el reconocimiento y pago de la pensión no radica en cabeza del Fondo de Pensiones Públicas de Santafé de Bogotá porque el demandado se encontraba afiliado al ISS ya que los aportes correspondientes al período transcurrido entre el 1 de enero de 1996 y el 1 de abril de 1996 fueron girados a dicho instituto bajo el Régimen de Prima Media.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: JESUS MARIA LEMOS BUSTAMANTE

Bogotá, D.C., cuatro (4) de octubre de dos mil siete (2007).- Radicación número: 25000-23-25-000-2000-06908-02(3811-04)

Actor: FONDO DE AHORRO Y VIVIENDA DISTRITAL - FAVIDI

Demandado: OVELIO DE JESUS BARAJAS NAVA AUTORIDADES DISTRITALES.- Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por las partes demandante y demandada contra la sentencia del 4 de junio de 2004, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, que declaró la nulidad de la Resolución No. 0874 del 11 de abril de 1997, proferida

por el gerente del Fondo de Ahorro y Vivienda Distrital, “FAVIDI”, en cuanto dispuso el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación a favor del señor

OVELIO DE JESÚS BARAJAS NAVA.

LA DEMANDA Estuvo encaminada a obtener la nulidad de la Resolución No. 0874 del 11 de abril de 1997, proferida por el Gerente General del Fondo de Ahorro y Vivienda Distrital “FAVIDI”, Fondo de Pensiones Públicas de Santa Fe de Bogotá D.C., que revocó la Resolución No. 00732 del 30 de julio de 1996, en todas sus partes, y reconoció y ordenó pagar a favor del señor OVELIO DE JESÚS BARAJAS NAVA una pensión de jubilación en cuantía de cuatrocientos noventa y siete mil quinientos noventa y cuatro pesos ($497.594.00) a partir del 27 de septiembre de 1996. Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho solicitó se ordene al señor OVELIO DE JESÚS BARAJAS el reintegro de los valores recibidos desde la fecha en que entró en vigencia el acto irregular, es decir, desde el 27 de septiembre de 1996, hasta el momento en que se ordene que se suspendan los pagos, se declare que, como consecuencia de la nulidad del acto, el FONDO DE PENSIONES PÚBLICAS DE BOGOTÁ, queda facultado para instaurar acción de reintegro contra el señor OVELIO DE JESÚS BARAJAS respecto del pago de lo no debido, y se condene en costas a la parte demandada. Para fundamentar sus pretensiones expuso los siguientes hechos:

El señor OVELIO DE JESÚS BARAJAS NAVA prestó sus servicios al Distrito Especial de Bogotá, Distrito Capital, como empleado público, por intermedio de la Secretaría de Gobierno. Estuvo vinculado en el período comprendido entre el 6 de abril de 1965 y el 31 de marzo de 1996, contabilizando más de 20 años de trabajo. El demandado presentó renuncia al cargo, la cual le fue aceptada mediante la Resolución No. 0703 del 27 de marzo de 1996, expedida por la Secretaría de Gobierno, a partir del 1º de abril de 1996. El 27 de septiembre de 1996, estando en vigencia la Ley 100 de 1993, cumplió 50 años de edad, completando los requisitos para acceder a la pensión de jubilación. El señor OVELIO DE JESÚS BARAJAS NAVA al momento de cumplir el requisito de la edad “se encontraba haciendo sus aportes para pensión al

INSTITUTO DE LOS SEGUROS SOCIALES.”.

El señor OVELIO DE JESÚS BARAJAS NAVA solicitó el reconocimiento y pago de su pensión de jubilación ante la CAJA DE PREVISION SOCIAL DE BOGOTA, el 1 de noviembre de 1996. Por Decreto No. 350 de 1995 la Caja de Previsión Social de Bogotá perdió competencia para decidir sobre el reconocimiento de pensiones. Con ocasión de la solicitud presentada por el señor BARAJAS NAVA y debido a la liquidación de la Caja de Previsión Social de Bogotá, el Gerente del FONDO DE PENSIONES PÚBLICAS DE BOGOTÁ D.C., en primera instancia

decidió dicha petición, mediante la Resolución No. 00732 del 30 de julio de 1996, negando el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación. El señor BARAJAS NAVA interpuso recurso de reposición sustentándolo en su debida oportunidad. El Gerente del FONDO DE PENSIONES PÚBLICAS DE BOGOTÁ D.C., confiando en la buena fe del demandado, decidió el recurso de reposición y emitió la Resolución No. 0874 del 11 de abril de 1997, revocando la resolución No. 00732 del 30 de julio de 1.996. La Resolución No. 0874 establece que “…concede a su vez, la PENSION MENSUAL VITALICIA DE JUBILACION, por valor de $497.594 moneda legal, a partir del 27 de septiembre de 1996.”. Mediante comunicación interna No. 002275 del 29 de febrero de 2000 la Jefe de la Sección de Pensiones de la entidad demandante informó que el FONDO DE PENSIONES PÚBLICAS DE BOGOTÁ, D.C., había incurrido en un error dentro de las diligencias adelantadas para concederle la pensión de jubilación al señor Barajas Nava por cuanto el demandado, al momento de su retiro de la Secretaría de Gobierno, llevaba más de un (1) año haciendo sus aportes al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES , siendo esta la última entidad que le recibió aportes por pensión. Error que recae en cabeza del FONDO DE

PENSIONES PÚBLICAS DE BOGOTA.

NORMAS VIOLADAS Como disposiciones violadas se citan las siguientes: Constitución Política, artículos 6 y 29; Código Contencioso Administrativo,

artículos 84, 85 y concordantes; Ley 100 de 1993; Decreto Reglamentario 1068 de 1994; Decreto 350 de 1995 y Código de Procedimiento Civil, arts. 140 y siguientes. LA SENTENCIA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca declaró que el Fondo de Pensiones Públicas D.C., representado por el FONDO DE AHORRO Y VIVIENDA DISTRITAL, FAVIDI, o por quien corresponda, es incompetente para reconocer la pensión de jubilación al señor OVELIO DE JESÚS BARAJAS NAVA. Como consecuencia, declaró la nulidad de la Resolución No. 0874 del 11 de abril de 1997, proferida por el Fondo de Ahorro y Vivienda Distrital, “FAVIDI”, en la medida en que dispuso el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación a favor del demandado, señor OVELIO DE JESÚS BARAJAS NAVA. En criterio del Tribunal, resulta evidente que, de conformidad con el artículo 5º del Decreto 1068 del 23 de junio de 1995, la entidad competente para hacer el reconocimiento de la pensión de jubilación del señor OVELIO DE JESÚS BARAJAS NAVA era el Instituto de Seguros Sociales, por estar afiliado a esa entidad al momento de cumplir con los requisitos para acceder a su pensión de jubilación. Por esta razón se debe acceder a las pretensiones de la demanda. De otra parte, no obra en el expediente prueba de que el demandado hubiere conocido el hecho de que estaba cotizando ante el ISS ni aparece demostrado que la administración hubiera notificado de manera alguna al señor OVELIO DE JESÚS BARAJAS NAVA el cambio de la entidad a la cual se girarían

sus aportes para pensión; de lo cual se puede deducir que el accionado, de buena fe, solicitó la pensión a la cual tenía derecho a una entidad que efectivamente no era la competente para hacerle el reconocimiento. EL RECURSO La parte demandada interpuso recurso de apelación contra el anterior proveído (fls. 204 a 205). Manifestó su inconformidad diciendo que, de aceptarse la tesis que expuso el Tribunal, “resulta que Favidi estaría obligado al pago de prácticamente el 99% de la prestación ya que sólo durante 5 meses se hicieron los aportes al ISS, esto es que es la entidad responsable del pago, al menos indirecto pensional. Más aún, la entidad en momento alguno enuncia que el bono pensional ha sido trasladado al ISS, a efecto de que tal entidad proceda al pago de la pensión. De otra parte, “si se aceptara la decisión en la forma en que fue señalada, implicaría que el interesado quedaría sin ingreso alguno de subsistencia hasta tanto le fuera reconocida la pensión en el ISS y, tratándose de una persona de la tercera edad, y, además, debiendo garantizársele el pago oportuno pensional, no puede aceptarse que la entidad simplemente deje de pagar la pensión sino que, en el peor de los casos, deberá de inmediato trasladar el bono pensional al ISS y mantener la pensión mientras que la entidad correspondiente (ISS) asume efectivamente el pago pensional…”. La entidad demandante argumenta que las mesadas pagadas por el Fondo de Pensiones Públicas de Bogotá al demandado, a partir del 27 de septiembre de 1996 y hasta la fecha en que se suspenda el pago en razón de la sentencia que

declara la nulidad del acto, estarían enriqueciendo al demandado sin causa justificada, situación que no previó la sentencia apelada. La sentencia del Tribunal “está patrocinando entonces un detrimento patrimonial para el Estado.”. No puede afirmarse, como lo manifiestan la parte demandada y el tribunal de instancia, que el actor no conoció el hecho de haber estado cotizando al Instituto de los Seguros Sociales desde el mes de marzo de 1995 hasta marzo de 1996, “pues el desconocimiento de la Ley no lo exime de conocer que una vez en vigencia el sistema general de pensiones, sus cotizaciones para el pago de pensiones se realizaron al I.S.S….”. “El acto administrativo por medio del cual se otorgó el reconocimiento pensional al señor OVELIO DE JESÚS BARAJAS NAVA, se produjo con engaño de la administración al hacerle creer el demandado que a la fecha en que solicitaba su pensión de jubilación no se encontraba cotizando para el mismo riesgo en una entidad diferente…”. Por lo expuesto, solicita se revoque parcialmente la sentencia proferida por el Tribunal y, en su lugar, se ordene al demandado la devolución de los dineros percibidos desde el día que se ordenó el reconocimiento pensional hasta la fecha en que se ordene la suspensión de la prestación. Como no se observa causal de nulidad que invalide lo actuado procede la Sala a decidir previas las siguientes CONSIDERACIONES El Fondo de Ahorro y Vivienda Distrital FAVIDI, pretende, a través de la acción instaurada, la nulidad de la Resolución No. 0874 del 11 de abril de 1997,

por medio de la cual dispuso reconocer y ordenar pagar a favor del señor OVELIO DE JESÚS BARAJAS NAVA una pensión de jubilación. DEL CARGO FORMULADO El principal cargo sobre el cual edifica la entidad demandante las pretensiones de la demanda se contrae a la falta de competencia para la expedición del acto administrativo acusado, de conformidad con lo previsto en la Ley 100 de 1993, y en el artículo 5º del Decreto 1068 de 1994. ANTECEDENTES DEL ACTO ACUSADO El 1 de noviembre de 1995 (fl. 49) el señor OVELIO DE JESÚS BARAJAS NAVA solicitó a la Caja de Previsión Social de Bogotá el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación, a la que dijo tener derecho por haber reunido los requisitos de ley. El Fondo de Pensiones Públicas de Santafé de Bogotá, a través de la Resolución No. 00732 del 30 de julio de 1996, (fls. 33 y 34) negó el reconocimiento y pago de la pensión solicitada, aduciendo que “…los Decretos 1296/94, 1068/95 expedidos por el Ministerio de Trabajo y 350, 786 y 817 de 1995, expedidos por el Alcalde Mayor de Santa Fé de Bogotá, establecen como requisitos para reconocimiento y pago de pensión de jubilación, invalidez y vejez por parte del Fondo de Pensiones Públicas de Santa Fé de Bogotá D.C., el retiro del servicio del funcionario antes del 1º de Enero de 1996 y la no vinculación a otra administradora de pensiones. Que el señor OVELIO DE JESUS BARAJAS

NAVA se retiró del servicio después de la fecha anotada, y por lo tanto, el Fondo de Pensiones Públicas de Santa Fé de Bogotá no tiene las facultades para resolver su petición….”. El señor OVELIO DE JESÚS BARAJAS NAVA interpuso recurso de reposición contra la anterior decisión administrativa (fls. 41 a 44). Mediante la Resolución No. 0874 del 11 de abril de 1997, el Gerente del FONDO DE AHORRO Y VIVIENDA DISTRITAL, FAVIDI, revocó la Resolución No. 00732 del 30 de julio de 1996, en todas y cada una de sus partes y dispuso reconocer y ordenar pagar a favor del señor OVELIO DE JESÚS BARAJAS NAVA, una pensión de jubilación en cuantía de cuatrocientos noventa y siete mil quinientos noventa y cuatro pesos ($497.594), a partir del 27 de septiembre de 1996 (fls. 35-40). DE LA SITUACION PARTICULAR DEL DEMANDADO DE ACUERDO CON LO PROBADO EN EL PROCESO De acuerdo con el certificado de tiempo de servicio y montos devengados para trámite de pensión, el señor OVELIO DE JESÚS BARAJAS NAVA (fls. 27 a 29) ingresó al servicio de la Secretaría de Gobierno Distrital el 06-04-65 y se retiró el 31-03-96. El demandado nació el 27 de septiembre de 1946 (fl. 82). Mediante la Resolución No. 0703 del 27 de marzo de 1996 le fue aceptada, a partir del 1 de abril de 1996, la renuncia presentada al cargo de Teniente, código

110, de la Secretaría de Gobierno de Bogotá (fl. 84). En el escrito de contestación de la demanda se expresa que “…el interesado desconocía que los aportes se estaban haciendo en el ISS y actuó convencido que su aporte estaba realizándose ante la Caja de Previsión o al Fondo de Pensiones Públicas que lo había sustituido…” (fl. 138). “…al demandado en ningún momento se le puso de presente, ni autorizó su traslado al ISS y por ende consideró que sus aportes, se continuaban haciendo en igual forma, y si no lo era la Caja de Previsión si al Fondo de Pensiones. Actuó el interesado bajo este convencimiento y por ende de buena fé...no sólo al interesado no se le comunicó el hecho del traslado de sus aportes, lo que implica la buena fe del poderdante, sino que además, el trámite realizado ante la Caja de Previsión Social y que posteriormente fue asumido por el Fondo de Pensiones, fue el que se le indicó… …, si la Caja de Previsión a quien se le solicitó la pensión inicialmente, luego el Fondo y Finalmente el FAVIDI, debieron al menos verificar si existía la totalidad de los aportes requeridos por la ley para el reconocimiento. Si este mínimo requisito absolutamente necesario se hubiera cumplido, es claro que la Caja, el Fondo o Favidi hubieran simplemente indicado en la resolución inicial que le correspondía al ISS el reconocimiento y no a esa entidad, y habría procedido de conformidad el interesado…” (fls. 138-139). DE LA NORMATIVIDAD APLICABLE – ANALISIS DEL CASO CONCRETO El problema jurídico en el presente caso, de acuerdo con el argumento

central de la demanda, se contrae en establecer cuál es la entidad a cuyo cargo se encuentra la obligación de reconocer la pensión de jubilación al señor OVELIO DE JESÚS BARAJAS NAVA. La entidad demandante insiste en que corresponde al Instituto de Seguros Sociales, de conformidad con lo previsto en el artículo 5º del Decreto 1068 de 1994, en concordancia con el artículo 2º, numeral 5, del Decreto 350 de 1995, expedido este último por el Alcalde Mayor de Bogotá. La Sala resuelve la controversia, así: El artículo 151 de la Ley 100 de 1993 dispuso que el sistema general de pensiones en ella previsto regirá a partir del 1º de abril de 1994 y el parágrafo del mismo artículo estableció: “El sistema general de pensiones para los servidores públicos del nivel departamental, municipal y distrital, entrará a regir a más tardar el 30 de junio de 1995, en la fecha que así lo determine la respectiva autoridad gubernamental.” Mediante el Decreto 691 de 1994 se incorporaron los servidores públicos al sistema general de pensiones y se dictaron otras disposiciones. El artículo 2º reiteró las previsiones del parágrafo del artículo 151 de la Ley 100 de 1993 antes transcrito y, en el inciso segundo, dispuso: “El sistema general de pensiones para los servidores públicos departamentales, municipales y distritales, y sus entidades descentralizadas, entrará a regir a más tardar el 30 de junio de 1995, en la fecha que así lo determine el respectivo Gobernador, o Alcalde. La entrada en vigencia podrá hacerse de manera

gradual para determinados servidores públicos teniendo en cuenta, entre otros factores, la capacidad económica del organismo, o entidad territorial y las proyecciones actuariales.”. El inciso segundo del artículo 3º del mismo Decreto 691 de 1994 prescribió que los servidores públicos del orden departamental, municipal o distrital, así como de sus entidades descentralizadas, continuarán vinculados a la caja, fondo o entidad a la cual se encontraban afiliados hasta la fecha de entrada en vigencia del sistema que señale el respectivo Gobernador o alcalde. No obstante, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 280 de la Ley 100 de 1993, a partir del 1º de abril de 1994, deberán hacer los aportes del Fondo de Solidaridad de Pensiones. Por medio del Decreto No. 1296 de 1994 “se establece el régimen de los fondos departamentales, distritales y municipales de pensiones públicas”. Su artículo 11 dispone: “TRANSICION DE PENSIONES. Los afiliados a cajas, fondos o entidades de previsión sustituidas por los Fondos de Pensiones Territoriales serán trasladados al Instituto de Seguros Sociales, en caso de que seleccionen el Régimen de Prima Media con Prestación Definida. Al ISS le corresponderá el reconocimiento y pago de la pensión, una vez le sea entregado el respectivo bono pensional.”. Mediante el Decreto 1068 de 1995 se reglamentó la entrada en vigencia del sistema general de pensiones en los niveles departamental, municipal y distrital. En el artículo 3º, bajo el epígrafe “situaciones especiales de afiliación”, se dispuso:

“Los servidores públicos que al entrar a regir el sistema general de pensiones se encuentren afiliados al Instituto de Seguros Sociales –ISSpuede (sic) continuar en dicho Instituto, sin que sea necesario el diligenciamiento de formulario o comunicación alguna. Los servidores públicos que elijan el Régimen Solidario de Prima Media con Prestación Definida que se encuentren afiliados a una caja, fondo o entidad de previsión social del sector público del nivel territorial declarada solvente, podrán continuar vinculados a dicha institución, mientras no se ordene su liquidación, sin que sea necesario el diligenciamiento de formulario o comunicación alguna. Los servidores públicos que elijan el Régimen Solidario de Prima Media con Prestación Definida que se encuentren afiliados a una caja, fondo, o entidad de previsión social del sector público del nivel territorial declarada insolvente, podrán continuar vinculados a dicha Institución hasta la fecha de corte de cuentas de que trata el artículo 24 de este Decreto, sin que sea necesario el diligenciamiento de formulario o comunicación alguna…” (Destaca la Sala). El artículo 4º ibídem estableció: ARTICULO 4o. VINCULACION AL REGIMEN SELECCIONADO. La selección de régimen implica la aceptación de las condiciones propias de éste para acceder a las pensiones de vejez, invalidez y sobrevivientes, y demás prestaciones económicas a que haya lugar. La selección de uno cualquiera de los dos regímenes previstos en el artículo anterior es libre y voluntaria por parte del servidor público y se entenderá efectuada con el diligenciamiento del formulario de afiliación autorizado por la superintendencia Bancaria.

El formulario debe diligenciarse en original y dos copias, cuya distribución será la siguiente: el original para la administradora, una copia para el empleador y otra para el afiliado. Para que la afiliación se considere válida el formulario debe estar correctamente diligenciado y firmado por el afiliado, el empleador y la persona autorizada por la entidad administradora de pensiones (resalta la Sala)- El artículo 5º ibidem “Efectos de la afiliación”, incisos segundo y tercero, prevé: “Será responsable del pago de las pensiones o prestaciones económicas a que haya lugar,la entidad administradora de pensiones que haya recibido o le corresponda recibir el monto de las cotizaciones del período en el cual ocurre el siniestro o hecho que da lugar al pago de la prestación correspondiente. La entidad administradora de pensiones donde se encuentre afiliado el servidor público de los entes territoriales, efectuará el reconocimiento y pago de la pensión de vejez o de jubilación, una vez le sea entregado el respectivo bono pensional.” El artículo 14 preceptuó: “ENTIDADES ADMINISTRADORAS. Las cajas, fondos o entidades de previsión social del sector público del nivel territorial declaradas solventes, administrarán el Régimen Solidario de Prima Media con Prestación Definida, respecto de sus afiliados a la fecha en que comenzó a regir el Sistema General de Pensiones en el respectivo nivel territorial y mientras dichas entidades subsistan. Lo anterior, sin perjuicio de la libre selección que los afiliados tienen, por lo que podrán acogerse a cualesquiera de los regímenes pensionales previstos en la Ley 100 de 1993…”, En el asunto en examen, mediante el Decreto No. 350 de 1995, expedido por el

Alcalde Mayor de Bogotá, se creó el Fondo de Pensiones Públicas de Santa Fé de Bogotá, como una cuenta especial que sustituirá a partir del 1º de enero de 1996 en el pago de las pensiones, entre otras, a la Caja de Previsión Social del Distrito Capital (fls. 17-20). Dentro de sus funciones, en el artículo segundo, numeral 5 se estableció la de sustituir a las entidades mencionadas en los numerales 1 y 2 (en el numeral 1 está la Caja de Previsión Social del Distrito Capital), en lo relacionado con el pago de pensiones de aquellas personas que han cumplido el tiempo de servicio pero no han llegado a la edad señalada para adquirir el derecho a la pensión, siempre y cuando no se encuentren afiliados a ninguna administración del régimen de pensiones de cualquier orden. Por medio del Decreto No. 716 del 20 de noviembre de 1996 se modificó el Decreto No. 305 de 1995. De acuerdo con el artículo TERCERO, el Fondo de Ahorro y Vivienda Distrital tendrá, además, las siguientes funciones: “2. Efectuar el pago de las mesadas pensionales y de las sustituciones pensionales a cargo de las entidades señaladas en los numerales 1 y 2 del artículo 1º (Caja de Previsión Social del Distrito Capital) del presente Decreto, así como los reajustes de las pensiones y los auxilios funerarios que se causen…10. Reconocer y pagar pensiones a quienes hubieren cumplido veinte (20) años de servicio a 31 de diciembre de 1995 y no tengan la edad señalada para adquirir el derecho a

pensión, una vez acrediten los requisitos de tiempo y edad para tal efecto, siempre y cuando no se encuentren afiliados a ninguna otra administradora del régimen de pensiones de cualquier orden” (fls. 21-25). La entidad demandante considera que el señor OVELIO DE JESÚS BARAJAS NAVA al momento de cumplir con el requisito de la edad se encontraba efectuando sus aportes al INSTITUTO DE LOS SEGUROS SOCIALES, entidad a la cual, conforme al Decreto 350 de 1995, le correspondía el pago de la pensión. Según la entidad, el señor BARAJAS NAVA estuvo cotizando al ISS desde marzo de 1995 hasta marzo de 1996 (fl. 109). De acuerdo con la certificación expedida por la Directora de Gestión Humana de la Secretaría de Gobierno del Distrito, el señor OVELIO BARAJAS NAVA, efectuó el pago de los aportes a la entidad correspondiente, así: Desde el primero de abril de 1965, fecha de efectividad de su nombramiento, hasta el 31 de diciembre de 1995, los aportes se giraron a la Caja de Previsión Social del Distrito Capital. A partir del 1º de enero hasta el 1 de abril de 1996, fecha de su retiro de la Secretaría de Gobierno del Distrito, los aportes en pensión fueron girados al Instituto de Seguro Social, Régimen de Prima Media (fl. 160 cuad. Ppal). El Gerente de Historia Laboral y Nómina de Pensionados del Instituto de Seguros Sociales, en oficio VP-GNHLNP-RDP del 28 de abril de 2003, señala, en relación con el afiliado OVELIO DE JESÚS BARAJAS NAVA: “Las cotizaciones figuran a

partir del 96/01 al 96/04 con la empresa Departamento Administrativo de Bienestar Social, …cotizando por Pensión, posteriormente figuran aportes del 97/09 al 97/11, con el fondo de Pensiones Públicas de Santafé de Bogotá, aportando solamente por Salud…” (fl. 163 cuad. Ppal). El demandado, en su escrito de contestación de la demanda, expresa una negación indefinida que, de acuerdo con el artículo 177 del C. de P. C., estaba excento de acreditar. Afirma que no tenía conocimiento de afiliación alguna al ISS, motivo por el cual formuló su petición de pensión de jubilación ante la Caja de Previsión Social Distrital, como consta a folio 80 del cuaderno anexo del expediente. Aún cuando al demandado no le asistía la carga probatoria respecto de la negación indefinida que expresó como sustento de su defensa, la Sala encuentra que el contenido de los oficios Nos. 608/95, suscrito por la Jefe de Personal de la Secretaría de Gobierno Distrital, (fl. 129) y 165302 del 29 de enero de 1996 (fl. 130) dan cuenta de la información suministrada al demandado en relación con la entidad encargada del reconocimiento y pago de su prestación. Es la misma administración distrital la que le informa al peticionario que, teniendo en cuenta la declaración de insolvencia de la Caja de Previsión Social del Distrito, es el Fondo de Pensiones Públicas de Santafé de Bogotá, creado mediante el Decreto 350 de 1995, el encargado de pagarle la prestación, una vez acredite el cumplimiento de los requisitos de ley.

El expediente administrativo del demandado fue trasladado a FAVIDI, entidad que manejará el Fondo de Pensiones del Distrito, “en donde se le dará el trámite pertinente sobre el cual podrá indagar a partir del 15 de febrero del presente año.” (fl. 130).

Expresamente se le manifiesta: “ Sin embargo, nos permitimos informarle que su expediente quedó con el siguiente trámite: Fue enviado a liquidaciones para elaborar la correspondiente, y así proyectar el respectivo Acto administrativo….” (fl. 130).

Nótese que en ninguno de los oficios remitidos al demandado se hace alusión a la obligación a cargo del Instituto de Seguros Sociales, según lo pretende ahora la entidad, de acuerdo con lo previsto en el artículo 5º del decreto 1068 de 1995 en concordancia con el artículo 2, numeral 10, del Decreto 716 de 1996. No puede entonces ahora aducir la entidad una supuesta actuación mal intencionada del demandado, contrariando el principio de la buena fe, pues fue la propia administración distrital la que, al atender un derecho de petición en interés particular, revisada la situación del peticionario, le indicó que la entidad encargada del pago de la prestación a que tendría derecho una vez cumplidos los requisitos, era el Fondo de Pensiones Públicas de Santafé de Bogotá. Si se acepta que la administración asuma ahora una actuación contraria a la expresada al administrado, se incurriría en violación del principio de la confianza legítima, en cuanto que las autoridades deben observar un comportamiento consecuente y no contradictorio frente a los particulares. En sustento de la anterior argumentación remite la Sala a la tesis expuesta en la

sentencia C-131/04, en la que se expresó: “…Se trata, por tanto, que el particular debe ser protegido frente a cambios bruscos e inesperados efectuados por las autoridades públicas. En tal sentido, no se trata de amparar situaciones en las cuales el administrado sea titular de un derecho adquirido, ya que su posición jurídica es susceptible de ser modificada por la Administración, es decir, se trata de una mera expectativa en que una determinada situación de hecho o regulación jurídica no serán modificadas intempestivamente1. De allí que el Estado se encuentre, en estos casos, ante la obligación de proporcionarle al afectado un plazo razonable, así como los medios, para adaptarse a la nueva situación2. … La jurisprudencia de la Corte ha sido además constante en señalar que el principio de la confianza legítima es una proyección de aquel de la buena fe, en la medida en que el administrado, a pesar de encontrarse ante una mera expectativa, confía en que una determinada regulación se mantendrá. En palabras de la Corte “Eso sucede, por ejemplo, cuando una autoridad decide súbitamente prohibir una actividad que antes se encontraba permitida, por cuanto en ese evento, es deber del Estado permitir que el afectado pueda enfrentar ese cambio de política”3. Posteriormente, en un esfuerzo de sistematización, el juez constitucional consideró que el principio de la confianza legítima partía de tres presupuestos: ( i ) la necesidad de preservar el interés general; ( ii ) una desestabilización cierta, razonable y evidente en la relación entre la administración y los administrados, y