CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-25-000-2000-07286-01(2918-05)-2006

INCREMENTO SALARIAL - Procedente. La entidad no puede negarse a su reconocimiento, argumentando cambio de naturaleza de las funciones del centro sanitario / INCREMENTO SALARIAL AUTOMATICO - Factores de liquidación en campaña antituberculosa oficial. Las prestaciones y otros conceptos invocados como auxilios de alimentación, transporte, primas, bonificación, no son factores de liquidación / HOSPITAL SANTA CLARAIncremento salarial en régimen especial de campaña antituberculosa. Este aumento salarial no forma parte del sueldo básico Sobre la aplicación del artículo 4 de la Ley 84 de 1948 y sobre los efectos que frente a ella han tenido los cambios estatutarios del Hospital Santa Clara, esta Sala se ha pronunciado en reiteradas ocasiones, entre otros en pronunciamiento proferido el 24 de enero de 2002, con ponencia de la Dra. Ana Margarita Olaya Forero, expediente N° 2586/01, actora: Clara Pedraza Parraga. Por encontrarse este proceso en circunstancias fácticas y jurídicas similares a las transcritas, se acoge en esta sentencia el criterio antes expuesto, pues según puede advertirse, tal disposición legal mantiene aún su vigencia dentro del ordenamiento jurídico. Según se desprende de la certificación la actora se hallaba dentro de la situación de riesgo planteada, por su desempeño en el cargo de Bacterióloga que implica, de suyo, tener contacto con los pacientes y muestras de enfermos de tuberculosis. El Hospital Santa Clara fue objeto de reforma y pasó a ser de carácter General, incluyendo dentro del servicio la atención de enfermos de tuberculosis, lo que se mantuvo en la Resolución 12 de 1980 que nuevamente efectuó reformas a los

estatutos de la entidad y en su artículo 5º señaló expresamente dentro de las contingencias a cubrir la de la enfermedad de tuberculosis asignada al Departamento de Neumología. Esta situación tampoco cambió con la transformación del Hospital en Empresa Social del Estado, por virtud del Acuerdo No. 13 de 1997, pues continuó con la prestación del servicio general de salud. Si bien la entidad Hospitalaria fue modificada en sus estatutos, por virtud de los cuales se le atribuyó carácter de Hospital General, ello no entraña la cesación de sus funciones relativas a la campaña sanitaria de la Tuberculosis; que la institución hubiere pasado de ser exclusivamente de carácter antituberculoso a general, significa que además del tratamiento de esta enfermedad se atenderían otras contingencias, es decir, se diversificaron los servicios médico asistenciales. Siendo ello así, los fines que inspiraron la Ley 84 de 1948 continuaron vigentes, porque de igual manera quienes permanecieran vinculados a las actividades que involucran el tratamiento de esta enfermedad y que representen riesgo de contagio, continuarían comprometiendo su salud. Procede analizar ahora si el incremento del 25% debe aplicarse sobre todos los factores salariales devengados por la actora. Sobre el particular, precisó la Sala en la sentencia atrás citada, que el subsidio de transporte y la prima de alimentación son ingresos contingentes en la medida en que no son absolutos ni predicables de todo empleado, sino que dependen de específicas circunstancias como la cuantía del salario básico, por cuanto el acceso a estos auxilios está supeditado a que el salario no exceda del tope que la ley señala como límite para acceder a aquellos; además, el monto de

tales auxilios responde a un valor concreto y determinado y no a un valor porcentual, lo que impide que sean susceptibles de constituirse en objeto del incremento debatido que responde a particularidades del servicio ajenas por completo a los fines para los cuales fueron creados los auxilios de alimentación y de transporte. Respecto de los demás factores prestacionales, también dijo que aun cuando tienen origen en la vinculación laboral no pueden tenerse como rubros sobre los que pueda ser predicable en forma directa el incremento salarial automático que es materia de discusión; además, aplicarles directamente el porcentaje que por incremento automático fue reconocido a la demandante significaría un doble reconocimiento, en la medida en que tanto las prestaciones como la bonificación por servicios se liquidan con base en la asignación básica ya incrementada por la entidad mediante las resoluciones atrás señaladas. Por último dirá la Sala que el pago del incremento sobre festivos y horas extras que alega la actora tampoco es procedente, porque no aparecen discriminadas de tal manera que pueda concluirse si sobre ellas fue aplicado o no el incremento salarial solicitado. Habrá por tanto de revocarse la sentencia apelada, para en su lugar acceder parcialmente a las súplicas de la demanda, en el sentido de ordenar el reconocimiento del incremento del 25% sobre la asignación básica que devengaba la demandante el 28 de agosto de 1996, cuando cumplió 15 años de servicio al Hospital Santa Clara.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA - SUBSECCION "A"

Consejero ponente: JAIME MORENO GARCIA

Bogotá, D.C., seis (6) de diciembre de dos mil seis (2006).

Radicación número: 25000-23-25-000-2000-07286-01(2918-05)

Actor: MARTHA ELENA GOMEZ GARCIA Demandado: HOSPITAL SANTA CLARA Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia proferida el 09 de septiembre de 2004 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en el proceso promovido por MARTHA ELENA GÓMEZ GARCÍA contra el hospital Santa Clara.

ANTECEDENTES Por conducto de apoderado y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el Artículo 85 del C.C.A., la actora solicita al Tribunal declarar la nulidad de los actos administrativos de 27 de julio y 3 de octubre de 2000, mediante los cuales el Gerente del Hospital Santa Clara de Bogotá negó el reconocimiento y pago del aumento al sueldo del 25% por los primeros 15 años de servicios, incluyendo todos los factores salariales devengados, en cuantía de $158.253.38 a partir del 28 de agosto de 1996, por trabajar en contacto con pacientes de tuberculosis, de conformidad con lo consagrado en el artículo 4° de la ley 84 de 1948. Así mismo pide declarar que por trabajar con pacientes tuberculosos tiene derecho a 15 días de vacaciones cada 6 meses y a que cada 5 años, después de los primeros 15, se le aumente el 25%, como lo ordena la citada normatividad. Como consecuencia de las anteriores declaraciones solicita que se declare que tiene derecho a que se le reconozca el aludido aumento liquidado con todos los factores salariales, desde el día de la causación del derecho hasta la

fecha de su pago con los reajustes anuales y mientras continúe trabajando en contacto directo con pacientes tuberculosos y a que se le cancelen las diferencias salariales, debidamente ajustadas en su valor, de conformidad con lo previsto en los Artículos 176, 177 y 178 del C.C.A. Manifiesta que viene laborando al servicio del Hospital demandado y en contacto con pacientes tuberculosos desde el 1° de noviembre de 1980 hasta la fecha, razón por la cual adquirió su primer derecho al aumento del sueldo del 25% el 28 de agosto de 1995, por cumplir 15 años de servicio; que solicitó se le pagara el 25% a partir de la fecha en que adquirió el derecho y las vacaciones cada 6 meses, pero la entidad se ha negado a reconocerle tales derechos argumentando que ya no está dedicada a la campaña contra la tuberculosis, desconociendo que el derecho se adquiere es por el riesgo que corren las personas que están en contacto con pacientes de tuberculosis. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO SOBRE SU VIOLACIÓN Cita como violados los artículos 2°, 6°, 13, 25, 53 y 58 de la Constitución Política; 2° y 4° de la Ley 84 de 1948; 21 del C.S.del T.; 26, 27, 28, 30 y 31 del C.C. y 2° de la ley 4ª de 1992. Acusa los actos administrativos de estar falsamente motivados, pues los artículos 2° y 4° de la ley 84 de 1948 consagran los requisitos para que se reconozca el aumento salarial del 25% y que los acuerdos, decretos o

resoluciones del Hospital no pueden derogar, modificar o sustituir la ley; que si bien es cierto que éste ya no es una institución dedicada exclusivamente al tratamiento y lucha de la tuberculosis, también lo es que por los mismos antecedentes científicos y técnicos, sigue siendo el centro especializado en la atención de este tipo de pacientes y por ello sigue vinculado de manera directa al tratamiento contra la tuberculosis, de manera que los funcionarios de dicho centro siguen teniendo contacto directo con enfermos que padecen esta enfermedad y por ello el riesgo de contagio sigue existiendo. Afirma que el citado aumento de sueldo del 25% está consagrado en el artículo 4° de la ley 84 de 1948, derecho que se debe determinar tomando como base los factores que constituyen el sueldo y que tal aumento debe formar parte de la asignación básica, porque de lo contrario se estaría desnaturalizando el derecho establecido en el mencionado artículo. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La entidad demandada se opuso a las pretensiones de la demanda por ser improcedentes, no estar ajustadas a derecho y porque los actos administrativos se profirieron de conformidad con la ley y los reglamentos del hospital. Manifestó que no es cierto que la actora labore al servicio del hospital en contacto directo con pacientes tuberculosos; que ésta no cumple con los requisitos exigidos en la ley, pues ingresó al servicio de la institución el 1° de noviembre de 1980, sometiéndose a las nuevas disposiciones del hospital Santa Clara, luego mal podría tipificarse que tiene derechos adquiridos y que la cobija la ley 84 de 1948, ya que a la fecha de proferirse el Acuerdo 17 de 1977, mediante el cual el mismo pasó a ser un hospital general, no se encontraba vinculada a él.

Propone como excepciones el cobro de lo no debido; el enriquecimiento sin causa; la inexistencia de la causa petendi y la inepta demanda. LA SENTENCIA El Tribunal denegó las súplicas de la demanda. Consideró que para la aplicación del aumento automático del porcentaje establecido en el artículo 4° de la ley 84 de 1948, se requiere primero la existencia de una campaña antituberculosa oficial, como programa o como servicio, y segundo, que quienes presten sus servicios a la misma tengan un trato directo con los enfermos tuberculosos o con las fuentes de contagio; que el Acuerdo 17 de 1977 reformó los estatutos del hospital Santa Clara, transformándose en hospital general y que la resolución 12 del 2 de enero de 1980 reformó nuevamente los estatutos, debiéndose guiar por un régimen interno y externo, lo que significa que la entidad dejó de dedicarse exclusivamente al tratamiento de tuberculosis varios años antes de la vinculación de la demandante, por lo que no cumple los requisitos exigidos en la ley 84 de 1948 para acceder al aumento del 25%; que si bien es cierto en la constancia expedida por el Jefe de Departamento de Talento Humano se dice que la señora GÓMEZ GARCÍA ha estado en contacto directo con los pacientes y muestras de enfermos de tuberculosis, también lo es que para el reconocimiento que se pretende es necesaria la existencia de una campaña antituberculosa oficial, pero ésta finalizó en la década de los años setenta, luego los servicios de aquélla no estaban siendo prestados a dicha campaña. LA APELACIÓN La parte actora solicita se revoque el fallo recurrido y, en su lugar, se

concedan las súplicas de la demanda. Aduce que con las reformas que se han expedido no se ha desvirtuado que el hospital no continúe atendiendo a los pacientes tuberculosos, luego los funcionarios que están en contacto con este tipo de pacientes tienen el riesgo de adquirir esta enfermedad; que el derecho a un reajuste especial del 25% del sueldo no se adquiere por el solo hecho de laborar en una campaña antituberculosa, sino por el riesgo que se corre al estar en contacto con este tipo de pacientes. CONSIDERACIONES El presente asunto se contrae a determinar si la actora tiene derecho al reconocimiento del 25% de incremento salaria que dispuso la Ley 84 de 1948 y su liquidación sobre todos los factores salariales devengados, de acuerdo con los argumentos de la apelación. Obra en el plenario que la actora se vinculó al Hospital Antituberculoso Santa Clara el 1° de noviembre de 1980 y que desempeña el cargo de Bacterióloga, Grado 14 (8 horas), Código 352, (f. 8). La Ley 84 de 1948 prescribió en su artículo cuarto, lo siguiente: ARTICULO 4º. El personal científico y demás personal que presten servicios a la campaña antituberculosa oficial, tendrán derecho a un aumento, automáticamente, del veinticinco por ciento (25%) sobre el último sueldo que devenguen a partir de los quince (15) años de servicios y sucesivamente cada cinco (5) años siguientes de servicios. PARAGRAFO. Queda a voluntad de los interesados: o continuar en el servicio gozando de los beneficios de aumentos progresivos de sueldo, o retirarse para percibir la

pensión de jubilación sujeta a lo que establece el artículo 1º de esta Ley.” La anterior disposición estableció una especial protección para quienes se hallaren vinculados a la campaña antituberculosa oficial, precepto que sin duda ampara a quienes en el desempeño de su trabajo se hallaren expuestos al contagio, en aras de compensar el alto riesgo a que se vieren sometidas aquellas personas; por ello contempló una situación salarial más favorable, además de la posibilidad de pensionarse en condiciones excepcionales. Sobre la aplicación de la norma antes transcrita y sobre los efectos que frente a ella han tenido los cambios estatutarios del Hospital Santa Clara, esta Sala se ha pronunciado en reiteradas ocasiones. Así, en pronunciamiento proferido el 24 de enero de 2002, con ponencia de la Dra. Ana Margarita Olaya Forero, expediente N° 2586/01, actora: Clara Pedraza Parraga, se dijo: “La disposición transcrita estableció una especial protección para quienes se hallaren vinculados a la campaña antituberculosa oficial, precepto que sin duda ampara a quienes en el desempeño de su trabajo se hallaren expuestos al contagio, en aras de compensar el alto riesgo a que se vieren sometidas aquellas personas; por ello contempló una situación salarial más favorable además de la posibilidad de pensionarse en condiciones excepcionales. Ciertamente, la actora se hallaba dentro de la situación de riesgo planteada, por su desempeño en el cargo de Auxiliar de Enfermería que dada su naturaleza no genera dudas sobre la vulnerabilidad al contagio, pues implica, de suyo, prestar atención a pacientes y

permanecer en áreas que sin duda eran sede de actividades encaminadas al tratamiento de los enfermos. Por Acuerdo 17 de 1977 la Junta Directiva de la entidad dispuso la reforma de los estatutos y en su artículo 5º señaló que el Hospital Santa Clara sería de carácter General, con servicios de atención en medicina interna, pediatría y cirugía, además del Departamento de “Neumología, dentro del cual estará Tuberculosis. Este servicio estará vinculado al Programa Nacional de Tuberculosis” (f. 47 cd. ppal.) Estos cometidos se mantuvieron igualmente en la Resolución 12 de 1980 que nuevamente efectuó reformas a los estatutos de la entidad (f. 59 cd. ppal.), situación que se evidencia en el informe que el Hospital rindió en septiembre de 1997 al Ministerio de Salud sobre el número de casos atendidos desde 1980 y que también despeja cualquier duda sobre el carácter eminentemente contagioso de la patología en cuestión, pese a los avances científicos (fls. 183 a 188 cd. ppal.). El artículo TRIGÉSIMO OCTAVO del Acuerdo 17 prenombrado señaló que los derechos adquiridos conforme a las Leyes 27 de 1947 y 84 de 1948 continuarían amparados mientras sus titulares permanecieran al servicio de la Institución y en iguales términos se reprodujo la disposición en el artículo TRIGESIMO NOVENO de la Resolución 12 de 1980. La negativa de la administración para efectuar el incremento sobre los factores salariales debatidos, se fundamenta básicamente en que la demandante no tenía ningún derecho adquirido, habida

consideración de que el Hospital dejó de ser Antituberculoso para convertirse en Hospital General; consideró la entidad que a la fecha de adoptarse los nuevos estatutos existía sólo una expectativa, pese a los reconocimientos anteriores que por incremento salarial automático fueron efectuados a la demandante, los que a su juicio constituyen un error que amerita revocatoria directa, previa autorización de la interesada. Para la Sala es claro que si bien la entidad Hospitalaria fue modificada en sus estatutos, por virtud de los cuales se le atribuyó carácter de Hospital General, ello no entraña la cesación de sus funciones relativas a la campaña sanitaria de la Tuberculosis; que la institución hubiere pasado de ser exclusivamente Hospital Antituberculoso a Hospital General, significa que además del tratamiento de esta enfermedad se atenderían otras contingencias, es decir, se diversificaron los servicios médico asistenciales. Siendo ello así, los fines que inspiraron la Ley 84 de 1948 continuaron vigentes, porque de igual manera quienes permanecieran vinculados a las actividades que involucran el tratamiento de esta enfermedad y que representen riesgo de contagio, continuarían comprometiendo su salud; desde luego que tal circunstancia debe hallarse plenamente demostrada.”. Por encontrarse este proceso en circunstancias fácticas y jurídicas similares a las transcritas, se acoge en esta sentencia el criterio antes expuesto[1], pues según puede advertirse, tal disposición legal mantiene aún su vigencia dentro del ordenamiento jurídico. Según se desprende de la certificación obrante a folio 18, la señora GÓMEZ GARCÍA se hallaba dentro de la situación de riesgo planteada, por su

desempeño en el cargo de Bacterióloga que implica, de suyo, tener contacto con los pacientes y muestras de enfermos de tuberculosis. El Hospital Santa Clara fue objeto de reforma y pasó a ser de carácter General, incluyendo dentro del servicio la atención de enfermos de tuberculosis, lo que se mantuvo en la Resolución 12 de 1980 que nuevamente efectuó reformas a los estatutos de la entidad (f. 56) y en su artículo 5º señaló expresamente dentro de las contingencias a cubrir la de la enfermedad de tuberculosis asignada al Departamento de Neumología. Esta situación tampoco [1] Se agrega simplemente que, mediante Acuerdo 13 de julio 31 de 1997 emanado del Concejo de Bogotá, el Hospital Santa Clara se transformó en una Empresa Social del Estado, especializada del tercer nivel de atención, dotada de personería jurídica, patrimonio propio, autonomía administrativa, adscrita a la Secretaría Distrital de Salud e integrante del Sistema General de Seguridad Social en salud (fl. 2). cambió con la transformación del Hospital en Empresa Social del Estado, por virtud del Acuerdo No. 13 de 1997, pues continuó con la prestación del servicio general de salud. Si bien la entidad Hospitalaria fue modificada en sus estatutos, por virtud de los cuales se le atribuyó carácter de Hospital General, ello no entraña la cesación de sus funciones relativas a la campaña sanitaria de la Tuberculosis; que la institución hubiere pasado de ser exclusivamente de carácter antituberculoso a general, significa que además del tratamiento de esta enfermedad se atenderían otras contingencias, es decir, se diversificaron los servicios médico asistenciales. Siendo ello así, los fines que inspiraron la Ley 84 de 1948 continuaron vigentes,

porque de igual manera quienes permanecieran vinculados a las actividades que involucran el tratamiento de esta enfermedad y que representen riesgo de contagio, continuarían comprometiendo su salud. A juicio de la Sala la demandante prestaba sus servicios a la campaña antituberculosa en actividades que la exponían al contagio, dado que las funciones que desempeñaba como bacterióloga a ello conducen; luego no hay duda que el incremento del 25% debe serle reconocido y pagado a partir del 28 de agosto de 1996, fecha en que cumplió los 15 años de servicios, y sucesivamente cada 5 años. Procede analizar ahora si el incremento del 25% debe aplicarse sobre todos los factores salariales devengados por la actora. Sobre el particular, precisó la Sala en la sentencia atrás citada, que el subsidio de transporte y la prima de alimentación son ingresos contingentes en la medida en que no son absolutos ni predicables de todo empleado, sino que dependen de específicas circunstancias como la cuantía del salario básico, por cuanto el acceso a estos auxilios está supeditado a que el salario no exceda del tope que la ley señala como límite para acceder a aquellos; además, el monto de tales auxilios responde a un valor concreto y determinado y no a un valor porcentual, lo que impide que sean susceptibles de constituirse en objeto del incremento debatido que responde a particularidades del servicio ajenas por completo a los fines para los cuales fueron creados los auxilios de alimentación y de transporte. Respecto de los demás factores prestacionales, también dijo que aun cuando tienen origen en la vinculación laboral no pueden tenerse como rubros sobre los que pueda ser predicable en forma directa el incremento salarial

automático que es materia de discusión; además, aplicarles directamente el porcentaje que por incremento automático fue reconocido a la demandante significaría un doble reconocimiento, en la medida en que tanto las prestaciones como la bonificación por servicios se liquidan con base en la asignación básica ya incrementada por la entidad mediante las resoluciones atrás señaladas. Tampoco se encuentra fundada la solicitud para que se declare que el aumento salarial del 25% forma parte del sueldo básico que devenga la actora, por cuanto el sueldo básico no es otro que la retribución neta del cargo reconocida por las normas legales; otra cosa es que el referido incremento tenga carácter salarial y por tanto se considere como asignación mensual computable, además, para efectos prestacionales; la entidad le reconoció el carácter de asignación mensual, como surge de las resoluciones en que autorizó los incrementos y adicionalmente consignó que en adelante se le continuarían pagando las sumas allí señaladas por concepto de incrementos de la Ley 84 de 1948. Por último dirá la Sala que el pago del incremento sobre festivos y horas extras que alega la actora tampoco es procedente, porque no aparecen discriminadas de tal manera que pueda concluirse si sobre ellas fue aplicado o no el incremento salarial solicitado. Habrá por tanto de revocarse la sentencia apelada, para en su lugar acceder parcialmente a las súplicas de la demanda, en el sentido de ordenar el reconocimiento del incremento del 25% sobre la asignación básica que devengaba la demandante el 28 de agosto de 1996, cuando cumplió 15 años de servicio al Hospital Santa Clara. Las sumas que resulten a favor de la demandante serán actualizadas

con la aplicación de la siguiente fórmula:

VP = VH x IND. F

IND.I Donde: VP = Suma actualizada VH = Suma a actualizar (diferencia entre lo que debió pagarse y lo que se pagó).

IND.F = Indice de precios al consumidor vigente a la fecha de la sentencia. IND.I = Indice de precios al consumidor vigente en cada uno de los meses en los que se causó el derecho, teniendo en cuenta el carácter de tracto sucesivo de la obligación. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sub Sección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley. F A L L A REVOCASE la sentencia de nueve (9) de septiembre de dos mil cuatro (2004), proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que denegó las súplicas de la demanda dentro del proceso promovido por MARTHA ELENA GÓMEZ GARCÍA contra el Hospital Santa Clara – Empresa Social del Estado. En su lugar, SE DISPONE: PRIMERO. DECLARASE LA NULIDAD del Oficio del 27 de julio de 2000, por el cual el Gerente del Hospital Santa Clara de Bogotá E.S.E., negó a la demandante el reconocimiento y pago del 25% por haber cumplido 15 años de servicios. SEGUNDO. ORDÉNASE a la entidad reconocer y pagar a favor de la actora, el incremento del 25% a partir del 28 de agosto de 1996, y las diferencias que resulten, atendiendo el salario que correspondía pagar en cada mes según los valores indicados en la parte motiva de esta providencia. TERCERO. El hospital Santa Clara dará cumplimiento a este fallo en

los términos de los artículos 176 y 177 del C.C.A., adicionado por el artículo 60 de la ley 446 de 1998. CUARTO. La suma que resulte a favor de MARTHA ELENA GOMEZ GARCIA, se indexará conforme se determina en la parte motiva de esta providencia.

DENIÉGASE LAS DEMÁS SÚPLICAS DE LA DEMANDA.

Devuélvase el expediente al Tribunal de origen COPIESE, NOTIFIQUESE Y CUMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. JAIME MORENO GARCÍA ANA MARGARITA OLAYA FORERO ALBERTO ARANGO MANTILLA Aclaró voto INCREMENTO SALARIAL - Demostración que se ha estado a una posible situación de contagio / HOSPITAL SANTA CLARA - No todo trabajador tiene derecho al incremento salarial

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA - SUBSECCION "A"

ACLARACION DE VOTO DE LA DRA. ANA MARGARITA OLAYA FORERO

Bogotá, D.C., seis (6) de diciembre de dos mil seis (2006).

Radicación número: 25000-23-25-000-2000-07286-01(2918-05)

Actor: MARTHA ELENA GOMEZ GARCIA

Demandado: HOSPITAL SANTA CLARA