CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-25-000-2000-07429-01(3108-03)-2006

PENSION ESPECIAL EN RAZON DE LA ACTIVIDAD – Al ser aplicable al sector privado no puede ser de aplicación extensiva o analógica / FUNCIONARIOS Y EMPLEADOS DEL MINISTERIO DE DEFENSA – Por tener un régimen especial no se les aplica la regla general de los empleados / HOSPITAL MILITAR CENTRAL – Sus empleados para efectos pensionales se rigen por el decreto 2701 de 1988 / EXCEPCION AL REGIMEN ESPECIAL – Al estar señalado en la ley no es viable aplicar la analogía normativa Habida consideración de la normatividad precitada se concluye La EXISTENCIA Y VIGENCIA DE UN REGIMEN PENSIONAL EXCEPCIONAL, APLICABLE A QUIENES CUMPLEN CIERTA ACTIVIDAD EN EL SECTOR PRIVADO. LA ACTIVIDAD tenida en cuenta para tal fin es la desarrollada por personas que laboran como operadores de radio y de telégrafos, y similares, esta última debía ser declarada por el Ministerio de Trabajo. Y LA LEY consagra el derecho a la PENSION DE JUBILACIÓN con cualquier edad a quienes cumplan los veinte años de servicio exigido en la ley en dichas actividades en las entidades precitadas. Así, dentro de las disposiciones legales y reglamentarias transcritas se encuentran normas excepcionales legales de carácter pensional que consagran UNA PENSION ESPECIAL Y EXCEPCIONAL (tiempo de servicio con cualquier edad) EN RAZON DE ACTIVIDADES O FUNCIONES ESPECIFICAS EN EL SECTOR PRIVADO, las cuales por razón de su carácter exceptivo frente al régimen general no pueden ser de aplicación extensiva o analógica. En sentencia del 9 de febrero de 2006, de la Sección Segunda del Consejo de Estado, M.P. Dr. Alejandro Ordóñez Maldonado,

Exp. 2608-04, Actor, Clara Inés Castro Sierra, negó las pretensiones de la demanda en relación con el derecho a la pensión especial de un Técnico en Rayos X del Hospital Militar Central, puntualizando lo siguiente:”..Adicionalmente, la Sala observa, que la aplicación del Decreto 2701 de 1988 expedido con posterioridad a la Ley 33 de 1985 y que es la norma que corresponde aplicar para regir la situación de la demandante, surge en virtud de lo previsto en el artículo 1º ibídem, el cual contempla que no quedan sujetos a la regla general los empleados que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones, como es justamente la situación de los empleados públicos y los trabajadores oficiales de las entidades descentralizadas, establecimientos públicos o empresas industriales y comerciales del Estado, adscritos o vinculados al MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL. “ En este orden de ideas, se deduce que el legislador consagró un RÉGIMEN ESPECIAL para regular la situación de los empleados públicos y trabajadores oficiales de las entidades descentralizadas del MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL, como es el caso del HOSPITAL MILITAR CENTRAL, y conforme a ello, se concluye que la normatividad aplicable para regular la situación de la actora es el mencionado Decreto 2701 de 1988 el cual preceptúo los requisitos para ostentar el status pensional e indicó en el inciso 2º: Conforme a lo anterior, se advierte que respecto de los servidores mencionados se consagró la EXCEPCIÓN de la REGLA ESPECIAL o lo que es lo mismo, previó el legislador que el RÉGIMEN ESPECIAL

también tuviera EXCEPCIONES justificadas en la realización de ACTIVIDADES que comporten alto riesgo, con un ingrediente relevante QUE LA LEY EXPRESAMENTE LAS DETERMINE. La Sala observa que se le asignó al legislador la tarea de DETERMINAR expresamente las actividades EXCEPTUADAS de la aplicación del RÉGIMEN ESPECIAL y por ende, no es viable la alegada analogía en tanto no existe propiamente un vacío normativo que deba ser suplido sino una omisión en la tarea que le incumbía realizar al legislador dentro de su facultad de configuración normativa y que no puede ser llevada a cabo por el juez so pena de invadir una competencia que no le corresponde. Siendo así, se concluye que no resulta viable aplicar la ANALOGÍA toda vez que para el caso no existe vacío normativo que deba ser suplido con la norma invocada y no existe porque el Decreto 2701 de 1988, expresamente se encargó de prever que el legislador determinaría expresamente las EXCEPCIONES en la aplicación de las NORMAS ESPECIALES, sólo que la autoridad señalada para el efecto no desarrolló la materia.” NORMA APLICABLE AL SECTOR PRIVADO – No son aplicables a los empleados públicos / DERECHO A LA IGUALDAD – No es dable aplicarlo frente a regímenes pensionales especiales y excepcionales / ANALOGIA – No puede aplicarse tratándose de regímenes pensionales especiales / CODIGO SUSTANTIVO DEL TRABAJO – Sus normas no son aplicables a los empleados públicos / RADIOLOGO – Para efectos pensionales no es posible aplicar normas del Código Sustantivo del Trabajo

En el caso de autos la actividad cuyo riesgo para la Salud protege el régimen pensional excepcional que arriba se transcribió, se encuentra acreditada por un lapso superior al requerido legalmente. Sin embargo, para la Sala de la misma normatividad precitada emerge un inconveniente insalvable e impeditivo para el reconocimiento del derecho pretendido, como es el de que las normas cuya aplicación se solicita sólo son aplicables al sector privado y existe restricción expresa en el sentido de que no son aplicables a los empleados públicos y para la entidad a la cual el actor prestó sus servicios no se encuentra dentro de aquellas a las cuales el legislador destinó el beneficio. Del derecho a la igualdad. Sobre el tema la Sala es conocedora de la consagración constitucional del derecho a la igualdad que, según la Corte Constitucional “se traduce en el derecho a que no se instaure excepciones o privilegios que exceptúen a unos individuos de los que se concede a otros en idénticas circunstancias, de donde se sigue necesariamente, que la real y efectiva igualdad consiste en aplicar en cada uno de los acaecimientos según las diferencias constitutivas de ellos.” (sentencia T 029, proceso 5028, Magistrado Dr. Simón Rodríguez Rodríguez). Claro está que dicho principio tiene aplicabilidad en tratándose, por ejemplo, de normas pensionales generales respecto de las cuales no existiría justificación para excluir o exceptuar a ninguno de sus destinatarios de su reconocimiento, obvio, siempre y cuando cumplan con los supuestos de hecho exigidos legalmente. No obstante, frente a REGÍMENES ESPECIALES Y

EXCEPCIONALES, no es dable aplicar dicho principio, COMO TAMPOCO LA ANALOGÍA, para extender los beneficios excepcionales, por las restricciones que ello implica. Además, de que si bien es cierto, el beneficio pensional especial que se pretende tiene su razón de ser en el riesgo de la actividad para la salud, NO nació a la vida jurídica per-se o en forma autónoma en reglamentación sobre riesgos o seguridad social con ocasión a los mismos sino dentro de la legislación destinada a ciertas entidades en el sector público, en atención al servicio público especializado para el que se les creó y asignó, como fueron el Ministerio de correos y telégrafos, el ramo postal y telegráfico, la empresa nacional de telecomunicaciones, la Central de Telégrafos de Bogotá, la Empresa Colombiana de Aeródromos, el Departamento Administrativo de la Aeronáutica Civil y el Departamento Administrativo del Servicio Civil y en el Código Sustantivo del Trabajo se regula el sector privado. De conformidad con lo anterior, especialmente, por encontrarse el derecho prestacional pretendido dentro de un régimen pensional especial y de excepción no se le puede extender al actor, la reglamentación del Código Sustantivo del Trabajo. Si en gracia de discusión se aceptara la aplicación de las normas del derecho laboral privado a los empleados públicos, tampoco tendrían los radiólogos derecho a la pensión especial, pues esta sólo se dirigió a los operadores de radio, de cables y similares y en este último caso debe declararlo el Ministerio de Trabajo en cada caso.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION “B”

Consejero ponente: TARSICIO CACERES TORO

Bogotá D. C , veintinueve (29) de junio de dos mil seis (2006) Radicación número: 25000-23-25-000-2000-07429-01(3108-03)

Actor: JULIO ROBERTO CORREA

Demandado: HOSPITAL MILITAR CENTRAL

Controv. PENSION JUBILACIÓN ESPECIAL TÉCNICO OPERATIVO –RADÍOLOGORef. 3108-03 AUTORIDADES NACIONALES Se decide el recurso de apelación interpuesto por la P. Actora contra la sentencia de 14 de marzo de 2003, proferida por la Subsección “C” de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, dentro del proceso No. 00-07429, por la cual declaró no probada la excepción de falta de agotamiento de la vía gubernativa y denegó las súplicas de la demanda.

A N T E C E D E N T E S : LA PRIMERA INSTANCIA Y SU TRAMITE LA DEMANDA. JULIO ROBERTO CORREA, en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del C. C. A., el 26 de octubre de 2000, presentó demanda contra el HOSPITAL MILITAR CENTRAL, solicitando la nulidad del Oficio No. 4403 HOMIC/DG/DGRH del 27 de junio de 2000, del Director del Hospital mencionado, que le negó el reconocimiento y pago de la Pensión Especial de Jubilación; que se declare que es beneficiario del régimen de transición de que trata el art. 36 de la Ley 100 de 1993 y que tiene derecho al reconocimiento y pago de la

pensión especial al tenor de los arts. 269 a 273 del Código Sustantivo del Trabajo y que el Hospital está en mora de reconocer sus derechos. A título de restablecimiento del derecho solicitó que se condenara al Hospital Militar Central a reconocer y pagar la pensión especial de jubilación, de las mesadas pensionales dejadas de devengar desde el momento en que cumplió los requisitos para acceder al derecho a la pensión, el reconocimiento y pago del ajuste al valor tomando como base el I.P.C., de los intereses moratorios, las costas y agencias en derecho a que haya lugar. (Fls. 25-26) Hechos. Se relatan a folios 26 a 29 del expediente. Resalta: Que la P. Actora se vinculó al Hospital Militar Central el 9 de octubre de 1978. Que en la actualidad desempeña el cargo de Técnico en Rayos X en la Sección e radiología del Hospital Militar Central. Que lleva más de 15 años continuos, prestando sus servicios con exposición diaria a Rayos X. Que el 23 de mayo de 2000 solicitó al Hospital Militar Central el reconocimiento y pago de la pensión Especial de Jubilación, por desempeñar una actividad considerada como de alto riesgo para su salud. Que la demandada en comunicación 4403/HOMIC/DG/DGRH del 27 de junio de 2000 dio respuesta negativa a la petición anterior. Normas violadas y concepto de violación. Como tales señala los artículos Preámbulo, 1, 2, 13, 23, 25 y 53 de la Constitución Política; 5 y 85 del C.C.A.; 269, 270, 271, 272 Y 273 del Código Sustantivo de Trabajo vigentes antes

de la Ley 100 de 1993; 36 de la Ley 10 de 1993. Argumentó: De las actividades de alto riesgo.- Antes de la Ley 100 de 1993 no existían normas que reglamentaran las actividades de alto riesgo para el sector público, no obstante que desde 1968 mediante el Decreto 3135 se dejó abierta la posibilidad de determinarlas posteriormente. En este Decreto se expresó que las actividades que por su naturaleza justifiquen estar exceptuadas de la regla general (pensión de jubilación con 20 años de servicio y 55 años de edad) serían motivo de reglamentación posterior, fue así como el Decreto 1848 de 1969 precisó que las normas contenidas en el Decreto reglamentado y en el reglamentario, se aplicarían a los empleados públicos nacionales de la rama administrativa del poder público, pero no reglamentó las actividades de alto riesgo. Posteriormente se expidió el Decreto 1045 de 1978, sobre prestaciones sociales, pero no se ocupó del asunto. En la Ley 33 de 1985, se dictaron medidas en relación con las Cajas de Previsión y con prestaciones sociales para el sector público, excluyendo de los requisitos generales para pensión a los empleados oficiales que trabajaban en actividades que por su naturaleza justificaran la excepción que la ley haya determinado expresamente. Que el Decreto 2701 de 1988 reformó el régimen prestacional de los empleados públicos y trabajadores oficiales de las entidades descentralizadas, establecimientos públicos y empresas industriales y comerciales del Estado, adscritos o vinculados al Ministerio de Defensa Nacional, determinando en su art. 44 que no quedan sujetos a esta regla general, las personas que trabajan en

actividades que por su naturaleza justifiquen excepción y que la ley determine expresamente. Que no existe reglamentación sobre las actividades de alto riesgo, pero el vacío legal no es soporte jurídico para negar el derecho, en consecuencia debe aplicarse por analogía la reglamentación establecida para el sector privado. Que los arts. 269 a 273 del C.S.T. regulaban las actividades de alto riesgo antes de promulgarse la Ley 100 de 1993 y aunque la exposición a Rayos X no se encuentra relacionada en las normas citadas como actividad de alto riesgo, el Ministerio de Trabajo señaló que la exposición a cualquier tipo de radiaciones similares Rayos X, radiaciones ionizantes o no ionizantes que sean nocivas para la salud del trabajador, encaja dentro de la expresión SIMILARES contenida en el art. 269 del C.S.T. y por lo tanto esas personas tienen derecho a pensión en los términos allí señalados. Del régimen de transición.- Que el actor se encuentra en régimen de transición del art. 36 de la Ley 100 de 1993, por lo tanto tiene derecho a que se le apliquen las normas especiales del régimen anterior. Debe primar el principio de la no discriminación y el derecho a la igualdad de trato frente a los trabajadores privados que ostentan régimen especial cuando desarrollan actividades de alto riesgo. (Fls. 29 a 37) LA CONTESTACION DE LA DEMANDA. La demandada propuso la excepción de falta de agotamiento de la vía gubernativa y se opuso a las pretensiones. Argumentó: De la falta de agotamiento de la vía gubernativa.- El actor debió agotar

vía gubernativa respecto de la respuesta de la administración, interponiendo los recursos de ley. El cargo de técnico en rayos X no corresponde a una actividad de alto riesgo y no es dable aplicar analogía.- Los regímenes especiales no pueden aplicarse por analogía, son específicos para los cargos que la ley señala y sólo al legislador le corresponde hacer la distinción. Del fondo de la controversia.- El Decreto 2701 de 1988, régimen prestacional aplicable al actor, en su art. 44 determinó que corresponde a la Ley determinar expresamente, las actividades que por su naturaleza justifiquen un régimen excepcional, situación que para el caso específico, el legislador ordinario o extraordinario, no lo ha establecido, siendo entonces aplicable la regla general para todos los empleados públicos y trabajadores oficiales al servicio del Hospital Militar Central. Recuerda que el Decreto 3193 del 27 de diciembre de 1968, en su art. 1º en forma expresa estableció que con excepción de lo dispuesto por los arts. 23 y 29 del Decreto 3135 de 1968, las demás normas en él contenidas no rigen para el personal civil al servicio del ramo de defensa nacional. Que el art. 4 del C.S.T, determina que las relaciones de derecho individual entre la Administración Pública y los trabajadores de ferrocarriles, empresas de obras públicas y demás servidores del Estado, no se rigen por dicho Código. (Fls. 61 a 66) LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA. El A-quo dispuso:1) Declaró no probada la excepción de falta de agotamiento de la vía gubernativa propuesta por la demandada; 2) Negó las pretensiones de la demanda y 3) Devolver

el remanente de la suma que se ordenó para gastos del proceso si la hubiere y archivar el expediente.

De las excepciones: De la falta de agotamiento de la vía gubernativa. No prospera por cuanto se acreditó que la petición en vía gubernativa del 23 de mayo de 2000 fue respondida con el Oficio acusado 4403 del 27 de junio de 2000, el cual surte plenos efectos jurídicos en contra del demandante, pues no se le otorgó la posibilidad de interponer el único recurso procedente de reposición, que tampoco es obligatorio, según dispone el inc.final del art. 51del C.C.A., luego el actor podía instaurar la demanda directamente como lo hizo.

El cargo de Técnico en rayos X no corresponde a una actividad de alto riesgo y no es dable aplicar la analogía. Este no es un medio exceptivo sino una argumentación sobre los hechos que se debaten, por lo que lo examina a lo largo de la sentencia. Del fondo de la controversia. No existe duda que el actor es beneficiario del régimen de transición de que trata el art. 36 de la Ley 100 de 1993, pues superó 15 años de servicios a la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993. El régimen de transición dispone que las personas que cumplan alguno de los requisitos previstos en esa norma tendrán derecho al reconocimiento de la pensión de vejez o jubilación cuando cumplan los requisitos de edad y tiempo de servicios o número de semanas cotizadas establecidos en las disposiciones del régimen que se les venía aplicando con anterioridad al 1º de abril de 1994. Como el demandante se encuentra en el régimen de transición, podrá exigir

que se le aplique en forma general los beneficios del art. 44 del Decreto Ley 2701 de 1988, que reformó el régimen prestacional de los empleados públicos y trabajadores oficiales de las entidades descentralizadas, establecimientos públicos o empresas industriales y comerciales del Estado, adscritos o vinculados al Ministerio de Defensa. La ley no se ocupó de reglar o enlistar qué actividades tendrían un régimen especial y cual sería ese régimen, quien desarrolla actividades en la Unidad de radiología, luego no existe norma excepcional aplicable al actor sobre régimen de pensiones. Las normas del Código Sustantivo del Trabajo citadas por la P. Actora sólo son aplicables a los trabajadores del sector privado del régimen de transición, y no pueden hacerse extensivas a los empleados públicos, cuando existe restricción en los arts. 3º y 4º del C.S.T. y el Juez está sometido al imperio de la Ley. Para finalizar manifestó que la Ley 100 en su art. 140 determinó que el Gobierno Nacional expediría el régimen de los servidores públicos que laboren en actividades de alto riesgo, teniendo en cuenta una menor edad de jubilación o un número menos de semanas de cotización o ambos requisitos. En desarrollo de este artículo expidió el Decreto 1835 de 1994 que además de consagrar que son aplicables a los empleados públicos las disposiciones del Decreto 1281 de 1994 y las del 1295 del mismo año, hizo extensiva la excepción a personas que contempla el art. 2º como los detectives que laboran en el DAS, algunos funcionarios de la Rama Judicial en la jurisdicción penal, algunos procuradores del Ministerio Público,

personal de la Aeronáutica Civil y del Cuerpo de Bomberos. (Fls. 116 a 135) LA APELACION DE LA SENTENCIA. La P. Actora solicita que se revoque el fallo de primera instancia para que en su lugar se acceda a las pretensiones. Argumenta: Que existen suficientes normas que determinan que el trabajo con exposición diaria a rayos X es de alto riesgo para la salud del trabajador y por lo tanto encaja dentro de los considerados “SIMILARES” a las de los operadores de radio y cable que consagra el art. 269 del C.S.T. Que para proteger el trabajo en estas condiciones se han expedido numerosas disposiciones, entre otras la Ley 9ª de 1979, por la cual dictan medidas sanitarias, el decreto 614 de 1984, por el cual se determinan las bases para la organización y administración de la Salud Ocupacional del país; Resolución 2400 de 1979 del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, por la cual se establecen algunas disposiciones sobre vivienda, higiene y seguridad en los establecimientos de trabajo, en esta Resolución se dedicó un capítulo especial a las radiaciones ionizantes, en el cual dispone que éstas partículas atómicas deben ser controladas en forma tal que a exposición a ellas no afecte la salud, las funciones biológicas y eficiencia de los trabajadores y la población en general; la Res. 13382 del Ministerio de Salud, por la cual se adoptan medidas para la protección de la Salud en el funcionamiento de equipos de Rayos X y otras emisiones de radiaciones ionizantes; el Decreto 614 de 1984, por el cual se facultó al Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, para dictar

los reglamentos necesarios para la protección de la vida y la seguridad de los trabajadores al servicio de un patrono o empresa conforme a lo establecido por el C.S.T. Que antes del Decreto 1848 de 1969, se expidió la Ley 7ª de 1961(pensión especial de radioperadores de la Aeronáutica, Leyes 32 de 1961, 6ª de 1936, 658 y 2474 de 1936; 1706 de 1940, 1912 y 2912 de 1960; 652 de 1961; Decretos 3236 de 1954, 2661 de 1960; Decreto Ley 1684 de 1947; 2032 de 1946 y 1014 de 1961. Que las anteriores disposiciones y en especial el art. 269 del C.S.T., facultaron al Ministerio de Trabajo y Seguridad Social (Oficina Nacional de Medicina e Higiene Industrial) y al Ministerio de Salud, para clasificar la exposición a rayos X y demás emisores de radiaciones ionizantes, como una actividad de alto riesgo para la salud del trabajador. Que el Tribunal se equivocó al interpretar la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, porque si bien es cierto que la actividad desarrollada con exposición a radiaciones ionizantes o rayos X, no puede tenerse como equivalente a las actividades a temperaturas anormales, también lo es que en esa sentencia se aclara que el Acuerdo 539 de 1974 del ISS, por la cual se modifica la tabla de clasificación de enfermedades profesionales, aparte de los casos debidos a polvos minerales, vegetales, compuestos químicos, metales y sus compuestos, halógenos y Carbono y agentes biológicos, contempla las enfermedades profesionales causadas

por agentes físicos(vibraciones, ruido, radiaciones), con lo cual no solo se reafirma el hecho de que existen normas que regularon las actividades desarrolladas con exposición a rayos X y demás radiaciones ionizantes, antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, sino que además se consideraron esas actividades como de alto riesgo para la salud. Que si bien es cierto que al legislador le corresponde determinar cuales son las actividades de alto riesgo, en lo que se refiere al art. 269 del C.S.T. el mismo legislador facultó al Ministerio de Trabajo para determinar cuales actividades ameritaban la protección especial por ser altamente nocivas para la salud y el Ministerio de Trabajo en uso de su facultad consideró que la exposición a rayos X se asimila a las situaciones contempladas en dicha norma y por lo tanto puede tenerse como “similar”. Que es equivocada la interpretación del Tribunal en el sentido que es imposible aplicar las normas del sector privado a los empleados públicos, por existir la restricción prevista en os arts. 3º y 4º, porque desconoce la Ley 153 de 1887, que establece que cuando no hay ley exactamente aplicable al caso controvertido, el juez debe aplicar las leyes que regulan casos o materias semejantes y en su defecto la doctrina constitucional y las reglas generales del derecho. (Fls. 136 a 40) LA SEGUNDA INSTANCIA. Se admitió y tramitó el recurso de apelación. Ahora, ha llegado el momento de dictar sentencia, la cual se profiere con las siguientes

C O N S I D E R A C I O N E S :

En este proceso se demandó la nulidad del Oficio No. 4403 HOMIC/DG/DGRH del 27 de junio de 2000, del Director del Hospital mencionado, que le negó al actor en su condición de radiólogo el reconocimiento y pago de la Pensión Especial de Jubilación. EL A-quo declaró no probada la excepción de falta de agotamiento de vía gubernativa y denegó las súplicas de la demanda, decisión que fue apelada. Compete ahora decidir tal recurso. Para resolver se analizan los siguientes aspectos relevantes:

1. Información preliminar En el caso de autos se trata de establecer si la P. Actora tiene o no derecho a pensionarse con 20 años de servicio y cualquier edad, en atención a la actividad de radiólogo en el Hospital Militar Central, a pesar de que no existe reglamentación especial para los empleados públicos pero se encuentra contemplada en los arts.269 a 273 del Código Sustantivo del Trabajo para los trabajadores privados que desempeñen actividades de alto riesgo.

Es decir que se parte de la inexistencia de disposición legal aplicable a la entidad a la cual la P. Actora presta sus servicios, Hospital Militar Central y se pretende que se reconozca el derecho solicitado con base en el derecho a la igualdad y con aplicación de la analogía en razón de que las funciones que amenazan la salud, razón de ser del tratamiento especial o excepcional son las mismas, independientes del ente donde se ejecuten.

2. Régimen jurídico y jurisprudencia Teniendo en cuenta que el legislador cuando se ocupa de regular el régimen pensional, necesariamente, tiene que entrar a considerar las

situaciones generales y excepcionales en las cuales el trabajador presta el servicio, entra a reparar en circunstancias de todo tipo, bien de política económica, sociales, de Seguridad Social, etc, éste último lo obliga a analizar, entre otros aspectos, la repercusión del desarrollo de la función o labor en la salud del servidor, que le permite en un momento dado someter al trabajador al régimen general de pensiones o darle un tratamiento diferencial frente al mismo. El tratamiento diferencial, en últimas, busca poner en condiciones de igualdad –en este caso en materia pensionala los servidores que prestan determinado tipo de servicio o realizan cierta actividad dados algunos elementos relevantes para el legislador, frente a los demás servidores, que se entiende en condiciones más favorables respecto a los demás empleados, que pueden ser por el tiempo requerido para la adquisición del derecho o la edad pensional o la cuantía de la prestación. En el Derecho Laboral Privado el Código Sustantivo del Trabajo se ocupó de las pensiones de jubilación especiales así: “Art. 269 RADIOPERADORES. Modificado por el D.L 617/54. art. 1º.

1. Los operadores de radio, de cables y similares, que presten servicios a los patronos de que trata este Capítulo, tienen derecho a la pensión de jubilación, aquí reglamentada, después de veinte (20) años continuos o discontinuos de trabajo, cualquiera que sea su edad.

2. La calidad de similares de que trata el numeral 1 de este artículo será declarada, en cada caso, por la Oficina Nacional de Medicina e

Higiene Industrial del Ministerio de Trabajo. Art. 270 OTRAS EXCEPCIONES. Lo dispuesto en el artículo anterior se

aplica a los aviadores de empresas comerciales, a los trabajadores de empresas mineras que presten sus servicios en socavones y a los dedicados a labores que se realicen a temperaturas anormales. “Art. 271. PENSIÓN CON QUINCE AÑOS DE SERVICIO Y CINCUENTA AÑOS DE EDAD. Los trabajadores que hayan servido no menos de quince (15) años continuos en las actividades indicadas en los dos artículos anteriores tienen derecho a la jubilación al llegar a los cincuenta (50) años de edad, siempre que en esa fecha se encuentren al servicio de la respectiva empresa. Art. 272 EXCEPCIÓN ESPECIAL. 1. Los profesionales y ayudantes de establecimientos particulares dedicados al tratamiento de la tuberculosis tienen derecho a la pensión de jubilación al cumplir quince (15) años de servicios continuos, cualquiera que sea su edad.

2. Si el servicio ha sido discontinuo la pensión se reconoce después de haber completado veinte (20) años de servicios y cincuenta (50) años de edad.

Art. 273 NOCIÓN DE CONTINUIDAD. La continuidad o discontinuidad a que aluden los artículos 269, 270, 271 y 272, no se refiere al contrato de trabajo sino a la actividad o profesión de que se trate.” Estas disposiciones fueron derogadas expresamente por el art. 289 de la Ley 100 de 1993. Para determinados Radio-operadores se consagró un régimen de excepción en determinadas disposiciones, entre las cuales aparecen la Ley 28 de 1943, la Ley 2ª de 1932, el Decreto 1237 de 1946, la Ley 7ª de 1961 y el Decreto Reglamentario

1372 de 1966 que señalan los requisitos pensionales para estos empleados y la regulación de la prestación. Por tanto, lo que se buscó fue regular la pensión de jubilación en condiciones más favorables para quienes desarrollaran UN TIPO

ESPECIAL DE ACTIVIDAD -RADIO-OPERADORES, EN LAS ENTIDADES QUE

EXPRESAMENTE DETERMINÓ.

El Decreto 2701 de 1988, por el cual se reformó el Régimen Prestacional de los empelados públicos y trabajadores Oficiales de las entidades descentralizadas, establecimientos públicos o empresas industriales y comerciales el estado, adscritos o vinculados al Ministerio de Defensa, estableció: “Art.44 Pensión de jubilación. El empleado público o trabajador oficial que sirva veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) si es varón, o cincuenta (50) si es mujer, tiene derecho a que por la respectiva entidad se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del promedio e las asignaciones devengadas durante el último año de servicio, tomando como base los factores salariales señalados en el artículo53 de este Decreto. No quedan sujetas a esta regla general las personas que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen excepción y que la Ley determine expresamente. ( Negrillas fuera del texto) La Ley 100 de 1993 revistió al Presidente de la República de facultades extraordinarias por el término de seis meses desde la fecha de publicación de la ley entre otras para determinar las actividades de alto riesgo para la salud del trabajador, así: “Art. 139 Facultades extraordinarias. De conformidad con lo previsto en el

ordinal 10 del artículo 159 de la Constitución Política, revístase al presidente de la República de precisas facultades extraordinarias por el término de seis (6) meses contados desde la fecha de publicación de la presenta ley para: ....... Determinar, atendiendo a criterios