CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-25-000-2000-07533-01(3960-05)-2006

RETIRO POR INCONVENIENCIA EN EL INPEC – Observa las exigencias legales cuando el actor manifiesta su oposición / JUNTA ASESORA EN EL INPEC – No se le exige que el acto de retiro tenga motivación expresa / MOTIVACION DEL ACTO DE RETIRO EN EL INPEC - No se requiere por parte de la Junta Asesora / FACULTAD DISCRECIONAL DEL DIRECTOR DEL INPEC – La tiene el Director del INPEC en procura del buen servicio / DERECHO AL DEBIDO PROCESO – No se vulnera cuando quien es retirado tiene oportunidad de oponerse / RAZONES DE BUEN SERVICIO – Esos motivos intrínsecos pueden motivar la decisión La Sala aprecia que el procedimiento de retiro efectuado por el INPEC observó las exigencias legales y constitucionales, puesto que se cumplió con la previsión señalada por la Corte Constitucional en la citada sentencia C-108 del 15 de marzo de 1995, toda vez que el actor tuvo oportunidad de ser oído y de manifestar oposición a la solicitud de retiro por inconveniencia que se había formulado. En este orden, observa la Sala que el cuestionamiento formulado por el apoderado del demandante al indicar que de forma concreta, la Junta Asesora debe exponer cargos y señalamientos no es de recibo, pues tal afirmación no tiene respaldo en el mentado fallo de la Corte Constitucional, de cuya parte motiva, se desprende que la garantía del derecho de defensa se satisface cuando se brinda oportunidad al servidor de ser oído y de expresar las razones por las cuales considere que no debe ser adoptada la medida, sin que sea menester al rigor

de la pauta constitucional la motivación expresa de las razones por las cuales se solicita el retiro. Lo anterior, encuentra a su turno una razón lógica y es que con base en los argumentos expuestos por el servidor, la Junta Asesora emite el concepto favorable o desfavorable, el cual no exige tampoco que contenga una motivación expresa como pretende hacerlo ver el apoderado de la parte actora, esbozando consideraciones que no se contemplan ni en las normas ni en las pautas constitucionales y que por el contrario, resultarían en contraste con el ejercicio de la facultad discrecional, arbitrio, que no puede pasarse por alto, contiene el ejercicio de la facultad otorgada al Director General en procura del buen servicio y como su mismo nombre lo indica por RAZONES DE CONVENIENCIA. En síntesis, no observa la Sala que con el acto de retiro que se cuestiona en el sub-lite, se hubiere transgredido el debido proceso y el derecho de defensa que se contempla a favor del actor y por ende, se concluye que el ejercicio de la facultad discrecional menguada en aplicación de la pauta constitucional mencionada, haya sido desbordado por la administración, pues motivos intrínsecos alusivos al buen servicio pueden justificar la decisión, sin que la parte actora haya aportado elementos probatorios que permitan al fallador considerar que se desvirtúa la presunción de legalidad del acto de retiro.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA, Subsección “B”

Consejero ponente: ALEJANDRO ORDÓÑEZ MALDONADO.-

Bogotá, D.C. siete (7) de septiembre de dos mil seis (2006).

Radicación número: 25000-23-25-000-2000-07533-01(3960-05)

Actor: LEONARDO GÓMEZ SUÁREZ

Demandado: INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO Y CARCELARIO (INPEC) Autoridades Nacionales Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto en contra de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subección “B” de fecha 8 de octubre de 2004 mediante la cual se denegaron las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES LEONARDO GÓMEZ SUAREZ acude a la jurisdicción en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho que se contempla en el artículo 85 del C.C.A. y solicita se declare la nulidad de la Resolución No. 2139 del 6 de julio de 2000 expedida por la Dirección Nacional del INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO Y CARCELARIO INPEC, mediante la cual se retira por inconveniencia en el servicio al actor en su condición de Dragoneante, Código 5260, Grado 11 de la Cárcel del Circuito Judicial de Fusagasuga, previa adopción del concepto previo favorable consignado en el Acta No. 126-1 del 15 de junio de 2000 emitida por la Junta Asesora de Carrera Penitenciaria. Igualmente, se depreca la nulidad del Oficio No. ASE-7100-2475 expedida por el Asesor del Director General del INPEC de fecha 27 de septiembre de 2000 a través del cual se desató desfavorablemente el recurso interpuesto por el actor, en razón a que

no procedía. Como consecuencia de lo anterior, se solicita se ordene al INPEC el reintegro del actor con efectividad a la fecha de su desvinculación del servicio al cargo de Dragoneante, Código 5260, Grado 11, empleado inscrito en el Escalafón de Carrera Penitenciaria, adscrito a la Cárcel Judicial de Fusagasuga o a otro empleo de igual o superior categoría, pero de funciones afines a las que tenía al momento de producirse el retiro. Se condene al INPEC a reconocer y pagar al actor o a quien represente sus derechos, el valor de todos los salarios, primas, reajustes, bonificaciones, vacaciones o aumentos de sueldo y demás emolumentos que el demandante dejó de percibir desde la fecha de su ilegal desvinculación y hasta cuando se haga efectivo su reintegro, comprendiendo el valor de los aumentos que se hubieren decretado con posterioridad a la desvinculación. Para todos los efectos legales, se depreca que no ha existido solución de continuidad en la prestación de los servicios, que se actualicen las condenas conforme al artículo 178 del C.C.A. y que se imparta cumplimiento acorde con lo previsto en los artículos 176 y 177 ibídem. Se indica en la demanda que el actor se vinculó al INPEC desde el 24 de octubre de 1996 y que el último cargo desempeñado fue el de Dragoniante, Código 5260, Grado 11, inscrito en el Escalafón de la Carrera Penitenciaria y adscrito a la Subdirección del Comando de Vigilancia en la sede de la Cárcel Judicial de Fusagasuga, según Resolución No. 00061 del 25 de julio de 1999 emanada de la Dirección Nacional del

INPEC. El actor fue retirado del servicio mediante Resolución No. 2139 del 6 de julio de 2000 expedida por la Dirección General, motivada en la adopción por parte de la administración del Concepto Previo contenido en el Acta No. 126-1 de la Junta Asesora de Carrera Penitenciaria del 15 de junio de 2000 que emitió favorabilidad para el retiro

por INCONVENIENCIA DEL SERVICIO.

La decisión resulta irregular porque el retiro del demandante no estuvo acorde con los lineamientos y condiciones que señaló la Corte Constitucional mediante sentencia C108 de 1995, al declarar exequible el artículo 65 del Decreto 407 de 1994, que le concedió facultades discrecionales al Director General bajo la condición de que se garantice el derecho a la defensa, el cual fue transgredido porque la Junta Asesora no motivó su recomendación. Se expresa que el concepto o recomendación de la Junta Asesora de carrera penitenciaria del INPEC exige como proceso efectuar un examen exhaustivo de las razones que inducen a la solicitud de retiro del servicio activo por inconveniencia, así como también resulta necesario estudiar la hoja de vida de la persona cuya separación o retiro es propuesto y verificar los informes que existan en contra del miembro del INPEC; de todo ello se levanta un Acta, donde se deja constancia de que se garantizó el derecho de defensa. Se advierte que la Junta Asesora de Carrera Penitenciaria no le dio a conocer al actor los motivos del retiro por inconveniencia, solicitud que aquél formuló en la audiencia celebrada el 15 de junio de 2000, por tanto, no tuvo oportunidad procesal de rendir sus

descargos, porque no se le dieron a conocer las imputaciones por las cuales se decidió la desvinculación. Es decir, “no se realizó la sesión con la intervención” del actor y éste no pudo conocer los cargos para rebatirlos. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “B” mediante sentencia de fecha 8 de octubre de 2004 denegó las pretensiones de la demanda. En sustento, se aduce que al actor no se le impuso sanción disciplinaria mediante el acto acusado ni el mismo es el resultado de una investigación administrativa por faltas de carácter disciplinario sino que fue consecuencia de la utilización de una facultad privilegiada que se le otorga a la administración por razones de interés y de conveniencia pública. De manera que no conteniendo el acto acusado sanción alguna, no era necesario el adelantamiento de un proceso laboral-administrativo, como se pretende en la demanda. Lo contrario equivaldría a desvirtuar la naturaleza y los objetivos perseguidos con la potestad de retiro por conveniencia pública, la que solamente exige como requisito sine qua non el concepto previo y favorable de la Junta de Carrera Penitenciaria, el cual fue cumplido estrictamente por la administración. Concluye que la facultad otorgada por el Decreto 407 de 1994 al Director General del INPEC es de carácter discrecional, únicamente condicionada a la obligación de oír previamente a la Junta de Carrera Penitenciaria. Por consiguiente, es una potestad cuya oportunidad y conveniencia es de exclusiva competencia del Director, quien

solamente podrá ejercerla dentro de los límites que le impone el interés público y social, los cuales se presumen, presunción que sale fortalecida en el sub-lite, al examinar los antecedentes disciplinarios que precedieron al retiro del actor, dentro de los cuales se destacan la sanción por multa impuesta en el año 2002 por faltas contra la dignidad y el decoro de la administración carcelaria (hurto de joyas a un interno). RAZONES DE IMPUGNACIÓN En el escrito contentivo del recurso de apelación, se indica que no obstante que la administración del INPEC quiso dar apariencia de garantía del derecho de defensa a través de la actuación de la Junta Asesora, la verdad real es que el derecho fundamental del actor no fue garantizado porque el cuerpo colegiado conformado por funcionarios de confianza del Director (parcializados per se), no hicieron imputación alguna, la cual de existir debió haber sido dada a conocer al inculpado atendiendo la solicitud que el actor hizo durante su intervención. En consecuencia, esboza que para garantizar plenamente el derecho de defensa del servidor público, es necesario que se de a conocer no solamente la inconveniencia sino las imputaciones y cargos correspondientes para que el afectado proceda a controvertirlos, allanarse y si es el caso exigir o aportar el acervo probatorio que considere necesario, pertinente y eficaz en la defensa de sus intereses. En este orden, se indica que el Director General del INPEC tomó la facultad discrecional de retirar a los servidores por razones de inconveniencia como si fuera absoluta, cuando no existen potestades absolutas, aspecto que fue estipulado en la

sentencia C-108 de 1995 que declaró la exequibilidad condicionada del artículo 65 del Decreto 407 de 1994. En síntesis, se esboza que en el expediente, solamente existió una reunión de la Junta Asesora, a la cual asistió el actor, pero no obra ningún cargo específico en su contra que tuviera oportunidad de controvertir, pues no hubo estudio por parte de la junta, ni discusión ni debate, ni cargos ni descargos; en fin, los miembros de la Junta Asesora se limitaron a cumplir el papel de espectadores firmantes delegándose en ellos la motivación secreta de la presunta inconveniencia del funcionario público. Se decidirá la controversia previas las siguientes, CONSIDERACIONES La sentencia apelada será confirmada al observar la Sala que el procedimiento de retiro del actor estuvo precedido de las pautas legales consignadas en los artículos 49 y 65 del Decreto 407 de 1994 en concordancia con la sentencia de la Corte Constitucional C-108 del 15 de marzo de 1995 que declaró la exequibilidad de la última disposición condicionada a que se garantice el derecho de defensa del servidor. En lo atinente, la Corte Constitucional señaló que para proceder a ejercitar las facultades que contemplan las citadas normas en cabeza del Director General del INPEC, se requiere que previamente la Junta de Carrera Penitenciaria, quien debe emitir un concepto, le permita al servidor ejercitar el derecho de defensa que se traduce en la obligación de permitirle rendir descargos, lo cual en la práctica implica la mengua de la facultad discrecional consignada en las disposiciones mencionadas, en

tanto lo discrecional no es lo absoluto. El actor se encontraba inscrito en la Carrera Penitenciaria según Resolución No. 0017 del 26 de junio de 1998, en el cargo de Dragoneante, Código 5260, Grado 9, inscripción que fue actualizada mediante la Resolución No. 0061 del 25 de junio de 1999 en el mismo cargo. La anterior probanza, obra al folio 58 del cuaderno 2. Milita en el expediente a los folios 15 a 16, el Acta No. 126 del 15 de junio de 2000, en la cual consta que se reunieron los miembros de la Junta Asesora del INPEC conformada por el Secretario General, la Jefe de la División de Gestión Humana, el Jefe de la Oficina jurídica y el Subdirector del Comando Superior con la finalidad de emitir el respectivo concepto previo sobre el retiro por inconveniencia del actor y para el efecto, se hizo presente el demandante a quien se le informó que se solicitó su retiro del servicio por inconveniencia y que en consecuencia, tenía plena libertad de exponer los argumentos que estimara convenientes para su defensa. En concordancia con lo anterior, el actor manifestó que quería conocer los motivos por los cuales fue declarado inconveniente para la Institución en orden a exponer de manera clara, precisa y con fundamentos sólidos las razones de la defensa. Expresa que en los cuatro (4) años de servicios a la Institución, ha dado todo lo mejor poniendo incluso en riesgo su integridad física y su vida en defensa del cumplimiento de las políticas y las normas de los establecimientos carcelarios.

Manifiesta que siempre puso en conocimiento de sus superiores las anomalías y los actos de corrupción de los cuales se pudo enterar, como venía sucediendo en la Cárcel Modelo de Barranquilla. De otra parte, expresó su deseo de continuar en la Institución, pues de sus ingresos dependen su señora madre, su esposa y sus hijos uno de los cuales se encuentra en delicado estado de salud. (fls 15 a 17). Con base en el anterior procedimiento, se expidió la Resolución No. 2139 del 6 de julio de 2000, proferida por el Director General del INPEC la cual se motivó en que existía solicitud escrita por parte del superior jerárquico para retirar por INCONVENIENCIA DEL SERVICIO al señor LEONARDO GÓMEZ SUÁREZ miembro del Cuerpo de Custodia y Vigilancia del INPEC. Que el demandante, fue citado por la Junta Asesora con el objeto de ser oído y garantizar el derecho de defensa y que mediante Acta No. 126-1 del 15 de junio de 2000, la Junta Asesora, previa aplicación del procedimiento estipulado en la Resolución No.0969 del 9 de marzo de 2000 emitió concepto favorable para retirar por la causal citada al demandante. (fl 2). La Sala aprecia que el procedimiento de retiro efectuado por el INPEC observó las exigencias legales y constitucionales, puesto que se cumplió con la previsión señalada por la Corte Constitucional en la citada sentencia C-108 del 15 de marzo de 1995, toda vez que el actor tuvo oportunidad de ser oído y de manifestar oposición a la

solicitud de retiro por inconveniencia que se había formulado. En este orden, observa la Sala que el cuestionamiento formulado por el apoderado del demandante al indicar que de forma concreta, la Junta Asesora debe exponer cargos y señalamientos no es de recibo, pues tal afirmación no tiene respaldo en el mentado fallo de la Corte Constitucional, de cuya parte motiva, se desprende que la garantía del derecho de defensa se satisface cuando se brinda oportunidad al servidor de ser oído y de expresar las razones por las cuales considere que no debe ser adoptada la medida, sin que sea menester al rigor de la pauta constitucional la motivación expresa de las razones por las cuales se solicita el retiro. Lo anterior, encuentra a su turno una razón lógica y es que con base en los argumentos expuestos por el servidor, la Junta Asesora emite el concepto favorable o desfavorable, el cual no exige tampoco que contenga una motivación expresa como pretende hacerlo ver el apoderado de la parte actora, esbozando consideraciones que no se contemplan ni en las normas ni en las pautas constitucionales y que por el contrario, resultarían en contraste con el ejercicio de la facultad discrecional, arbitrio, que no puede pasarse por alto, contiene el ejercicio de la facultad otorgada al Director General en procura del buen servicio y como su mismo nombre lo indica por

RAZONES DE CONVENIENCIA.

En síntesis, no observa la Sala que con el acto de retiro que se cuestiona en el sub-lite, se hubiere transgredido el debido proceso y el derecho de defensa que se contempla a favor del actor y por ende, se concluye que el ejercicio de la facultad discrecional

menguada en aplicación de la pauta constitucional mencionada, haya sido desbordado por la administración, pues motivos intrínsecos alusivos al buen servicio pueden justificar la decisión, sin que la parte actora haya aportado elementos probatorios que permitan al fallador considerar que se desvirtúa la presunción de legalidad del acto de retiro. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B” administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A CONFÍRMASE la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subección “B” de fecha 8 de octubre de 2004 mediante la cual se denegaron las pretensiones de la demanda en el proceso promovido por LEONARDO

GÓMEZ SÚAREZ.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Devuélvase el expediente al Tribunal de origen. La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

ALEJANDRO ORDÓÑEZ MALDONADO

JESÚS MARÍA LEMOS BUSTAMANTE

ENEIDA WADNIPAR RAMOS

Secretaria

Radicación: Expediente Nro: 25000232500020000753301

Referencia: Nro. 3960-2005

Demandante: LEONARDO GÓMEZ SUÁREZ

Autoridades Nacionales

Radicación: Expediente Nro: 25000232500020000753301

Referencia: Nro. 3960-2005

Demandante: LEONARDO GÓMEZ SUÁREZ

Autoridades Nacionales

ACTO ACUSADO

Resolución No. 2139 del 6 de julio de 2000 expedida por la Dirección Nacional del INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO Y CARCELARIO INPEC, mediante la cual se retira por inconveniencia en el servicio al actor en su condición de Dragoneante, Código 5260, Grado 11 de la Cárcel del Circuito Judicial de Fusagasuga, previa adopción del concepto previo favorable consignado en el Acta No. 126-1 del 15 de junio de 2000 emitida por la Junta Asesora de Carrera Penitenciaria. Se advierte que la Junta Asesora de Carrera Penitenciaria no le dio a conocer al actor los motivos del retiro por inconveniencia, solicitud que aquél formuló en la audiencia celebrada el 15 de junio de 2000, por tanto, no tuvo oportunidad procesal de rendir sus descargos, porque no se le dieron a conocer las imputaciones por las cuales se decidió la desvinculación. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “B” mediante sentencia de fecha 8 de octubre de 2004 denegó las pretensiones de la demanda. Concluye que la facultad otorgada por el Decreto 407 de 1994 al Director General del INPEC es de carácter discrecional, únicamente condicionada a la obligación de oír previamente a la Junta de Carrera Penitenciaria.

SEGUNDA INSTANCIA

Se CONFIRMA LA SENTENCIA APELADA.

 El actor se encontraba inscrito en la Carrera Penitenciaria según Resolución No. 0017 del 26 de junio de 1998, en el cargo de Dragoneante,

Código 5260, Grado 9, inscripción que fue actualizada mediante la Resolución No. 0061 del 25 de junio de 1999 en el mismo cargo. La anterior probanza, obra al folio 58 del cuaderno 2.  Milita en el expediente a los folios 15 a 16, el Acta No. 126 del 15 de junio de 2000, en la cual consta que se reunieron los miembros de la Junta Asesora del INPEC y el demandante a quien se le informó que se solicitó su retiro del servicio por inconveniencia y que en consecuencia, tenía plena libertad de exponer los argumentos que estimara convenientes para su defensa.  En concordancia con lo anterior, el actor manifestó que quería conocer los motivos por los cuales fue declarado inconveniente y expresa que en los cuatro (4) años de servicios a la Institución, ha dado todo lo mejor.  La Sala aprecia que el procedimiento de retiro efectuado por el INPEC observó las exigencias legales y constitucionales, puesto que se cumplió con la previsión señalada por la Corte Constitucional en la citada sentencia C-108 del 15 de marzo de 1995, toda vez que el actor tuvo oportunidad de ser oído y de manifestar oposición a la solicitud de retiro por inconveniencia que se había formulado.  En este orden, observa la Sala que la garantía del derecho de defensa se satisface cuando se brinda oportunidad al servidor de ser oído y de expresar las razones por las cuales considere que no debe ser adoptada la medida, sin que sea menester al rigor de la pauta constitucional la motivación expresa de las razones por las cuales se solicita el retiro.