CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-25-000-2000-07221-01(7197-05)-2007

INSUBSISTENCIA – En el DAS se puede declarar en cualquier momento y sin motivar la providencia en virtud de la facultad discrecional / INSUBSISTENCIA – Causales respecto de los empleados del régimen especial de carrera del Departamento Administrativo de Seguridad DAS / FACULTAD DISCRECIONAL – Debe estar precedida de razones del servicio que justifiquen el acto de retiro / DECLARATORIA DE INSUBSISTENCIA – No es obligación dejar constancia en la hoja de vida sobre las razones de la medida respecto de los detectives del DAS Conforme al artículo 33 [c] del Decreto 2146 de 1989 es causal de retiro del servicio la declaración de insubsistencia que consiste, según el artículo 34 ibídem, en que la autoridad nominadora podrá en cualquier momento, en virtud de la facultad discrecional, declarar insubsistente el nombramiento ordinario de un empleado del Departamento Administrativo de Seguridad, sin motivar la providencia. Respecto de los empleados del régimen especial de carrera del D.A.S, el artículo 66 [b] del Decreto 2147 de 1989 previó las mismas causales del artículo 33 del Decreto 2146 de 1989. Sin embargo, en el caso de los detectives sólo consagró como causales de insubsistencia, las siguientes: a) Haber tenido dentro del mismo año y en lapso superior a un (1) mes dos calificaciones deficientes de servicio y b) Cuando el Jefe del Departamento, en ejercicio de facultad discrecional, considere que conviene al Departamento el retiro del funcionario. En cuanto al uso de la mentada facultad discrecional, la Sala ha sido enfática en precisar que aquélla debe estar precedida de razones del servicio que

justifiquen la decisión adoptada, evitando con ello que se consume el vicio por desviación de poder. De manera que la presunción de legalidad que reviste el acto discrecional, debe ser desvirtuada por el administrado, en el sentido de comprobar que con su retiro, el nominador tuvo en cuenta intereses particulares y caprichosos y, por ende, se desmejoró el buen servicio. Las normas especiales de la declaración de insubsistencia de los detectives del D.A.S no contemplan la obligación por parte del nominador de dejar constancia en la hoja de vida del actor las razones que tuvo para aplicar la medida. BUEN DESEMPEÑO LABORAL – No otorga inamovilidad ni limita la facultad discrecional La Sala disiente del argumento del actor, según el cual, su buen desempeño e intachable hoja de vida le daban cierta estabilidad laboral en el cargo, pues se ha dicho que la eficiencia por sí sola no otorga inamovilidad ni que tal circunstancia limite la facultad discrecional, toda vez que diversas razones en el cumplimiento de metas institucionales pueden llevar al nominador a realizar los ajustes que considere indispensables, entre ellos ejercer la libre remoción. Además, el buen desempeño laboral es presupuesto del ejercicio del cargo y no una limitante de las potestades discrecionales del nominador. FACULTAD DISCRECIONAL – Los bienes jurídicos que busca son diferentes de los que busca la sanción disciplinaria / DECLARATORIA DE INSUBSISTENCIA – Es totalmente independiente del ejercicio de la facultad disciplinaria Los bienes jurídicos que busca la medida discrecional y la sanción disciplinaria

son totalmente diferentes. En efecto, la primera busca el mejoramiento del servicio sin que sea presupuesto o limitante la prosperidad o el curso del proceso disciplinario; y la segunda, está orientada a corregir y salvaguardar el ejercicio de la función pública, actividad reglada que presupone un procedimiento. En ese orden, admitir que la facultad discrecional debe estar precedida la investigación disciplinaria es limitar la facultad discrecional y darle estabilidad laboral al actor que la norma no consagra. La declaración de insubsistencia es totalmente independiente del ejercicio de la facultad disciplinaria, por ello le está permitido al nominador hacer uso de la discrecionalidad sin tener en cuenta las resultas o el curso del proceso disciplinario. Lo anterior, por cuanto la filosofía de la medida discrecional es otorgarle al empleador una herramienta efectiva para la búsqueda del buen servicio, que en el presente caso se justifica debido a que está de por medio la seguridad nacional y la protección de las instituciones del Estado.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN “B”

Consejero ponente: ALEJANDRO ORDOÑEZ MALDONADO

Bogotá, D.C., diecinueve (19) de julio de dos mil siete (2007) Radicación número: 25000-23-25-000-2000-07221-01(7197-05) Actor: OSCAR CANIZALES OVALLE Demandado: DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE SEGURIDAD –D. A .SAUTORIDADES NACIONALES Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia de 11 de febrero de 2005 del Tribunal Administrativo de

Cundinamarca, por medio de la cual se accedieron a las pretensiones de la demanda, en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho contra el acto administrativo que declaró insubsistente el nombramiento del actor.

1. ANTECEDENTES OSCAR CANIZALES OVALLE, a través de apoderado, acudió a la jurisdicción en ejercicio de la acción prevista en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo y solicitó que se declare la nulidad de la Resolución 1082 de 6 de julio de 2000 del Departamento Administrativo de Seguridad –D.A.Spor medio de la cual se declaró insubsistente su nombramiento.

Como consecuencia de tal declaración y a título de restablecimiento del derecho, solicitó que se ordene su reintegro a la entidad demandada al cargo que venía ocupando o a otro de igual o superior categoría, reconocer y pagarle salarios y prestaciones sociales dejadas de devengar desde su retiro. Los hechos de la demanda se resumen así: El actor se vinculó al Departamento Administrativo de Seguridad –D.A.Sen el cargo de Detective desde el 18 de octubre de 1984, empleo que conforme al artículo 3 del Decreto 2146 de 1989 es de carrera administrativa. El 5 de julio de 1990, el actor fue inscrito en carrera administrativa especial mediante Resolución 2134 en el cargo de Detective Profesional 207-09. Mediante Oficio 461 de 30 de junio de 2000, el Director General de Investigaciones y jefe inmediato del demandante se dirigió al Director General de Inteligencia y le solicitó el inicio de investigaciones de presuntos hechos de corrupción, en los que se encontraba el actor.

El 6 de julio de 2000, el Director del D.A.S declaró insubsistente el nombramiento del actor, sin esperar los resultados de la investigación disciplinaria iniciada por los supuestos actos de corrupción. Como normas vulneradas invocó los artículos 26 y 61 del Decreto 2400 de 1968 y 36 y 84 del Código Contencioso Administrativo, cuyo concepto de violación lo desarrolló de la siguiente manera: Existe falsa motivación, pues la causa de la insubsistencia no fueron los artículos 66 del Decreto 2147 de 1989 ni el 1 del Decreto 1679 de 1991, sino la supuesta participación de un ilícito expuesta en el oficio 461 de 30 de junio de 2002, es decir, 6 días antes de la declaración de insubsistencia. Pese a que la Jurisprudencia ha sido clara en señalar que la hoja de vida excelente no generan inamovibilidad en el cargo, sí da ciertas garantías para la estabilidad en el cargo. El actor ha demostrado una hoja de servicios impecable, por lo que no era conveniente su retiro del servicio por presuntas investigaciones en las que no tuvo participación. El actor era empleado de carrera y por lo mismo tiene derecho a una cierta estabilidad laboral, la cual no puede ser desconocida con su retiro discrecional y sin fundamento, pues no puede confundirse el empleado de carrera con el de libre nombramiento y remoción, como ocurrió en el presente asunto. Conforme al artículo 9 del Decreto 2164 de 1989, le asistía al D.A.S. la obligación de adelantar el respectivo proceso disciplinario contra el actor, si consideró en algún momento que éste había cometido alguna falta. No podía

aplicar la medida discrecional como especie de castigo hacía el actor, tenía que esperarse las resultas del proceso disciplinario para allí sí desvincularlo del servicio.

2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA El Departamento Administrativo de Seguridad se opuso a las pretensiones en los siguientes términos: No es aceptable el argumento del actor, según el cual, su hoja de vida constituye indicio de desviación de poder en la declaración de insubsistencia, pues el único interés de la administración al expedir el acto acusado fue el buen servicio, móvil que encuentra respaldo en el artículo 66 [b] del Decreto 2147 de 1989, al autorizar expresamente al Director del D.A.S. para ejercer la facultad discrecional con relación a los empleados y servidores de la Institución, así sean

de carrera. No se violó el derecho de defensa, por cuanto la facultad discrecional no exige para su uso la realización de ningún procedimiento previo. Sólo se requiere la intención del nominador de buscar el mejoramiento del servicio con la medida. Asimismo, el eventual proceso disciplinario que se adelantara en contra del actor no limita la facultad discrecional, pues sus objetivos son diferentes. Dada la naturaleza de las funciones desempeñadas por el actor como Detective del D.A.S dirigidas a salvaguardar la seguridad de las Instituciones del Estado, el legislador previó en el Decreto 2147 de 1989 la existencia de un régimen especial de carrera en el que se permite la medida discrecional. Es decir, no se requiere motivación del acto ni que esté precedido de procedimiento penal o disciplinario, para su ejercicio.

3. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca accedió a las pretensiones de

la demanda por los motivos que se resumen así: Refiere que no hay duda que el hecho generador de la insubsistencia fue el oficio en el que se involucró al actor en los ilícitos a que se refiere el oficio 461 de 30 de junio de 2000, por su proximidad. En efecto, entre el referido oficio y el acto acusado tan sólo transcurrieron 6 días, lo que constituye un indicio grave de que el retiro objeto de reproche se debió a los hechos a que se refiere el citado oficio. Manifestó que si el hecho que generó el acto de retiro resulta infundado, sin ningún mérito probatorio, que no da lugar a la formulación de pliego de cargos, debe concluirse que la facultad discrecional atribuida al nominador fue indebidamente utilizada, pues es inexplicable que se remueva del cargo a un funcionario de carrera administrativa por los hechos que la misma administración reconoce posteriormente que no sucedieron. Si bien la conducta laboral del actor no es prueba del desvío de poder, éste sí constituye indicio a favor del demandante, pues una vez se logre demostrar el interés desviado de la administración, pesa a favor del actor su buen desempeño en el ejercicio del cargo.

4. EL RECURSO DE APELACIÓN La parte demandada apeló la sentencia del Tribunal en los siguientes términos: No procede frente al acto de insubsistencia la causal de falsa motivación, pues los actos discrecionales no requieren la exposición de motivos en su contenido.

El hecho que el actor haya observado buena conducta en el desempeño del cargo, no le daba el derecho de inamovilidad en el mismo, por cuanto el Director

del D.A.S. está facultado para remover discrecionalmente a los servidores de la Institución, aún los de carrera administrativa. No puede afirmarse que la investigación disciplinaria iniciada al actor por presuntos actos de corrupción no tuvo fundamento, pues el hecho que no se le haya condenado, no implica que no hayan existido serias causas para su investigación. Finalmente, expuso con fundamento en jurisprudencia de esta Corporación, que la medida discrecional se justifica por la naturaleza de la función que desempeñan los servidores públicos del D.A.S. Por ello cuando el Director considera conveniente su retiro, puede éste hacer uso de la facultad discrecional, sin realizar ninguna anotación de las razones por las cuales se expide el acto acusado.

5. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La parte actora reiteró los argumentos de la demanda, según los cuales, con la insubsistencia no se buscó mejorar el servicio, pues su razón para expedirla fueron las denuncias de supuestos hechos de corrupción que originaron el informe presentado al Director de Inteligencia.

A su turno, la parte demandada insistió en que la insubsistencia se tomó por inconveniencia para la Institución, bajo la potestad de la discrecionalidad, sin que en tal decisión se tuvieran intereses particulares. El Ministerio Público solicitó la revocatoria de la sentencia recurrida, por cuanto el Director del D.A.S estaba facultado para aplicar la medida discrecional sin expresar los motivos de la misma ni dejar constancia en la hoja de vida de las razones por las cuales se expidió la insubsistencia. Su facultad estuvo orientada por la búsqueda del mejoramiento del servicio.

El Tribunal confundió la facultad discrecional con la potestad disciplinaria, por cuanto consideró que con la insubsistencia se había sancionado al actor. Es criterio de la jurisprudencia de esta Corporación que la facultad discrecional no está limitada por el ejercicio de la potestad disciplinaria, por lo que independientemente de las resultas del proceso disciplinario, el Director del D.A.S podía ejercer la insubsistencia para buscar el buen servicio.

6. CONSIDERACIONES En los términos del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, debe la Sala precisar si se ajusta o no a derecho el acto administrativo por medio del cual el Director del Departamento Administrativo de Seguridad -D.A.S.- declaró insubsistente el nombramiento del actor, en el cargo de Detective Profesional 207-09.

Conforme al artículo 33 [c] del Decreto 2146 de 1989 es causal de retiro del servicio la declaración de insubsistencia que consiste, según el artículo 34 ibídem, en que la autoridad nominadora podrá en cualquier momento, en virtud de la facultad discrecional, declarar insubsistente el nombramiento ordinario de un empleado del Departamento Administrativo de Seguridad, sin motivar la providencia. Respecto de los empleados del régimen especial de carrera del D.A.S, el artículo 66 [b] del Decreto 2147 de 1989 previó las mismas causales del artículo 33 del Decreto 2146 de 1989. Sin embargo, en el caso de los detectives sólo consagró como causales de insubsistencia, las siguientes: […] “a) Haber tenido dentro del mismo año y en lapso superior a un (1) mes dos calificaciones deficientes de servicio y

b) Cuando el Jefe del Departamento, en ejercicio de facultad discrecional, considere que conviene al Departamento el retiro del funcionario". Descendiendo al caso en examen, el acto de retiro tomó como fundamento la razón del literal b), esto es, consideró inconveniente para el Departamento Administrativo de Seguridad el servicio del actor. En cuanto al uso de la mentada facultad discrecional, la Sala ha sido enfática en precisar que aquélla debe estar precedida de razones del servicio que justifiquen la decisión adoptada, evitando con ello que se consume el vicio por desviación de poder. De manera que la presunción de legalidad que reviste el acto discrecional, debe ser desvirtuada por el administrado, en el sentido de comprobar que con su retiro, el nominador tuvo en cuenta intereses particulares y caprichosos y, por ende, se desmejoró el buen servicio. El actor planteó como cargos de nulidad, la falsa motivación del acto de insubsistencia y la desviación de poder, porque con la medida se desconoció la trayectoria laboral del actor en el desempeño del cargo de Detective; además, no se dejó constancia en la hoja de vida del actor las razones de la medida y, por último, el acto acusado no buscó el buen servicio, sino el castigo por presuntos hechos de corrupción sucedidos días antes de la insubsistencia. Respecto de la falsa motivación, la Sala reitera que los actos de insubsistencia de los detectives del D.A.S. no requieren que se exprese la motivación, pues éstos se expiden conforme a la facultad discrecional del nominador, quien intrínsecamente valora y mide la necesariedad o conveniencia

del empleado en la Institución. Además, las normas especiales de la declaración de insubsistencia de los detectives del D.A.S no contemplan la obligación por parte del nominador de dejar constancia en la hoja de vida del actor las razones que tuvo para aplicar la medida. Por consiguiente, al no existir motivación del acto de retiro, mal puede argumentarse falsa motivación. De otra parte, la Sala disiente del argumento del actor, según el cual, su buen desempeño e intachable hoja de vida le daban cierta estabilidad laboral en el cargo, pues se ha dicho que la eficiencia por sí sola no otorga inamovibilidad ni que tal circunstancia limite la facultad discrecional, toda vez que diversas razones en el cumplimiento de metas institucionales pueden llevar al nominador a realizar los ajustes que considere indispensables, entre ellos ejercer la libre remoción. Además, el buen desempeño laboral es presupuesto del ejercicio del cargo y no una limitante de las potestades discrecionales del nominador. En cuanto a la desviación de poder del acto discrecional, por la proximidad con el oficio 461 de 30 de junio de 2000, en el que el Director General de Investigaciones se dirige al Director General de Inteligencia para que investigue hechos de corrupción en los que se encuentra involucrado el actor, la Sala considera que tal documento no es un hecho que determine el interés particular y caprichos del nominador, pues en primer lugar, en dicho documento no participa el Director del D.A.S., sino Directores de otras dependencias. Y, en segundo término, en el documento no se sugiere el retiro del servicio del actor; solamente se solicita el inicio de las respectivas investigaciones sobre presuntos hechos de corrupción.

Ahora, si bien las investigaciones iniciadas con base en dicho oficio no terminaron con la sanción de destitución del cargo del cargo, ello no quiere decir que el acto de insubsistencia sea anulable, por cuanto los bienes jurídicos que busca la medida discrecional y la sanción disciplinaria son totalmente diferentes. En efecto, la primera busca el mejoramiento del servicio sin que sea presupuesto o limitante la prosperidad o el curso del proceso disciplinario; y la segunda, está orientada a corregir y salvaguardar el ejercicio de la función pública, actividad reglada que presupone un procedimiento. En ese orden, admitir que la facultad discrecional debe estar precedida la investigación disciplinaria es limitar la facultad discrecional y darle estabilidad laboral al actor que la norma no consagra. La declaración de insubsistencia es totalmente independiente del ejercicio de la facultad disciplinaria, por ello le está permitido al nominador hacer uso de la discrecionalidad sin tener en cuenta las resultas o el curso del proceso disciplinario. Lo anterior, por cuanto la filosofía de la medida discrecional es otorgarle al empleador una herramienta efectiva para la búsqueda del buen servicio, que en el presente caso se justifica debido a que está de por medio la seguridad nacional y la protección de las instituciones del Estado. Así las cosas y sin necesidad de realizar otro tipo de elucubraciones, la Sala revocará la sentencia del Tribunal y, en su lugar, denegará las pretensiones de la demanda. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A REVÓCASE la sentencia de 11 de febrero de 2005 del Tribunal

Administrativo de Cundinamarca que accedió a las pretensiones de la demanda presentada por Oscar Canizales Ovalle. En su lugar, DENIÉGANSE las pretensiones de la pretensiones de la demanda. Cópiese, notifíquese, comuníquese, devuélvase el expediente al Tribunal de origen y cúmplase. Esta providencia se estudió y aprobó en sesión de la fecha.

JESÚS MARÍA LEMOS BUSTAMANTE BERTA LUCÍA RAMÍREZ

DE PAEZ

ALEJANDRO ORDÓÑEZ MALDONADO