CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-25-000-2000-08779-01(2390-05)-2006

FOMENTO AL AHORRO - El pagado por la Caja de Previsión Social de la Superintendencia Bancaria constituye base de la liquidación pensional / CAJA DE PREVISION SOCIAL DE LA SUPERINTENDENCIA BANCARIA - Lo pagado mensualmente como fomento al ahorro constituye salario / SALARIO - Lo constituye el monto pagado mensualmente como fomento al ahorro / RELIQUIDACION PENSION DE JUBILACION - Debe tenerse en cuenta el factor de fomento al ahorro / PRESCRIPCION DE DERECHOS LABORALESTrienal para el caso de mesadas pensionales Se encuentra probado que la Caja de Previsión Social de la Superintendencia Bancaria, mediante Resolución No. 694 del 19 de abril de 1993 reconoció a favor de la actora una pensión de jubilación por haber prestado servicios a la Superintendencia Bancaria. La actora se mostró inconforme con el monto de la pensión ya que no se incluyó en la misma el 42% sobre el salario “Fomento de Ahorro” que era pagado en forma mensual por la Caja de Previsión Social de la Superintendencia Bancaria (Capresub). Se observa que los empleados de la Superintendencia Bancaria devengaban mensualmente la asignación básica que pagaba la Superintendencia en forma directa y un 42% de esta, pagado por la Caja de Previsión Social de la citada entidad. Ahora bien, sobre la naturaleza jurídica de este 42% la Sala ya ha tenido oportunidad de pronunciarse. En sentencia de 27 de abril de 2000, actor: José Antonio Serquera Duarte, Expediente No. 14447, M.P. Dr Nicolás Pájaro Peñaranda. Atendiendo la pauta

jurisprudencial que antecede, fuerza concluir que en efecto el 42% pagado en forma mensual a la funcionaria por la Caja de Previsión Social de la Superbancaria constituye salario y forma parte de la asignación básica mensual. Para la Sala ha sido claro que todo lo que perciba el empleado a título de remuneración directa por los servicios prestados, constituye salario, no obstante se le dé otra denominación o se pretenda modificar su naturaleza. Como este valor pagado no es un complemento para el empleado o su familia sino una retribución directa por los servicios prestados, constituye factor salarial, y al tener esta connotación debía ser incluido entre los factores a tener en cuenta para efectos del reconocimiento y pago de la pensión de jubilación. Así las cosas las pretensiones de la demanda estaban llamadas a prosperar porque es un hecho incuestionable que el fomento de ahorro constituye factor salarial y la circunstancia de que la entidad no haya calculado sobre dicha partida el porcentaje correspondiente a los aportes no obsta para que se ordene la inclusión en la cuantía de la mesada pensional y que la Caja de Previsión efectúe los correspondientes descuentos sobre los mismos. Por lo tanto se deberá reliquidar la pensión de jubilación reconocida a la actora, incluyendo como factor salarial el fomento del ahorro, a partir del 2 de agosto de

1997. Esto por cuanto la parte actora formuló la solicitud de reliquidación pensional el 2 de agosto de 2000, y en estas condiciones compete declarar la prescripción trienal de los reajustes pensionales anteriores al 2 de agosto de 1997.

Esta tesis en punto a la prescripción trienal ha sido aplicada en reiteradas oportunidades por la Sala.

NOTA DE RELATORIA: En igual sentido la Sala se pronunció dentro del proceso 3141-05 en febrero 9 de 2006, Ponente: ALBERTO ARANGO MANTILLA.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA - SUBSECCION "A"

Consejero ponente: ALBERTO ARANGO MANTILLA

Bogotá, D.C., nueve (9) de febrero de dos mil seis (2006).

Radicación número: 25000-23-25-000-2000-08779-01(2390-05)

Actor: GLORIA BERNAL DE BUITRAGO

Demandado: CAJA DE PREVISION SOCIAL DE LA SUPERINTENDENCIA BANCARIA Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 29 de julio de 2004, proferida por el Tribunal Administrativo de

San Andrés, Providencia y Santa Catalina. LA DEMANDA Estuvo encaminada a obtener la nulidad del acto administrativo contenido en la comunicación No. 004840 del 7 de septiembre de 2.000, por la cual el Director de la Caja de Previsión social de la Superintendencia Bancaria - CAPRESUB-, negó la reliquidación de la pensión de jubilación reconocida a la actora mediante Resolución No. 694 de 1993 originaria de CAPRESUB. Como consecuencia de la anterior declaración solicitó la actora, a título de restablecimiento del derecho, ordenar a la entidad demandada o a las entidades que al momento de la condena tengan a su cargo el reconocimiento y pago de

dichas pensiones, reajustar su pensión de jubilación con todos sus derechos y ajustes anuales, incluyendo como factor de salario para su reliquidación, el 42% de la prestación denominada “Fomento al Ahorro”, dando cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 177 y 178 del C.C.A. Para fundamentar sus pretensiones expuso los siguientes hechos: El Director General de CAPRESUB, mediante Resolución No. 694 de 1993 reconoció a la demandante una pensión de jubilación efectiva a partir del 1º. de enero de 1.993. Para efectos de liquidar la pensión de jubilación, CAPRESUB incluyó como factor salarial el salario, pero no incluyó la prestación denominada “Fomento al Ahorro”, equivalente a un 42% del salario mensual. La demandante, como empleada de la Superintendencia Bancaria y afiliada forzosa a la CAJA DE PREVISIÓN SOCIAL DE LA SUPERINTENDENCIA BANCARIA –CAPRESUB-, recibía mensualmente su sueldo, distribuido en dos partidas que se pagaban así: la asignación básica mensual y otra cantidad equivalente al 42% de esa asignación mensual, denominada “Fomento al Ahorro”. A través de comunicación radicada en CAPRESUB bajo el número 009531 del 2 de agosto de 2.000, la demandante solicitó al Director de CAPRESUB la reliquidación de su pensión de jubilación concedida por Resolución No. 694 de 1993 petición que fue resuelta desfavorablemente mediante oficio No. 004840 del 7 de septiembre de 2.000, expedido por el Director General de CAPRESUB. Durante el tiempo que sirvió para liquidar la pensión de jubilación, la demandante

devengó:  Asignación básica e incremento por antigüedad.  Bonificación por servicios prestados.  Fomento al Ahorro.  Prima de Servicios en el mes de julio.  Prima de Navidad.  Bonificación especial de recreación.  prima de vacaciones.  Primas semestrales especiales. NORMAS VIOLADAS Como disposiciones violadas se citan las siguientes: Constitución Política, artículo 53; Decreto 3135 de 1968; Decreto 1848 de 1969; Decreto 1045 de 1978; Ley 33 de 1985; Ley 71 de 1.988 y artículo 36 de la Ley 100 de 1.993. LA SENTENCIA El Tribunal Administrativo negó las pretensiones de la demanda. Señala que la prima al ahorro fue establecida por el legislador con una connotación no salarial, es decir no tenía por finalidad retribuir en forma directa el trabajo o servicio prestado sino que fue consagrada como un incentivo especial con el propósito de estimular o fomentar el ahorro. EL RECURSO La parte actora insiste en que toda aquella remuneración que retribuye el servicio del empleado y que no se otorga por mera liberalidad del empleador es salario. En la etapa de alegaciones las partes reiteran sus argumentos. Como no se observa causal de nulidad que invalide lo actuado procede la Sala a decidir previas las siguientes CONSIDERACIONES Se trata en este caso de decidir la legalidad del acto administrativo contenido en la comunicación No. 004840 del 7 de septiembre de 2.000, por la cual el Director de

la Caja de Previsión social de la Superintendencia Bancaria - CAPRESUB-, negó la reliquidación de la pensión de jubilación reconocida a la actora mediante Resolución No. 694 de 1993 originaria de CAPRESUB, y establecer si para la liquidación de la pensión de vejez de la demandante, la entidad demandada debía incluir o no la partida de “Fomento de Ahorro”, que le reconocía la Caja de Previsión Social de la Superintendencia Bancaria. Se encuentra probado que la Caja de Previsión Social de la Superintendencia Bancaria, mediante Resolución No. 694 del 19 de abril de 1993 reconoció a favor de la actora una pensión de jubilación por haber prestado servicios a la Superintendencia Bancaria. La actora se mostró inconforme con el monto de la pensión ya que no se incluyó en la misma el 42% sobre el salario “Fomento de Ahorro” que era pagado en forma mensual por la Caja de Previsión Social de la Superintendencia Bancaria (Capresub) A través del Acuerdo No. 003 de enero 29/92 la Junta Directiva de la Caja de Previsión Social de la Superintendencia Bancaria adoptó el Reglamento General (fls. 69 y s.s.) y en el artículo 28 estableció el Fomento del Ahorro en los siguientes términos: “ La Caja continuará contribuyendo al Fondo de Empleados de la Superintendencia Bancaria y de la Caja de Previsión Social de la misma, - SUPERFONDOS -, ENTIDAD CON PERSONERÍA JURÍDICA RECONOCIDA POR MEDIO DE LA Resolución No. 0341 de junio 30 de l965, expedida por el

hoy Departamento Administrativo Nacional de Cooperativas. Para tal efecto pagará mensualmente a los funcionarios de la Superintendencia Bancaria y de la Caja como estímulo al ahorro, una suma equivalente al 42% de las asignaciones fijadas por la ley. El 27% del fomento de ahorro, previa deducción de la cotización por concepto de servicios médicos y cuotas de afiliación, se entregará al Fondo de Empleados. La suma restante se pagará directamente a los afiliados forzosos. A su vez, estos contribuirán mensualmente a SUPERFONDOS con una asuma igual al 2% de la asignación mensual o de la mesada pensional. El Fondo de Empleados de la superintendencia Bancaria y de la Caja de Previsión Social de la misma, “SUPERFONDOS”, deberá remitir semestralmente a la Junta Directiva, por conducto del Director General de la Caja, un informe sobre los programas ejecutados en el semestre inmediatamente anterior y los planes que se pretenden desarrollar en el siguiente.” Posteriormente, por Acuerdo No. 022 de 16 de noviembre de l993, se modificaron los artículos 28 y 29 del Acuerdo 003 de 19 de enero de l992. Por último, mediante Acuerdo No. 13 de 20 de diciembre de 1995 se modificó el artículo 28 del Acuerdo 003 de l992. Con vista en lo anterior, se observa que los empleados de la Superintendencia Bancaria devengaban mensualmente la asignación básica que pagaba la Superintendencia en forma directa y un 42% de esta, pagado por la Caja de Previsión Social de la citada entidad.

Ahora bien, sobre la naturaleza jurídica de este 42% la Sala ya ha tenido oportunidad de pronunciarse. En sentencia de 27 de abril de 2000, actor: José Antonio Serquera Duarte, Expediente No. 14447, M.P. Dr Nicolás Pájaro Peñaranda dijo: “... Como lo ha planteado la Corporación en numerosas oportunidades, tal como lo precisa el artículo 127 del C.S del T. “Constituye salario no solo la remuneración fija u ordinaria, sino todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie y que implique retribución de servicios, sea cualquiera la denominación que se adopte...” Significa lo anterior que no obstante el 42% del salario se haya denominado fomento de ahorro, como no se ha probado que el pago de esta suma tenga causa distinta a la del servicio que presta el funcionario constituye indudablemente factor salarial, por lo que es forzoso concluir que se trata de salario y no de una prestación social a titulo de complemento para satisfacer las necesidades del empleado o su familia; es decir, forma parte de la asignación mensual que devengaba el actor...” Atendiendo la pauta jurisprudencial que antecede, fuerza concluir que en efecto el 42% pagado en forma mensual a la funcionaria por la Caja de Previsión Social de la Superbancaria constituye salario y forma parte de la asignación básica mensual. Para la Sala ha sido claro que todo lo que perciba el empleado a título de remuneración directa por los servicios prestados, constituye salario, no obstante se le dé otra denominación o se pretenda modificar su naturaleza. En el caso concreto, los empleados de la Superintendencia Bancaria perciben el

salario mensual a través de dos fuentes: la Superintendencia misma y la Caja de Previsión Social, Capresub. Efectivamente cada mes la entidad les paga la asignación básica y la Caja adicionalmente un 42% de esa suma; en otras palabras la asignación mensual está constituida por lo reconocido por estos dos organismos, fuera de otros factores que puedan concurrir en ella. Como este valor pagado no es un complemento para el empleado o su familia sino una retribución directa por los servicios prestados, constituye factor salarial, y al tener esta connotación debía ser incluido entre los factores a tener en cuenta para efectos del reconocimiento y pago de la pensión de jubilación. A folios 84 y siguientes del expediente, obra la relación de los factores pagados por la Caja de Previsión Social de la entidad por concepto de fomento al ahorro durante el último año de servicios. Estos valores deberán incluirse como nuevo factor salarial. Así las cosas las pretensiones de la demanda estaban llamadas a prosperar porque es un hecho incuestionable que el fomento de ahorro constituye factor salarial y la circunstancia de que la entidad no haya calculado sobre dicha partida el porcentaje correspondiente a los aportes no obsta para que se ordene la inclusión en la cuantía de la mesada pensional y que la Caja de Previsión efectúe los correspondientes descuentos sobre los mismos. De conformidad con lo expuesto, concluye la Sala que fue desvirtuada la presunción de legalidad del acto acusado y por lo tanto, habrá de revocarse la sentencia de primera instancia. Por lo tanto se deberá reliquidar la pensión de jubilación reconocida a la actora,

incluyendo como factor salarial el fomento del ahorro, a partir del 2 de agosto de

1997. Esto por cuanto la parte actora formuló la solicitud de reliquidación pensional el 2 de agosto de 2000 (fl. 2), y en estas condiciones compete declarar la prescripción trienal de los reajustes pensionales anteriores al 2 de agosto de

1997. Esta tesis en punto a la prescripción trienal ha sido aplicada en reiteradas oportunidades por la Sala1.

La Sala ha venido accediendo al reconocimiento oficioso del ajuste de la condena. Ha dicho que, si bien la Constitución somete al juez al imperio de la Ley, no es menos cierto que ella también permite acudir a la equidad como un criterio auxiliar para resolver problemas jurídicos; que el restablecimiento del derecho se solicita de manera que represente el valor real al momento de la condena que es el equivalente al perjuicio recibido, es decir que el restablecimiento debe ser completo para que resulte justo y equitativo; y que la devaluación es un fenómeno económico notorio que no requiere ni solicitud ni prueba. En cuanto al fundamento jurídico de la indexación o ajuste de las condenas, ha señalado la Sala, que este se encuentra en el artículo 178 del C.C.A., al tenor del cual para decretar tal ajuste, se debe tomar como base el “índice de precios al consumidor, o al por mayor”. La diferencia resultante será objeto de la indexación con aplicación de la siguiente fórmula: R = Rh Indice final Indice inicial En consecuencia considera la Sala que es legal, que las sumas cuyo reconocimiento ordena esta sentencia, sean ajustadas en los términos del artículo

178 del C.C.A., utilizando la fórmula adoptada de tiempo atrás por la Sección Tercera del Consejo de Estado, según la cual el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh), que es la correspondiente al reajuste pensional, por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE (vigente a la fecha de ejecutoria esta sentencia) por el índice inicial (vigente para la fecha en que debió hacerse el pago). Es claro que por tratarse de pagos de tracto sucesivo, la fórmula se aplicará separadamente mes por mes respecto de cada obligación, teniendo en cuenta que el índice inicial es el vigente al momento de la causación de cada uno 1 Véase entre otros Exp. No. 2620-02 M.P. Tarsicio Cáceres Toro. Sentencia de 27 de marzo de 2003. Actor: Olinda Trujillo de Franco. de ellos. Los intereses serán reconocidos en la forma señalada en el último inciso del artículo 177 del C.C.A., es decir, a partir de la ejecutoria de la sentencia condenatoria, adicionado por el artículo 60 de la Ley 446 de 1998. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A” administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA: REVOCASE la sentencia apelada proferida el 29 de julio de 2004 por el Tribunal Administrativo de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, dentro del proceso iniciado por GLORIA BERNAL DE BUITRAGO.

En su lugar se dispone:

1. DECLARASE la nulidad del oficio No. 4840 del 7 de septiembre de 2000,

proferido por el Director General (E) de la Caja de Previsión Social de la Superintendencia Bancaria.

2. CONDENASE a la Caja de Previsión Social de la Superintendencia Bancaria a: 2.1. A reliquidar la pensión de jubilación de la señora GLORIA BERNAL DE BUITRAGO, teniendo en cuenta además de los factores salariales incluidos, el 42% del salario por concepto de “Fomento al Ahorro”, en los términos indicados en la parte motiva de esta providencia, y hacer los ajustes de las mesadas pensionales que correspondan, con efectos fiscales a partir del 2 de agosto de 1997 por prescripción trienal. 2.2. Las sumas que resulten de la condena anterior se actualizarán en la forma que se indica en la parte motiva de esta providencia y devengarán intereses en cuanto se den los supuestos de hecho previstos en la normatividad precitada.

3. ORDENASE dar cumplimiento a esta providencia con observancia de lo dispuesto en el artículo 176 y siguientes del C.C.A.

Cópiese, notifíquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

ALBERTO ARANGO MANTILLA JAIME MORENO GARCIA

ANA MARGARITA OLAYA FORERO

Myriam C. Viracachá Sandoval Secretaria Ad - Hoc