CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-25-000-2000-08944-01(0927-05)-2008

PRIMA DE ALIMENTACION DOCENTE – Regulación legal / SALARIO –

Concepto. Antecedente jurisprudencial / FACTOR SALARIAL – Concepto. Antecedente jurisprudencial / PRIMA DE ALIMENTACION DOCENTE – Es factor salarial La prima de alimentación, en las previsiones de los Decretos Distritales 569 de 1975 y 1242 de 1977, fue concebida, como una contraprestación económica directa, y reconocida en consideración a las labores realizadas por el personal docente adscrito al Distrito Capital de Bogotá, por lo que adquiere la connotación de factor salarial.

Nota de Relatoría : Se precisa los conceptos de salario y factor salarial wen el concepto No 1393 del 18 de julio de 2002

PRIMA DE ALIMENTACION DOCENTE – Reconocimiento. Improcedencia por tránsito de legislación El Decreto 1242 de 1977 no es aplicable a la demandante, porque para el momento de su ingreso al servicio docente (6 de agosto de 1980) ya había perdido fuerza vinculante, con la expedición de los Decretos Leyes 0715 de 1978 y 2277 de 1979. Por lo tanto, el personal docente, con cargo al Fondo Educativo Regional de Bogotá, sólo tenía derecho al reconocimiento y pago de los porcentajes establecidos en el Decreto 1242 de 1977, por concepto de prima de alimentación, hasta cuando entraron en vigencia los señalados decretos leyes, que lo fueron en el año de 1978 y 1979. Al haber ingresado la demandante con posterioridad a la vigencia del Decreto 1242 de 1977, no puede pretender su aplicación para obtener el reconocimiento del diez por ciento (10%), sobre la

asignación básica, como prima de alimentación.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN “B”

Consejero ponente: BERTHA LUCIA RAMIREZ DE PAEZ

Bogotá D.C., dos (2) de octubre de dos mil ocho (2008) Radicación número: 25000-23-25-000-2000-08944-01(0927-05)

Actor: TERESA CARREÑO DE FORERO

Demandado: BOGOTA D. C.

AUTORIDADES DISTRITALES Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la actora contra la sentencia de 3 de junio de 2004, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que negó las pretensiones de la demanda incoada por Teresa Carreño de Forero contra Bogotá D.C. LA DEMANDA Estuvo encaminada a obtener la nulidad de la comunicación No. 420-GN-S 1802 de 31 de octubre de 2000, suscrita por el Subdirector de Personal Docente de la Secretaría de Educación de Bogotá D.C., que negó la petición que elevó la actora el 24 del mismo mes y año, relacionada con el pago de la prima de alimentación por el período comprendido entre 1995 a 2000. A título de restablecimiento del derecho, solicitó el pago de los valores que legalmente le correspondan por concepto de la prima de alimentación equivalente al 10% del salario mensual, que para 1995 asciende a $574.032, 1996 a $718.692, 1997 a $972.000, 1998 a $1’380.000, 1999 a $1’584.000 y para el año

2000 a $1’584.000; el reajuste correspondiente de conformidad con el índice de precios al consumidor; y darle cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 176 y 178 del C.C.A. Las anteriores pretensiones fueron sustentadas en los siguientes hechos: La actora se desempeña como docente desde el 11 de abril de 1966, cuando se vinculó con el Departamento del Meta, donde laboró hasta el 30 de enero de 1973; luego se vinculó como docente al servicio del Distrito Capital, desde el 25 de abril de 1980 hasta la fecha. El 24 de octubre de 2000, presentó petición solicitando el reconocimiento y pago de la prima de alimentación y la accionada mediante Oficio de 31 de octubre de 2000 negó su petitum, argumentando que se cancela porcentualmente a los docentes de primaria y secundaria del situado fiscal (antiguo FER) vinculados en propiedad antes del 1º de mayo de 1978, teniendo en cuenta el Decreto 1242 de 3 de agosto de 1977. El acto acusado no se expidió por autoridad competente, ni fue notificado a la demandante, sino que lo remitieron por correo sin indicarle que recursos procedían. En la actualidad a la demandante se le reconoce y paga una prima de alimentación equivalente a la suma de $324, inferior a la solicitada que equivale al 10% del sueldo básico y que es la cantidad que el Distrito reconoce en la actualidad a los docentes vinculados hasta el 1º de mayo de 1978, cumpliendo así con los requisitos que establecen los Decretos 569 de 1975, artículo 2º, literales a) y b) y

1242 de 1977, artículo 7º NORMAS VIOLADAS Como disposiciones violadas cita las siguientes: Constitución Política, artículos 2º, 6º, 13, 25, 29, 53, 83, 84, 95, numeral 1º, 121 y 209; C.C.A., artículos 6º, 23, 35, 44, 45 y 50; C.C., artículos 4º, 140, numerales 2º y 8º y 305; C.P., artículo 1º, C.P.P., artículos 1º, 177, 304, 305 y 308, numeral 5º; Convención Americana de Derechos Humanos, artículo 9º; Ley 43 de 1975; Decreto 898 de 1981; Ley 60 de 1993, artículo 6º; Ley 115 de 1994, artículo 115; Decreto 2277 de 1979, artículo 36, literal b); Ley 4ª de 1992, artículos 3º y 12; Decreto 1421 de 1993, artículo 40; Decreto 569 de 1978, artículo 2º; Decreto 1242 de 1977, artículo 7º, parágrafo 1º; Ley 489 de 1998, artículo 11, numeral 2º. (Fls. 25-38) LA SENTENCIA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, negó las súplicas de la demanda (Fls. 189-199), con los siguientes argumentos: Sobre la falta de competencia del funcionario que suscribe el acto impugnado y la falta de notificación personal del oficio acusado, precisa que si fueron ciertas las falencias anotadas, las mismas no conllevarían a un restablecimiento del

derecho, al no tener relación con la parte sustancial que se discute. En lo que respecta a la notificación realizada en forma irregular, eventualmente podría tener razón la demandante, pero no se conocen los términos en que fue presentada la solicitud, para analizar la forma en que se hizo. En lo que se refiere al asunto de fondo, correspondiente al pago de la prima de alimentación en forma porcentual y no en la cantidad fija, determinada por el Decreto 715 de 1978, precisa que la actora fundamenta su pretensión expresando que tiene derecho a ella en la forma antes dicha, porque si bien se vinculó al Distrito en 1980, desde 1966 fungió como docente en el Departamento del Meta. Frente a tal pretensión consideró que no le asiste derecho, porque si bien es cierto que la demandante se desempeñó como docente en el Departamento del Meta desde 1966, también lo es que se retiró en 1973, para posteriormente vincularse al Distrito Capital, esa circunstancia es indicativa de que no se halla en la misma situación de los docentes del Distrito a los cuales se le sigue reconociendo la prima en los términos pretendidos. Pero, fundamentalmente porque el Decreto 1242 de 1977, norma que pretende hacer valer la accionante a la luz de la Constitución Nacional de 1886, resultaba inconstitucional, ya que desde la vigencia del Acto Legislativo No. 01 de 1968, que la modificó, la competencia para establecer el régimen prestacional de los empleados públicos era del Congreso de la Republica. Además mediante la Ley 43 de 1975, que nacionalizó la educación primaria y secundaria, se revistió al Presidente de la República de precisas facultades

extraordinarias para establecer el régimen salarial y prestacional del personal docente, conforme lo prevé el literal b) del artículo 11. En ejercicio de tales facultades se expidieron los Decretos 223 de 1977, por medio del cual se reglamentaron las Leyes 43 de 1975 y 224 ibídem, que modificaron el régimen de asignaciones del personal docente de enseñanza primaria y secundaria a cargo de la Nación; en consecuencia no podían las entidades territoriales fijar los salarios y prestaciones sociales de los empleados públicos. EL RECURSO El apoderado de la actora, interpuso recurso de apelación cuya sustentación corre de folios 200 a 201, en que solicita se revoque la decisión de primera instancia y en su lugar acceda a las pretensiones de la demanda, con los siguientes argumentos: El A-quo niega el derecho reclamado porque considera que el Decreto Distrital 1242 de 1977 es contrario a la Constitución Nacional, pues desde la vigencia del Acto Legislativo No. 01 de 1968, modificatorio de la Constitución de 1886, únicamente el Congreso de la República era competente para establecer el régimen prestacional de los empleados públicos. Lo anterior constituye una falacia, ya que atribuye a la prima de alimentación la calidad de prestación cuando se trata de un factor salarial, que podía ser creada por el Distrito Capital de Bogotá, tanto en vigencia de la Constitución de 1886 como en la de 1991. Si la Constitución Política autoriza a la Entidades Territoriales crear y pagar con cargo a sus propios recursos derechos salariales, ni la Ley 43 de 1975, ni los

Decretos Reglamentarios 223 y 224 de 1977 eliminaron el derecho constitucional de las referidas entidades territoriales; además debe tenerse en cuenta que el último derecho es una disposición especial para los docentes nacionales, según lo indica su encabezamiento, no siendo por ello aplicable a la demandante que tiene el carácter de docente territorial. Además el A-quo justifica los vicios de incompetencia e irregularidad en la notificación, sin que exista en el expediente prueba que respalde tal decisión, en cambio hay prueba de que el funcionario que adoptó la decisión carecía de competencia para negar y también para reconocer la prima de alimentación reclamada. Lo anterior quiere decir, que no son errores relacionados con la parte sustantiva del derecho, pero no parece acertado justificar esa conducta que es reprochable porque incluso puede llegar a constituir falta disciplinaria y delito, de conformidad con los artículos 6º, 95-1 y 121 de la Constitución Política, según el artículo 40 del Estatuto de Bogotá la función asumida por el Jefe de Personal únicamente puede ser ejercida por el Secretario de Educación y así lo desarrollaron los Decretos 5138 de 1998 y 854 de 2001 y la Resolución No. 8328 de 30 de octubre de 2001, suscrita por la Secretaría de Educación de Bogota. Como no se observa causal de nulidad que invalide lo actuado procede la Sala a decidir previas las siguientes CONSIDERACIONES EL PROBLEMA JURÍDICO La Sala debe determinar previamente si el acto acusado fue expedido por autoridad competente y si fue debidamente notificado; y luego, si la actora en calidad de docente distrital tiene derecho al reconocimiento de la prima de

alimentación para los años 1995 a 2000, en cuantía equivalente al 10% del salario mensual. ACTO ACUSADO Comunicación No. 420-GN-S-1802 de 31 de octubre de 2000, suscrita por el Subdirector de Personal Docente de la Secretaría de Educación de Bogotá D.C., por el cual determinó negar el reconocimiento y pago de la prima de alimentación porcentual, teniendo en cuenta que se cancela únicamente a los docentes de primaria y secundaria del FER vinculados en propiedad antes del 1º de mayo de 1978, como lo dispone el Decreto 1242 de 3 de agosto de 1977 y como la peticionaria ingresó el 25 de abril de 1980, no es viable atender favorablemente a su petición. (Fl. 3) HECHOS PROBADOS La demandante prestó sus servicios al Departamento del Meta, en el cargo de Docente Aspirante de la Escuela Rural ‘Santa Teresita’ del Municipio de Fuente de Oro, desde el 11 de abril de 1966 hasta el 30 de enero de 1973, en zona rural. (Fl. 4) Posteriormente se vinculó al Distrito Capital de Bogotá, como Docente nacionalizada, a partir del 6 de agosto de 1980 hasta el 30 de diciembre de 2000. (Fl. 102) Según certificación, suscrita por la Jefe de la Oficina de Hojas de Vida y Factores Salariales, de la Dirección de Recursos Humanos de la Secretaria de Educación de Bogotá D.C., la funcionaria devengaba durante los años de 1995 a 2000, los siguientes factores mensualmente: sueldo, primas de alimentación, especial, vacaciones y

navidad. (Fls. 6, 62-63 y 102-103) ANÁLISIS DE LA SALA Competencia en la expedición del acto acusado y su notificación. La demandante tanto en el líbelo inicial como en la fundamentación del recurso cuestiona la competencia del Subdirector de Personal Docente de la Secretaría de Educación de Bogotá D.C., para decidir sobre la petición de reconocimiento y pago de la prima de alimentación porcentual, sin embargo revisado el expediente, no obra copia de la petición presentada por la actora el día 24 de octubre de 2000, que le permita a la Sala determinar ante que autoridad acudió la demandante, para luego sí analizar si era o no competente para decidir sobre su pretensión. En cuanto a la notificación personal del acto acusado, en el caso sub-exámine, considera la Sala que la decisión adoptada por Secretaria de Educación de Bogotá D.C., mediante el Oficio No. 420-GN-S-1802, de 2 de noviembre de 2000, es un acto administrativo autónomo, por cuanto contiene una declaración de la voluntad capaz de producir efectos jurídicos individuales, toda vez que al negarle a la actora la inclusión de la prima de alimentación porcentual, es impugnable ante esta jurisdicción, mediante el ejercicio de la acción legal correspondiente. La Administración Distrital le puso fin a la actuación administrativa mediante el oficio acusado, pues las autoridades deben pronunciarse ya sea favorable o desfavorablemente respecto de las peticiones que formulen los administrados y al haberlo hecho con oficio que le comunica a su vez la decisión adoptada en él, se lo envió por correo, sin que fuera necesario por ello indicarle los recursos que

procedía y agotar la ritualidad de la notificación personal, por cuanto la Administración decidió pronunciarse a través de una comunicación y no propiamente de un acto. Naturaleza jurídica de la prima de alimentación. Como fundamento de sus pretensiones la demandante invoca lo dispuesto en los Decretos 569 de 9 de junio de 1975, por el cual se determinan las asignaciones para el personal docente de planteles de enseñanza primaria y media, dependiente de la Secretaría de Educación del Distrito Especial de Bogotá y 1242 de 3 de agosto de 1977, por el cual se fija la remuneración del personal docente con cargo al Fondo Educativo Regional de Bogotá D. E. El artículo 2º del Decreto 569 de 1975, preceptúa: “A partir del primero (1º) de febrero de 1975, determínanse las siguientes asignaciones y primas para el personal docente de enseñanza secundaria en planteles educativos dependientes de la Secretaría de Educación del Distrito Especial de Bogotá, de acuerdo con las categorías que acrediten en el escalafón nacional docente, así: a) Categorías en Sueldo Básico Prima de Alimentación Secundaria y alojamiento Cuarta 4.180 836 Tercera 4.565 684 Segunda 5.050 606 Primera 5.800 580 (...).” Por su parte el artículo 7º del Decreto 1242 de 1977, determina: “Establécese a partir del 1º de Enero de 1977, la Escala de remuneración para el Personal de profesores de enseñanza secundaria: (Decretos Nales.

Nros. 953 de 1970, 224 de 1977, 1457 de 1977 y Decreto Distrital No.569 de 1975).

EDUCACIÓN SECUNDARIA

Categorías Sueldo Básico Prima de Alimentación Alojamiento 1a. Esp. 17.318.oo 1.732.oo 2a. Esp. 14.432.oo 1.443.oo 3a. Esp. 12.027.oo 1.203.oo 4a. Esp. 10.022.oo 1.003.oo 1a. 8.352.oo 835.oo 2a. 6.912.oo 830.oo 3a. 6.108.oo 916.oo 4a. 5.544.oo 1.109.oo Sin 5.040.oo 1.008.oo Parágrafo 1º. La Prima de Alimentación y Alojamiento se liquida en la siguiente manera (Decretos Nos. 030/48, 569/75 y 953/70) para: Sin categoría el 20% del sueldo básico 4a. Categoría el 10% del sueldo básico 3a. Categoría el 15% del sueldo básico 2a. Categoría el 12% del sueldo básico 1a. Categoría el 10% del sueldo básico Categorías Especiales el 10% del sueldo básico. (...)”. Las anteriores disposiciones consagraban, a favor del personal docente de enseñanza secundaria adscrito a la Secretaría de Educación de Bogotá D.C., una prima de alimentación, en los porcentajes referidos, y de acuerdo con la categoría a la que perteneciera el servidor público, en esas condiciones es pertinente

establecer si es o no un factor salarial. El inciso 2º del artículo 42 del Decreto Ley 1042 de 1978 establece algunos factores que constituyen salario, dentro de los cuales se encuentra la prima de alimentación. La Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, en concepto No. 1393 de 18 de julio de 2002, precisó el sentido y alcance de las expresiones salario y factor salarial, así: “(…) El salario (…) aparece (...) como la remuneración social más inmediata o directa que el trabajador recibe por la transmisión que hace de su fuerza de trabajo para ponerla a disposición del empleador (…)". En efecto, según el artículo 127 del Código Sustantivo de Trabajo subrogado por el artículo 14 de la ley 50 de 1990) “constituye salario no sólo la remuneración ordinaria, fija o variable, sino todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio, sea cualquiera la forma o denominación que se adopte, como primas, sobresueldos, bonificaciones habituales, valor del trabajo suplementario o de las horas extras, valor del trabajo en días de descanso obligatorio, porcentajes sobre ventas y comisiones.” En similar sentido el artículo 42 del decreto 1042 de 1978 establece que “además de la asignación básica fijada por la ley para los diferentes cargos, del valor del trabajo suplementario y del realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio, constituyen salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios.” El sueldo, tal y como lo precisó esta Sala en Consulta 705 de 1995, es una

noción restringida que coincide con la asignación básica fijada por la ley para los diversos cargos de la administración pública, mientras que el salario es una noción amplia que comprende todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios. La asignación básica correspondiente a cada empleo, según el artículo 13 del decreto 1042 de 1978, está determinada por sus funciones y responsabilidades, así como por los requisitos de conocimientos y experiencia requeridos para su ejercicio, según la denominación y el grado establecidos en la nomenclatura y la escala del respectivo nivel. Según el artículo 42 ibídem son factores de salario, y por ende deben entenderse como una retribución o contraprestación directa por los servicios que presta el trabajador : la asignación básica, el valor del trabajo suplementario y del realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio, los incrementos por antigüedad, los gastos de representación, la prima técnica, el auxilio de transporte, el auxilio de alimentación, la prima de servicio, la bonificación por servicios prestados y los viáticos percibidos por los funcionarios en comisión.(…)” Anotadas pues las características propias del salario y sus componentes, es claro que la prima de alimentación, en las previsiones de los Decretos Distritales 569 de 1975 y 1242 de 1977, fue concebida, como una contraprestación económica directa, y reconocida en consideración a las labores realizadas por el personal docente adscrito al Distrito Capital de Bogotá, por lo que adquiere la connotación de factor salarial. Mediante la Ley 43 de 1975 se nacionaliza la educación primaria y secundaria que

venían prestando los Departamentos, Municipios, Intendencias, Comisarías y el Distrito Especial de Bogotá, para lo cual la Nación asume, en los precisos términos de la ley, los “gastos que ocasione y que hoy sufragan” esas entidades territoriales (inciso 2º del artículo 1º). La anterior situación, conlleva un cambio en el régimen salarial y de prestaciones sociales del personal docente que prestaba sus servicios en dichos entes, para lo cual el artículo 11 ibídem reviste de facultades extraordinarias al Presidente de la República para que, dentro del término de 12 meses contados a partir de la promulgación de la misma, 1º) dicte el estatuto del personal docente, como consecuencia de la nacionalización, y 2º) establezca el régimen salarial y prestacional de los mismos. Tales facultades no son atendidas por el Ejecutivo y, por tanto, ha de entenderse que al personal docente nacionalizado se le debió aplicar el régimen1 previsto, hasta ese momento, para los educadores nacionales, dada la situación presentada frente aquellos como consecuencia de lo dispuesto en la Ley 43 de 1975. Caso concreto Los Decretos invocados en la demanda, como fundamento de las pretensiones, no resultan aplicables al sub-examine, si se tienen en cuenta que la demandante ingresó al servicio docente, el 6 de agosto de 1980, según nombramiento efectuado por Decreto 499 de 21 de abril de 1980. (Fls. 62 y 70) En efecto, el Decreto 569 de 1975, por el cual se determinan las asignaciones

para el personal docente de planteles de enseñanza primaria y media, dependiente de la Secretaría de Educación del Distrito Especial de Bogotá, es derogado expresamente por el Decreto 1242 de 1977, según se dispone en su artículo 28. (Fls. 7-14 y 15-17). A su turno el Decreto 1242 de 1977, por el cual se fija la remuneración del personal docente con cargo al Fondo Educativo Regional de Bogotá D. E., es derogado por el Decreto Ley 715 de 20 de abril de 19782, por el cual se fijan las asignaciones básicas mensuales correspondientes a las distintas categorías del magisterio en el artículo 1º, dispuso que le era aplicable al personal docente de enseñanza primaria y secundaria que 1 2 Decreto expedido por el Presidente de la República, en ejercicio de facultades extraordinarias conferidas en la Ley 5ª de 1978. dependa del Ministerio de Educación Nacional y que preste sus servicios en planteles nacionales y nacionalizados por la Ley 43 de 1975. El artículo 8º del Decreto Ley 715 de 1978 previó que éste régimen salarial entraría a regir a partir del 1º de mayo de 1978 y en su artículo 11 preceptúo que no podía ser modificado por autoridad Departamental, Intendencial, Comisarial o Distrital alguna, ni por las Juntas Administradoras de los Fondos Educativos Regionales.3 Posteriormente, se expide el Decreto-Ley 2277 de 19794 (Estatuto Docente), y en el artículo 36 consagra como derechos a favor de los docentes al servicio del Estado, entre otros: 1º) percibir de manera oportuna la asignación fijada para el

respectivo empleo y grado en el escalafón y 2º) el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales de ley. Así las cosas, el Decreto 1242 de 1977, expedido por el entonces Alcalde Mayor de Bogotá - en su calidad de Presidente de la Junta Administradora -quedó sin vigencia con ocasión de la expedición de los Decretos Leyes 0715 de 1978 y 2277 de 1979, en tanto regulan íntegramente la materia que es hoy objeto de discusión. En esas condiciones, el Decreto 1242 de 1977 no es aplicable a la demandante, porque para el momento de su ingreso al servicio docente (6 de agosto de 1980) ya había perdido fuerza vinculante, con la expedición de los Decretos Leyes 0715 de 1978 y 2277 de 1979. Por lo tanto, el personal docente, con cargo al Fondo Educativo Regional de Bogotá, sólo tenía derecho al reconocimiento y pago de los porcentajes establecidos en el Decreto 1242 de 1977, por concepto de prima de alimentación, hasta cuando entraron en vigencia los señalados decretos leyes, que lo fueron en el año de 1978 y 1979, respectivamente. Al haber ingresado la demandante con posterioridad a la vigencia del Decreto 1242 de 1977, no puede pretender su aplicación para obtener el reconocimiento del diez por ciento (10%), sobre la asignación básica, como prima de alimentación. Conforme a las razones expuestas, se confirmará el fallo de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda, porque la presunción de legalidad del acto acusado no fue desvirtuada.

3 Disposición ésta que es reiterada en los decretos 2933 de 1978, 386 de 1980 y 329 de 1981. 4 Este decreto deroga todas aquellas disposiciones que le sean contrarias (art. 82 ibídem). El Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección "B", administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley. FALLA CONFÍRMASE la sentencia de 3 de junio de 2004, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que negó las pretensiones de la demanda incoada por Teresa Carreño de Forero contra Bogotá Distrito Capital. Ejecutoriada esta providencia devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cópiese, notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

BERTHA LUCÍA RAMÍREZ DE PÁEZ JESÚS MARÍA LEMOS BUSTAMANTE

GERARDO ARENAS MONSALVE