CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-25-000-2000-07354-01(2119-05)-2008

PENSION DE JUBILACION – Actividades de alto riesgo. Código Sustantivo del Trabajo / ACTIVIDADES DE ALTO RIESGO – El Código Sustantivo del Trabajo contempla a los operadores de rayos x Los artículos 269 a 272 del Código Sustantivo de Trabajo consagraban las actividades de alto riesgo, incluyendo las de operadores de radio, cable y similares; aviadores de empresas comerciales, trabajadores de empresas mineras que presten sus servicios en socavones y los que realizan labores a temperaturas anormales y los profesionales o ayudantes de establecimientos particulares dedicados al tratamiento de la tuberculosis, estableciendo para ellos unos requisitos especiales para adquirir el derecho a la pensión. De la normatividad en cita se puede concluir que dentro de las actividades consagradas como de alto riesgo no se encuentra la de exposición a rayos X razón por la que el otorgamiento de una pensión en los términos señalados tampoco podría beneficiar a las personas que desarrollan dicha actividad. La demandante no tiene derecho al reconocimiento de la pensión especial establecida en el artículo 271 del Código Sustantivo del Trabajo, porque dentro de las actividades de alto riesgo que consagraba tal normatividad no se encontraba la de exposición a rayos x, y tampoco le era aplicable a los empleados públicos por mandato expreso de los artículos 1 del C.S.T. y 2 del C.P.L., condición que ella ostentaba desde 1985.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION “B”

Consejero ponente: BERTHA LUCIA RAMIREZ DE PAEZ

Bogotá, D.C., trece (13) de marzo de dos mil ocho (2008).-

Radicación número: 25000-23-25-000-2000-07354-01(2119-05)

Actor: INES MENDEZ ACOSTA

Demandado: HOSPITAL MILITAR CENTRAL AUTORIDADES NACIONALES Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la demandante contra la sentencia de 12 agosto de 2004, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sala de Descongestión, que negó las pretensiones de la demanda.

LA DEMANDA Estuvo encaminada a obtener la nulidad del Acto Administrativo No. 004398 HOMIC/DG/DGRH de 27 de junio de 2000, expedido por el Hospital Militar Central, que le negó a la actora el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación con aplicación del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 que le permitía pensionarse con el régimen especial consagrado para los funcionarios que desempeñan funciones de rayos x, previsto en los artículos 269, 270, 271, 272 y 273 del Código Sustantivo del Trabajo. Como consecuencia de lo anterior solicitó a titulo de restablecimiento del derecho, condenar a la entidad a reconocerle y pagarle la pensión especial de jubilación consagrada en el Código Sustantivo del Trabajo y cancelarle las mesadas pensionales dejadas de percibir desde el momento en que adquirió el status pensional junto con los ajustes de valor y los intereses moratorios. Para fundamentar sus pretensiones expuso los siguientes hechos: La demandante fue vinculada al Hospital Militar Central el 4 de enero de 1978, desempeñando en la actualidad el cargo de Técnico en Rayos X en la Sección de

Radiología. Antes de la expedición de la Ley 100 de 1993, el Código Sustantivo del Trabajo era el que regulaba las actividades de alto riesgo, razón por la cual es dicha normatividad, artículos 269 a 273 ibidem, la aplicable al caso de la actora pues aunque la exposición a rayos X no fue incluida, el Ministerio del Trabajo y Seguridad Social sí la incluyó dentro de la expresión “SIMILARES” que estipula el Código Sustantivo del Trabajo. Luego de la promulgación de la Ley 100 de 1993, la pensión especial de jubilación fue modificada, sin embargo, estableció un régimen de transición para aquellas personas que cumplieran los requisitos establecidos en el artículo 36 de la misma, permitiéndoles conservar el régimen pensional anterior, es decir, el consagrado en el Código Sustantivo del Trabajo. La demandante es beneficiaria del régimen de transición consagrado en la Ley 100 de 1993 porque para el 1 de abril de 1994, fecha de entrada en vigencia de la ley, contaba con 43 años de edad y 16 años de servicio en el Hospital Militar Central. Como el Decreto 3135 de 1968 previó la integración de la seguridad social del sector público y el privado, y reguló el régimen prestacional de los trabajadores oficiales y empleados públicos, es posible que por no existir norma especial para ellos, se les aplique las disposiciones del C.S.T. NORMAS VIOLADAS Como disposiciones violadas se citan las siguientes: Constitución Política, artículos 1, 2, 13, 23, 25 y 53; Decreto 3135 de 1968;

Código Contencioso Administrativo, artículos 5 y 85; Código Sustantivo del Trabajo, artículos 269, 270, 271, 272 y 273 y Ley 100 de 1993, artículo 36. LA SENTENCIA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca negó las pretensiones de la demanda (fls. 260 a 273). Manifestó que no son de recibo los argumentos expuestos por la actora en lo relativo a la aplicación por analogía de las normas del C.S.T. pues el artículo 4 ibidem excluye de su campo de aplicación a los servidores públicos. La normatividad a la que se refiere la demandante es clara y taxativa al determinar qué tipo de actividades se consideran como riesgosas sin contemplar la exposición a rayos X, por lo tanto, no es dable desconocer los parámetros establecidos por el legislador ni mucho menos hacer extensiva por analogía a trabajadores del Estado normas que sólo le son aplicables a trabajadores del sector privado. Trascribió apartes de una sentencia proferida por ese Tribunal en la que se concluyó: “ni aún en el sector privado se había contemplado con anterioridad a la Ley 100 de 1993, como actividad de alto riesgo aquella que tenga que ver con trabajos en manejo o aplicación de rayos X que es trabajo concreto del accionante”. La parte demandante no cumplió con la obligación de allegar las pruebas necesarias y señalar las disposiciones que le otorgaban el derecho a disfrutar de una pensión de jubilación en términos especiales por laborar bajo la exposición de rayos X razón por la cual las pretensiones no prosperan.

EL RECURSO La demandante interpuso recurso de apelación contra el anterior proveído (fl.274). Consideró desacertado el criterio del fallador según el cual no le es permitido entrar a señalar que la actividad que realizó la actora durante toda su vida es de alto riego, ya que en este caso lo que se pretende es que se le de el mismo tratamiento que reciben los trabajadores del sector privado que desarrollan idéntica labor. Existen suficientes normas en las que se contempla como actividad de alto riesgo la exposición diaria a rayos x, razón por la cual para proteger al empleado en estas condiciones se expidieron numerosas normas como la Ley 9° de 1979, la Resolución 2400 de 1979 y el Decreto Reglamentario 614 de 1984. En este caso existe un derecho sustancial que debe prevalecer pues la actora prestó sus servicios al Estado por más de 20 años desarrollando una actividad de alto riesgo que podía mermar su salud y la omisión de regulación de tales labores no puede servir de excusa para desconocer el derecho a tener un tratamiento preferencial en el reconocimiento y pago de su pensión de jubilación. CONSIDERACIONES Problema jurídico Consiste en determinar si la demandante tiene derecho a que el Hospital Militar le reconozca y pague una pensión de jubilación como beneficiaria del régimen de transición contemplado en la Ley 100 de 1993, artículo 36, aplicando los artículos 269, 270, 271, 272 y 273 del Código Sustantivo del Trabajo, por haber desempeñado una actividad que requería su exposición a rayos X. Acto Acusado

Oficio No. 004398 de 27 de junio de 2000, proferido por el Director del Hospital Militar Central, por medio del cual le negó a la demandante el reconocimiento y pago de una pensión especial de jubilación en consideración a que el Código Sustantivo del Trabajo no es aplicable a los empleados públicos y antes de la expedición de la Ley 100 de 1993, no existían normas que regularan las actividades de alto riesgo en el sector público (fl. 23). De lo probado en el proceso A folio 1 del cuaderno de anexos obra copia de la hoja de vida de la demandante expedida por la Sección de Personal del Hospital Militar según la cual fue vinculada a esa entidad mediante contrato de trabajo a partir del 9 de enero de 1979 en el cargo de Ayudante de Oficina, Radiología y sólo hasta el 1 de julio de 1985, fue nombrada mediante Resolución No. 520 para desempeñar el cargo de Auxiliar de Técnico 4110-05. Según certificación expedida por la División de Gestión Recursos Humanos del Hospital Militar Central, Ministerio de Defensa Nacional, la demandante, para el 4 de julio de 2002, desempeñaba el cargo de Técnico Operativo 4080-10 (fl. 130 anexos). La demandante nació el 18 de julio de 1951 por lo que en la actualidad cuenta con 56 años (fl. 1 anexos) Análisis de la Sala Como la demandante pretende el reconocimiento de la pensión especial de jubilación de que tratan los artículos 269 a 273 del Código Sustantivo del Trabajo, procede la Sala a su estudio en el siguiente orden:

El artículo 1 del C.S.T, consagra el campo de aplicación de la jurisdicción ordinaria, en sus especialidades laboral y de seguridad social de la siguiente manera: “1. Los conflictos jurídicos que se originen directa o indirectamente en el contrato de trabajo.

2. Las acciones sobre fuero sindical, cualquiera sea la naturaleza de la relación laboral.

3. La suspensión, disolución, liquidación de sindicatos y la cancelación del registro sindical.

4. Las controversias referentes al sistema de seguridad social integral que se susciten entre los afiliados, beneficiarios o usuarios, los empleadores y las entidades administradoras o prestadoras, cualquiera que sea la naturaleza de la relación jurídica y de los actos jurídicos que se controviertan.

5. La ejecución de obligaciones emanadas de la relación de trabajo y del sistema de seguridad social integral que no correspondan a otra autoridad.

6. Los conflictos jurídicos que se originan en el reconocimiento y pago de honorarios o remuneraciones por servicios personales de carácter privado, cualquiera que sea la relación que los motive.

7. La ejecución de las multas impuestas a favor del Servicio Nacional de Aprendizaje, por incumplimiento de las cuotas establecidas sobre el número de aprendices, dictadas conforme al numeral 13 del artículo 13 de la Ley 119 de 1994.

8. El recurso de anulación de laudos arbitrales.

9. El recurso de revisión.”.

Es del caso aclarar que según la norma transcrita el Código Sustantivo del Trabajo no le es aplicable a los empleados públicos. A su vez los artículos 269 a 272 consagraban las actividades de alto riesgo, incluyendo las de operadores de radio, cable y similares; aviadores de empresas

comerciales, trabajadores de empresas mineras que presten sus servicios en socavones y los que realizan labores a temperaturas anormales y los profesionales o ayudantes de establecimientos particulares dedicados al tratamiento de la tuberculosis, estableciendo para ellos unos requisitos especiales para adquirir el derecho a la pensión. En relación con el reconocimiento de la pensión para las personas antes mencionadas el artículo 271 del C.S.T., derogado por el artículo 289 de la Ley 100 de 1993, establecía: “Los trabajadores que hayan servido no menos de quince (15) años continuos en las actividades indicadas en los dos artículos anteriores, tienen derecho a la jubilación al llegar a los cincuenta (59) años de edad, siempre que en esa fecha se encuentren al servicio de la respectiva empresa”. De la normatividad en cita se puede concluir que dentro de las actividades consagradas como de alto riesgo no se encuentra la de exposición a rayos X razón por la que el otorgamiento de una pensión en los términos señalados tampoco podría beneficiar a las personas que desarrollan dicha actividad. Actividades de alto riesgo La Ley 100 de 1993, en su artículo 140, dispuso que el Gobierno Nacional, de conformidad con la Ley 4 de 1992, expediría el régimen relacionado con las actividades de alto riesgo, con el siguiente tenor literal: “ACTIVIDADES DE ALTO RIESGO DE LOS SERVIDORES PÚBLICOS. De conformidad con la Ley 4a. de 1992, el Gobierno Nacional expedirá el régimen de los servidores públicos que laboren en actividades de alto riesgo, teniendo en cuenta una menor edad de jubilación o un número

menor de semanas de cotización, o ambos requisitos. Se consideran para este efecto como actividades de alto riesgo para el trabajador aquellas que cumplen algunos sectores tales como el Cuerpo de Custodia y Vigilancia Nacional Penitenciaria. Todo sin desconocer derechos adquiridos. El Gobierno Nacional establecerá los puntos porcentuales adicionales de cotización a cargo del empleador, o del empleador y el trabajador, según cada actividad.”. El Gobierno Nacional, en ejercicio de sus facultades constitucionales y legales, en especial las que le confieren el ordinal 11 del artículo 189 y los literales e) y f) del ordinal 19 del artículo 150 de la Constitución Política, en concordancia con el artículo 140 de la Ley 100 de 1993, expidió el Decreto expidió el Decreto 1281 de 1994 que en su artículo 1, dispuso: “Se consideran actividades de alto riesgo para la salud de los trabajadores las siguientes:  Trabajos en minería que impliquen prestar el servicio en socavones o en subterráneos;  Trabajos que impliquen prestar el servicio a altas temperaturas, por encima de los valores límites permisibles, determinados por las normas técnicas de salud ocupacional;  Trabajos con exposición a radiaciones ionizantes, y  Trabajos con exposición a sustancias comprobadamente cancerígenas.”. El decreto aludido, al determinar las actividades de alto riesgo incluyó los trabajos con exposición a radiaciones ionizantes y les dio la posibilidad de acceder a una pensión especial de vejez en los siguientes términos: “Artículo 3. La pensión especial de vejez, se sujetará a los

siguientes requisitos: Haber cumplido cincuenta y cinco (55) años de edad. Haber cotizado un mínimo de mil (1000) semanas. La edad para el reconocimiento de la pensión especial de vejez se disminuirá un (1) año por cada sesenta (60) semanas de cotización especial, adicionales a las primeras 1.000 semanas, sin que dicha edad pueda ser inferior a cincuenta (50) años.”. El artículo 8 del decreto en mención, establece un régimen de transición para los empleados que desempeñaban esas actividades con anterioridad a la fecha de expedición de la norma, 22 de junio de 1994. Su tenor literal es el siguiente: “La edad para acceder a la pensión especial de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de esta pensión especial, de las personas que al momento de entrar en vigencia este decreto tenga treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres, o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, serán los establecidos en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados. El ingreso base para liquidar la pensión especial de vejez referida en el inciso anterior a quienes les faltase menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuese superior, actualizado anualmente con base en la variación del Indice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. Sin embargo, cuando el tiempo que les hiciere falta fuese igual o inferior a dos (2) años a la entrada en vigencia del presente decreto, el

ingreso base para liquidar la pensión será el promedio de lo devengado en los dos (2) últimos años. …”. El Decreto 1281 de 1994, fue revocado por el Decreto 2090 de 2003, “por el cual se definen las actividades de alto riesgo para la salud del trabajador y se modifican y señalan las condiciones, requisitos y beneficios del régimen de pensiones de los trabajadores que laboran en dichas actividades", siendo esta última normatividad la aplicable en la actualidad. De conformidad con lo expuesto, la demandante es beneficiaria del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 porque al tiempo de la entrada en vigencia del régimen de seguridad social integral previsto en la ley 100 de 1993, 1 de abril de 1994, había laborado más de 15 años y contaba con más de 35 años de edad, por lo que su derecho pensional se encuentra consagrado en la Ley 33 de 1985. La demandante no tiene derecho al reconocimiento de la pensión especial establecida en el artículo 271 del Código Sustantivo del Trabajo, porque dentro de las actividades de alto riesgo que consagraba tal normatividad no se encontraba la de exposición a rayos x, y tampoco le era aplicable a los empleados públicos por mandato expreso de los artículos 1 del C.S.T. y 2 del C.P.L., condición que ella ostentaba desde 1985. Por las anteriores consideraciones la sentencia apelada que negó las súplicas de la demanda amerita ser confirmada. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en

nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA Confírmase la sentencia del 12 de agosto de 2004, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sala de Descongestión, que negó las pretensiones de la demanda incoada por Inés Jacinta Méndez Acosta contra el Hospital Militar Central. Cópiese, notifíquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión.

JESUS MARIA LEMOS BUSTAMANTE

BERTHA LUCÍA RAMÍREZ DE PÁEZ