CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-25-000-2000-08478-01(6339-05)A-2008

SUPRESION DE CARGO - Planta de personal del Departamento Administrativo Nacional de Estadística DANE / SUPRESION DE CARGOCompetencia / COMPETENCIA PARA REFORMAR LA PLANTA DE PERSONAL DEL DANE - El Presidente de la República es competente para modificar la estructura orgánica de dicha entidad / DIRECTORA DEL DANEFacultada para distribuir los cargos de la nueva planta de personal según reforma deprecada por el Decreto 1187 del 2000 / SUPRESION DE CARGOPersonal inscrito en carrera administrativa tiene derecho a optar por la Reincorporación o indemnización a la nueva planta de personal / MEJOR DERECHO - Debe ser demostrado por el funcionario de carrera que pretende la reincorporación / MEJOR DERECHO - No demostrado / REINCORPORACION - La entidad no está obligada ya que si transcurridos seis meses no se logra se debe indemnizar al funcionario de carrera / FALSA MOTIVACION - No se configura Es claro que al presidente de la República le correspondía determinar la planta de personal del Departamento Administrativo Nacional de Estadística - DANE -, lo que se traduce en la competencia para crear, suprimir o fusionar los empleos de la administración central, dentro del marco estructural y funcional adoptado previamente. No puede admitirse entonces que una facultad constitucional reservada al Primer Mandatario pueda ser ejercida sólo mediante la “habilitación de una ley” para proceder a modificar la planta de personal de una entidad del sector central. De lo anterior se infiere que el Presidente de la República sí era competente para modificar la estructura orgánica del Departamento Administrativo Nacional de Estadística, como en efecto lo hizo con la expedición del Decreto

1151 de 19 de junio de 2000, con fundamento, se repite, en las facultades conferidas por el artículo 189-16 de la Constitución y en concordancia con el artículo 54 de la Ley 489 de 1998. Asimismo, para establecer la planta de personal de ese Departamento (Dcto. 1187 de 28 de junio de 2000). En cuanto a la falta de competencia de la Directora del Departamento Administrativo Nacional de Estadística para suprimir empleos de esa entidad, acusada en la demanda, se dirá que tal facultad no es ejercida por esta funcionaria (Res. 0400 de 2000), pues tal determinación de supresión de cargos ya había sido adoptada en el Decreto 1187 de ese mismo año. Se le faculta sí, para distribuir los cargos de la planta global y para ubicar al personal teniendo en cuenta la estructura, los planes, los programas y las necesidades del servicio (art. 3º ibídem). Si bien después de la reestructuración que afectó la situación de la demandante en la nueva planta de personal permanecieron dieciséis (16) empleos de Asesor 1020 -08, los cuales según la demanda, aunque pertenecía a un nivel diferente al que desempeñaba la actora, tenían las mismas funciones, tal afirmación no se probó, como tampoco que le asistiera un mejor derecho respecto de aquellas personas que accedieron a tales cargos. De otra parte, en cuanto al argumento según el cual debió haber sido reincorporada a la planta por haber elegido tal opción, se dirá que la opción de reincorporación no obliga a la Entidad, si transcurridos los 6 meses no se dan las

circunstancias que la hagan posible.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION "A"

Consejero ponente: ALFONSO VARGAS RINCON

Bogotá, D.C., siete (7) de febrero de dos mil ocho (2008).

Radicación número: 25000-23-25-000-2000-08478-01(6339-05)A

Actor: STELLA QUINAYAS DELGADO

Demandado: DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO NACIONAL DE ESTADISTICA Se decide el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia proferida el 2 de diciembre de 2004 por la Sala de Descongestión del

Tribunal Administrativo de Cundinamarca. ANTECEDENTES Stella Quinayas Delgado, en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del C.C.A. y por conducto de apoderado judicial, demandó del Tribunal la nulidad de la Resolución No. 400 del 28 de julio de 2000, expedida por la Directora del Departamento Administrativo Nacional de Estadística, en cuanto suprimió el cargo de Jefe de División Código 2040 Grado 23. Como consecuencia de la declaración anterior, pidió que se condenara a la entidad a reintegrarla al mismo cargo o a otro de igual o superior categoría y a pagarle los salarios y prestaciones sociales, sin solución de continuidad, en los términos y oportunidades previstos en los artículos 176 a 178 del C.C.A. HECHOS Se comentaron en la demanda los siguientes: La actora laboró al servicio de la entidad entre el 24 de agosto de 1993 y el 31 de

julio de 2000. Fue inscrita en el régimen de carrera administrativa y actualizado su escalafonamiento el 10 de febrero de 1998. Al momento de su retiro, desempeñaba el cargo de Jefe de División Código 2040 Grado23. Mediante Decreto 1151 de 2000, el Presidente la República, sin tener competencia para ello, modifica la estructura del DANE y ordena adoptar una nueva planta de personal. Por Decreto 1187 de 2000 se estableció la nueva planta de personal; en su artículo 2º se suprimen 27 cargos, entre los cuales no se cuenta el desempeñado por ella; en sus artículos 3º a 7º, se refierió a la ubicación del personal, a las indemnizaciones, incorporaciones y vigencia del decreto, pero sin mencionar la supresión de otros cargos. Mediante Decreto 400 de 2000 se determinaron los empleos de la planta que fueron suprimidos en virtud del decreto 1187, incluido el de la actora; y con oficio de esa misma fecha se le comunicó sobre la determinación anterior. Frente a la opción que se le presentó para optar por el derecho a ser reincorporada a la nueva planta de personal, o, por la indemnización, la demandante eligió la primera. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN Se invocaron en la demanda los artículos 1, 2, 6, 25, 29, 53, 58, 125, 150-7 y 18914 de la Constitución Política; 40 y 46 del Decreto 2400 de 1968; 1 y 39 de la Ley 443 de 1998.

Como concepto de violación expresó que el acto acusado está viciado de falta de competencia en cuanto al expedirse el Decreto 1151 de 2000, el Presidente de la República desconoció la función “modificadora en cabeza del Congreso de la República a través de una Ley” prevista en el artículo 150-7 de la C.P., pues no podía establecer la estructura del DANE sin habilitación legal. Agregó que la Corte Constitucional ha dicho que la modificación de la estructura orgánica de una entidad del orden nacional es competencia del Congreso y, excepcionalmente, del Presidente cuando esa entidad le defiere tal facultad. Así mismo, la Directora del DANE carecía de competencia para proferir la Resolución 400 de 2000, por cuanto la facultad de suprimir empleos de la administración central le corresponde al Presidente de la República (art. 189-14 C.P.). Señaló que existió falsa motivación en la medida en que la Resolución No. 400 dijo suprimir su cargo cuando ello no es cierto. En efecto, dice que en la planta anterior (Dctos. 752/93 y 1108/97) existían 11 cargos de Jefe de División Código 2040 Grado 23 pero en la nueva (Dcto 1187/00), se incorporaron 16 cargos de Asesor Código 1020 Grado 08 con las mismas funciones, responsabilidades y requisitos, es decir no se presentó supresión efectiva del cargo, únicamente variación de la denominación y grado de remuneración, situación que no conllevó al retiro de la actora. Finalmente dijo que hubo violación de la Ley 443 de 1998, en cuanto se

desconocieron los derechos de carrera administrativa, pues la actora solicitó su incorporación y tal como lo impone el artículo 39 de la citada Ley la entidad ha debido dar prelación a la incorporación de la demandante a la nueva estructura. LA SENTENCIA APELADA En la primera instancia se negaron las súplicas. Atendiendo lo dicho por esa Corporación en anteriores oportunidades estima que el Presidente de la República sí tenía competencia para reestructurar la administración central, de la cual hace parte el DANE, con fundamento en el artículo 189 - 16 de la Constitución Política La Resolución 400 de 2000, expedida por la Directora del DANE, no suprimió cargo alguno sino que determinó cuáles fueron los empleos suprimidos por el Decreto 1187 de 2000, lo que hace concluir que la Directora del DANE no usurpó las funciones presidenciales, sino que concretó el acto general en un acto particular. La actora no probó que las funciones y los requisitos del cargo que desempeñaba y las de Asesor fueran las mismas, para poder establecer si efectivamente como se dijo en la demanda, lo que se presentó fue una reclasificación. LA APELACIÓN Insistió en la falta de competencia del Presidente de la República para reestructurar la entidad, pues tal facultad se hallaba limitada por un marco legal, ya que comparte esta función con el Congreso de la República, y para la expedición del Decreto 1187 no se contaba con la ley habilitante. No podía sustentarse en la Ley 489 de 1998, ya que allí no se precisó un marco para reestructurar el DANE. La Directora de la entidad con fundamento en el Decreto 1187, tenía facultad para

distribuir los cargos y ubicar a los funcionarios, pero no podía tomar la determinación de cuáles iban a ser los empleos a suprimir. Agregó que el Tribunal no se tuvo que en el estudio previo a la reestructuración se indicó que las Divisiones se tornarían en Grupos, por lo que las funciones de los Jefes de División las asumieron los Asesores de Grupo; así, a las funciones del cargo suprimido se les dio mayor categoría en la nueva estructura. Se desconocieron los derechos de carrera, porque tenía prelación para ocupar un cargo en la nueva planta, razón por la que optó por la reincorporación. Para resolver se CONSIDERA El presente asunto se contrae a establecer la legalidad de la Resolución No. 400 de 28 de julio de 2000, expedida por la Directora del Departamento Administrativo Nacional de Estadística, en cuanto suprimió el cargo que desempeñaba la señora Stella Quinayas Delgado. En la demanda se alegaron como motivos de inconformidad con el acto acusado las siguientes: 1) Falta de competencia del Presidente de la República para establecer la estructura del DANE y de la Directora de esta última entidad para suprimir empleos de la administración central; 2) Falsa motivación por cuanto su cargo no fue suprimido y, por el contrario, se le dio mayor categoría dentro de la nueva planta y 3) Violación de las normas que regulan la carrera administrativa, por cuanto no se le vinculó a la nueva estructura, a pesar de ser titular del derecho preferencial y haber optado por la reincorporación. DE LA FALTA DE COMPETENCIA Se acusa la legalidad del acto que determinó la modificación a la estructura del

DANE, por considerar que el artículo 150 de la Constitución Política confiere dicha función al Congreso de la República y no al Presidente. Al respecto, observa la Sala que dentro de las atribuciones que la Constitución Política (artículo 189) le confiere al Presidente de la República, como suprema autoridad administrativa, se encuentran las siguientes: “14. Crear, fusionar o suprimir, conforme a la ley, los empleos que demande la administración central, señalar sus funciones especiales, y fijar sus dotaciones y emolumentos. El Gobierno no podrá crear, con cargo al Tesoro, obligaciones que excedan el monto global fijado para el respectivo servicio en la ley de apropiaciones iniciales.

16. Modificar la estructura de los Ministerios, Departamentos Administrativos y demás entidades u organismos administrativos nacionales, con sujeción a los principios y reglas generales que defina la ley.” (se resalta).

Obsérvese que la facultad contenida en el numeral 7° del artículo 150 de la C.P. de crear, suprimir o fusionar entidades del orden nacional, señalando sus objetivos y estructura orgánica, difiere de la de crear, fusionar o suprimir empleos de la administración central de que trata el artículo 189 del mismo ordenamiento. En efecto, en el primer caso, dicha potestad está referida (i) a la denominación, (ii) naturaleza jurídica y su consiguiente régimen jurídico, (iii) sede, (iv) integración del patrimonio, (v) órganos superiores de dirección y administración y forma de integración y de designación de sus titulares, y (vi) al Ministerio o Departamento Administrativo al cual se adscribe o vincula la entidad objeto de modificación1. En

tanto que, la segunda, está relacionada con la posibilidad de eliminar empleos de la planta de personal, bien sea por necesidades del servicio o por razones de modernización de la administración2. En esas condiciones, la supresión de empleos opera cuando se modifican las plantas de personal de las entidades estatales, bien (i) porque éstas deben ajustarse a una nueva estructura o (ii) porque deben distribuirse los cargos de una manera diferente o (iii) porque algunos empleos no son necesarios para el objeto social del ente o (iv) porque simplemente deben reclasificarse. La Ley 489 de 1998, por la cual se dictan normas sobre la organización y funcionamiento de las entidades del orden nacional, se expiden las disposiciones, principios y reglas generales para el ejercicio de las atribuciones previstas en los numerales 15 y 16 del artículo 189 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones, en su artículo 54 dispone: “Artículo 54. Principios y reglas generales con sujeción a las cuales el Gobierno Nacional puede modificar la estructura de los ministerios, departamentos administrativos y demás organismos 1 Artículo 50 de la Ley 489 de 1998. 2 Artículo 41 de la Ley 443 de 1998. administrativos del orden nacional. Con el objeto de modificar, esto es, variar, transformar o renovar la organización o estructura de los ministerios, departamentos administrativos y demás entidades u organismos administrativos nacionales, las disposiciones aplicables se dictarán por el Presidente de la República conforme a las previsiones del numeral 16 del artículo 189 de la Constitución Política y con sujeción a siguientes principios y reglas generales: a) Deberán responder a la necesidad de hacer valer los principios de

eficiencia y racionalidad de la gestión pública, en particular, evitar la duplicidad de funciones; b) Como regla general, la estructura de cada entidad será concentrada. Excepcionalmente y sólo para atender funciones nacionales en el ámbito territorial, la estructura de la entidad podrá ser desconcentrada; c) La estructura deberá ordenarse de conformidad con las necesidades cambiantes de la función pública, haciendo uso de las innovaciones que ofrece la gerencia pública; d) Las estructuras orgánicas serán flexibles tomando en consideración que las dependencias que integren los diferentes organismos sean adecuadas a una división de los grupos de funciones que les corresponda ejercer, debidamente evaluables por las políticas, la misión y por áreas programáticas. Para tal efecto se tendrá una estructura simple, basada en las dependencias principales que requiera el funcionamiento de cada entidad u organismo; e) Se deberá garantizar que exista la debida armonía, coherencia y articulación entre las actividades que realicen cada una de las dependencias, de acuerdo con las competencias atribuidas por la ley, para efectos de la formulación, ejecución y evaluación de sus políticas, planes y programas, que les permitan su ejercicio sin duplicidades ni conflictos; f) Cada una de las dependencias tendrá funciones específicas pero todas ellas deberán colaborar en el cumplimiento de las funciones generales y en la realización de los fines de la entidad u organismo; g) Las dependencias básicas de cada entidad deberán organizarse observando la denominación y estructura que mejor convenga a la realización de su objeto y el ejercicio de sus funciones, identificando con claridad las dependencias principales, los órganos de asesoría y

coordinación, y las relaciones de autoridad y jerarquía entre las que así lo exijan; h) La estructura que se adopte, deberá sujetarse a la finalidad, objeto y funciones generales de la entidad previstas en la ley; i) Sólo podrán modificarse, distribuirse o suprimirse funciones específicas, en cuanto sea necesario para que ellas se adecuen a la nueva estructura; j) Se podrán fusionar, suprimir o crear dependencias internas en cada entidad u organismo administrativo, y podrá otorgárseles autonomía administrativa y financiera sin personería jurídica; k) No se podrán crear dependencias internas cuyas funciones estén atribuidas a otras entidades públicas de cualquier orden; l) Deberán suprimirse o fusionarse dependencias con el objeto de evitar duplicidad de funciones y actividades; m) Deberán suprimirse o fusionarse los empleos que no sean necesarios y distribuirse o suprimirse las funciones específicas que ellos desarrollaban. En tal caso, se procederá conforme a las normas laborales administrativas; n) Deberá adoptarse una nueva planta de personal.”. Frente a este marco normativo constitucional y legal, es claro que al Presidente de la República le correspondía determinar la planta de personal del Departamento Administrativo Nacional de Estadística - DANE -, lo que se traduce en la competencia para crear, suprimir o fusionar los empleos de la administración central, dentro del marco estructural y funcional adoptado previamente. No puede admitirse entonces que una facultad constitucional reservada al Primer Mandatario pueda ser ejercida sólo mediante la “habilitación de una ley” para proceder a modificar la planta de personal de una entidad del sector central.

De lo anterior se infiere que el Presidente de la República sí era competente para modificar la estructura orgánica del Departamento Administrativo Nacional de Estadística, como en efecto lo hizo con la expedición del Decreto 1151 de 19 de junio de 2000 (fls. 48 a 60), con fundamento, se repite, en las facultades conferidas por el artículo 189-16 de la Constitución y en concordancia con el artículo 54 de la Ley 489 de 1998. Asimismo, para establecer la planta de personal de ese Departamento (Dcto. 1187 de 28 de junio de 2000). Se puede decir entonces, que si bien adelantar un proceso de reestructuración administrativa implica observar principios y reglas generales definidos en la ley, ello no significa que cada vez que se pretenda modificar la estructura orgánica de una entidad oficial del orden nacional corresponda al Congreso de la República expedir una ley para ese caso en particular. En cuanto a la falta de competencia de la Directora del Departamento Administrativo Nacional de Estadística para suprimir empleos de esa entidad, acusada en la demanda, se dirá que tal facultad no es ejercida por esta funcionaria (Res. 0400 de 2000), pues tal determinación de supresión de cargos ya había sido adoptada en el Decreto 1187 de ese mismo año. Se le faculta sí, para distribuir los cargos de la planta global y para ubicar al personal teniendo en cuenta la estructura, los planes, los programas y las necesidades del servicio (art. 3º ibídem). No prospera entonces el cargo de falta de competencia. DE LA FALSA MOTIVACIÓN Alegó la actora que el cargo que desempeñaba no fue efectivamente suprimido de

la planta de personal. En el plenario se encuentra probado que la señora Stella Quinayas Delgado se encontraba inscrita en el escalafón de carrera administrativa, según certificación expedida por la Comisión Nacional del Servicio Civil (folio 26). Mediante Oficio de 28 de julio de 2000,el Secretario General de la entidad le comunicó a la demandante que el cargo que venía desempeñado había sido suprimido de la planta de personal, y como consecuencia de ello, sería retirada del servicio a partir del 31 de julio del mismo año. Así mismo, se le puso de presente el derecho a optar por la indemnización o por la reincorporación (folios 20 y 21), ante lo cual la actora eligió ser reincorporada como puede observarse a folio 27. A folios 77 y 78, obra certificación en la que consta que a la señora Stella Quinayas, se le pagó la suma de $9’839.560 a título de indemnización. Ahora bien, se observa que en el Decreto No. 1187 de 2000 no existe el cargo de Jefe de División Código 2040 Grado 23, con lo que se puede inferir que el cargo fue efectivamente suprimido. El artículo 39 de la Ley 443 de 1998, le ha conferido a los servidores públicos escalafonados el derecho a ser incorporados en empleos de carrera equivalentes, bien sea en los que se encuentren vacantes o que, de acuerdo con las necesidades del servicio, se creen en las plantas de personal de la administración. Ahora, si los empleos existentes se hallan provistos mediante nombramiento provisional, fuerza concluir que son de carrera y no están siendo desempeñados

por personas que accedieron al servicio mediante proceso de selección y, mucho menos que estén escalafonados, es decir que, sin duda, el empleado inscrito en el escalafón ostenta mejor derecho para permanecer en la planta de personal que aquellos que no lo están. No obstante lo anterior, resulta forzoso demostrar que se tiene el perfil para desempeñar el cargo, que exhibe un mejor derecho que quien lo está desempeñando (cuando viene siendo ejercido por un provisional), esto es, que se ostentan unas mínimas condiciones y calidades de orden laboral y profesional para su ejercicio. De dicha obligación probatoria (art. 177 C. de P.C.) no se ocupó la demandante, se limitó a indicar que las funciones que desempeñaba en la anterior planta permanecieron, sin apoyar su afirmación y sin traer al proceso las pruebas que permitieran verificarla. Como se ha dicho, la supresión de empleos no es razón legal para desconocer el derecho de los empleados escalafonados a ser reincorporados en cargos equivalentes disponibles en la planta de personal, sin embargo es necesario probar que se cumplan las condiciones para acceder a uno de tales empleos. La incorporación no es potestativa de la entidad, es un mandato imperativo si se dan las circunstancias propuestas en la ley, es decir que, el cargo esté vacante u ocupado en provisionalidad, o desempeñado por personal con inferiores condiciones a las del afectado. Si bien después de la reestructuración que afectó la situación de la demandante en la nueva planta de personal permanecieron dieciséis (16) empleos de Asesor 1020 -08 (folio 3), los cuales según la demanda, aunque pertenecía a un nivel

diferente al que desempeñaba la actora, tenían las mismas funciones, tal afirmación no se probó, como tampoco que le asistiera un mejor derecho respecto de aquellas personas que accedieron a tales cargos. El pertenecer a la carrera administrativa no constituye impedimento para que el Gobierno, bien sea nacional o regional, lleve a cabo, dentro de los parámetros constitucionales y legales, la supresión de empleos en las entidades que sean de su competencia. Ahora, el hecho de reducirse un número determinado de empleos conlleva la imposibilidad física de incorporar a todos aquellos servidores que pertenecían a la antigua planta de personal, como sucede en este caso en el que se suprimieron los empleos de Jefe de División 2040-23. No prospera entonces el cargo de falsa motivación. De otra parte, en cuanto al argumento según el cual debió haber sido reincorporada a la planta por haber elegido tal opción, se dirá que la opción de reincorporación no obliga a la Entidad, si transcurridos los 6 meses no se dan las circunstancias que la hagan posible. Esta afirmación se refuerza si se tiene en cuenta que la misma norma autoriza a la administración, de no ser posible la reincorporación, proceder al pago de la indemnización. En conclusión, la Sala encuentra ajustada a derecho la sentencia del Tribunal que negó las súplicas y, por tanto, se impone su confirmación. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA

Confírmase la sentencia apelada de 2 de diciembre de 2004, proferida por la Sala de Descongestión del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante la cual se denegaron las pretensiones de la demanda en el proceso promovido por Stella Quinayas Delgado contra el Departamento Administrativo Nacional de Estadística. Reconócese personería al doctor Domingo Ospina Villamarín, como apoderado del Departamento Nacional de Estadística en los términos y para los efectos del poder conferido a folio 148 del expediente. Cópiese, notifíquese y una vez ejecutoriada esta providencia devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada en sesión celebrada en la fecha.

GUSTAVO GÓMEZ ARANGUREN JAIME MORENO GARCÍA

ALFONSO VARGAS RINCÓN

Relatoría: AJSD/Dcsg/Lmr.