CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-25-000-2000-08949-01(2329-05)-2007

FUERZAS MILITARES - Requisitos para otorgar la sustitución pensional / SUSTITUCION PENSIONAL - Beneficiarios / DEPENDENCIA ECONOMICAFactor para acceder a la sustitución pensional / SUSTITUCION PENSIONALNo procede Estima la Sala que los requisitos que deben acreditar las hijas que se encuentren en la situación del artículo 250 del citado Decreto 1211 de 1990, son primero, como es obvio, su filiación respecto del Oficial y Suboficial de las Fuerzas Militares; segundo, que éstos, a su fallecimiento, estén en goce de asignación de retiro o pensión y, en tercer lugar, que tengan una situación de dependencia económica, siendo este factor determinante del beneficio que consagra la prescripción del articulo 250. Y ello es así, pues el criterio diferenciador de este beneficio respecto de las demás hijas de los Oficiales y Suboficiales está fundamentado en la dependencia económica, ya que si la reclamante de la prestación atiende por sí misma su congrua subsistencia sin necesidad de recurrir al sostén pecuniario de su padre, el derecho no puede radicarse en ella, como quiera que desaparece el supuesto en el cual está fincada la norma. La actora adquirió independencia económica, desde mucho antes de haber sido reconocida como beneficiaria única de su extinto padre, hecho que la coloca en una de las causales de extinción de la pensión contemplada en el artículo 188 del decreto 1211 de 1990.

NOTA DE RELATORIA: Cita sentencia Corte Constitucional, C-588 de 1992, MP.

José Gregorio Hernández.

FUENTE FORMAL: DECRETO 1211 DE 1990 - ARTICULO 188 / DECRETO 1211 DE 1990 - ARTICULO 250

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION "A"

Consejero ponente: JAIME MORENO GARCIA

Bogotá, D.C., veintinueve (29) de marzo de dos mil siete (2007).

Radicación número: 25000-23-25-000-2000-08949-01(2329-05)

Actor: FANNY PEÑA MORA Demandado: CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES Conoce la Sala del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia proferida el 24 de junio de 2004 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que denegó las súplicas de la demanda.

ANTECEDENTES La actora, por conducto de apoderado y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del C.C.A., solicitó al Tribunal declarar la nulidad de las resoluciones Nos. 1886 y 3166 del 15 de mayo y 28 de agosto de 2000, respectivamente, mediante las cuales la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares extinguió el derecho a la cuota parte que venía recibiendo desde el 1° de diciembre de 1998, como única beneficiaria del Sargento Segundo José Isidro Peña González y ordenó el reintegro de $5.863.349.oo como valor cobrado en exceso. A título de restablecimiento del derecho pidió que se condene a la

Caja de Retiro de las Fuerzas Militares a reconocerle y pagarle la cuota parte que venía percibiendo como única beneficiaria del Suboficial Peña González, desde el 1° de diciembre de 1998, liquidada conforme a los haberes devengados hasta su pago total, debidamente ajustada en su valor de conformidad con el índice de precios al consumidor y el consiguiente reconocimiento de las prestaciones sociales dejadas de pagar, correspondiente al grado de sargento segundo, junto con los intereses corrientes y moratorios, dando cumplimiento dentro del término previsto por el artículo 176 del C.C.A. Manifiesta que la asignación de retiro que percibía el señor José Isidro González, quien falleció el 3 de febrero de 1964, quedó distribuida entre Alejandrina Castro de Peña, el 50%, Lorgia Peña Mora el 25% y Fanny Peña Mora el restante 25%; que mediante la resolución No. 3101 del 8 de octubre de 1998, la entidad demandada actualizó la asignación de beneficiarios del señor Peña González, dejándole a ella la totalidad de la prestación. Agrega que el argumento de la entidad para suspender el pago de la cuota pensional, fue el haber encontrado que se encuentra recibiendo de la Caja Nacional de Previsión Social, desde el 1° de febrero de 1958, una pensión vitalicia de jubilación como docente del departamento de Santander, y porque el artículo 188 del decreto 1211 de 1999 faculta a la administración para extinguir la cuota correspondiente cuando se compruebe independencia económica. Indica que la Caja de Retiro aplicó parcialmente el citado artículo

188, por cuanto el mismo parágrafo 1° expresa que las hijas célibes tienen derecho al beneficio de transmisibilidad, siempre y cuando no estén recibiendo la sustitución pensional otros beneficiarios del causante; que quedó protegida por un reconocimiento o situación personal de contenido particular y concreto obtenido por medios legales, el cual no podía ser revocado sin su consentimiento escrito. Sostiene que el hecho de que perciba pensión de jubilación de la Caja Nacional de Previsión Social, por haber prestado sus servicios como docente en el departamento de Santander, no faculta a la administración para la extinción como beneficiaria del Sargento Segundo Peña González, pues el artículo 19 de la ley 4ª de 1992 exceptúa las asignaciones percibidas por el personal con asignación de retiro y a los docentes pensionados. Invoca como transgredidos los artículos 29, 46, 48, 53 y 83 de la Constitución Política; 19 de la ley 4ª de 1992; 250 del decreto 1211 de 1990 y el decreto 501 de 1955. LA SENTENCIA El Tribunal denegó las pretensiones de la demanda. Dijo que dentro del proceso se encuentra demostrado que la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares al momento de reconocer como única beneficiaria a la actora, no tenía conocimiento que ésta se encontraba recibiendo una pensión por parte de la Caja Nacional de Previsión Social, por los servicios prestados como docente al departamento de Santander, pues tal circunstancia constituye causal inmediata de extinción del derecho, de conformidad con el artículo 188 del decreto 1211 de 1990. Concluyó que los actos combatidos perdieron fuerza ejecutoria a

partir de la fecha en que la demandante adquirió independencia económica, sin que para el caso importe la fuente de los respectivos recursos, luego la extinción de la pensión declarada a través de los mismos se sujetó a las previsiones del artículo 188 del decreto 1211 de 1990, en armonía con el numeral 4° del artículo 66 del C.C.A., y con lo expresado por la Corte Constitucional en sentencia C-588 de 1992, relacionada con la supuesta violación del decreto 501 de 1955. EL RECURSO La actora pide que se revoque el fallo y en su lugar se resuelva acojan las súplicas de la demanda. Considera que los actos demandados constituyen una ilegal revocatoria, ya que no solo se efectuaron unilateralmente sin su autorización expresa, sino que se violó el debido proceso y el principio de la buena fe consagrados en los artículos 29 y 83 de la Carta Política; que para la fecha en que se declaró la inexequibilidad de las expresiones “célibes” y “permanezcan en estado de celibato”, mediante la sentencia C-588 de 1992, ya tenía un derecho adquirido del 50% en su condición de beneficiaria del Suboficial Peña, pues el decreto 1211 de 1990, según su artículo 250, rige para el futuro y el reconocimiento de la totalidad de la asignación de retiro se produjo a partir del 1° de diciembre de 1998, luego la extinción, en caso de resultar jurídica, ha debido causarse en el 50% de la asignación y no en su totalidad como lo decretó la resolución No. 1886 de 2000.

Aduce que la sentencia recurrida señala en forma equivocada que los actos acusados perdieron fuerza ejecutoria a partir de la fecha en que adquirió independencia económica, por cuanto en ninguna de sus partes, ni en la motiva, ni en la resolutoria, indican la pérdida de fuerza ejecutoria a que alude el fallo y tampoco invocan la aplicación de la condición resolutoria, por lo que el sentenciador no podía ir más allá de lo expuesto en ellos y menos aún contemplar aspectos que no fueron objeto de la defensa. CONSIDERACIONES El asunto se contrae a establecer la legalidad de la Resolución 1886 del 15 de mayo de 2000, por la cual se extinguió el derecho a la cuota parte que recibía la demandante, como beneficiaria del Sargento Segundo ® del ejército,

JOSE ISIDRO PEÑA GONZALEZ.

En primer lugar, examinará la Sala el alcance e interpretación del artículo 250 del Decreto 1211 de 1990, respecto de la dependencia económica como factor determinante para la sustitución pensional. El texto del Artículo 250 del Decreto 1211 de 1990, luego de que la Corte Constitucional mediante sentencia C-588 del 12 de noviembre de 1992, Magistrado Ponente: Dr. José Gregorio Hernández, declarara la inexequibilidad de las expresiones “célibes” y “permanezcan en estado de celibato”, es del siguiente tenor: “Derechos hijas célibes. A partir de la vigencia del presente decreto, las hijas del personal de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares, en actividad o en goce de asignación de retiro o pensión,

por las cuales se tenga derecho a devengar subsidio familiar y a la prestación de servicios médico-asistenciales, continuarán disfrutando de tales beneficios mientras dependan económicamente del oficial o suboficial. Igualmente, tendrán derecho a sustitución pensional, siempre y cuando acrediten los requisitos antes señalados”. La norma transcrita señala, de una parte, el reconocimiento a la prestación especial que devengaban en el anterior régimen los Oficiales y Suboficiales respecto de sus hijas, consistentes en el subsidio familiar y la prestación de los servicios médicos – asistenciales; es decir, mantuvo el legislador el beneficio del subsidio familiar que prescribía el anterior régimen prestacional de los Oficiales y Sub Oficiales de las Fuerzas Militares y, de otra, el derecho a la sustitución pensional para tales beneficiarias cuando acrediten los requisitos del caso, señalado también en la legislación anterior. Estima la Sala que los requisitos que deben acreditar las hijas que se encuentren en la situación del artículo 250 del citado Decreto 1211 de 1990, son primero, como es obvio, su filiación respecto del Oficial y Suboficial de las Fuerzas Militares; segundo, que éstos, a su fallecimiento, estén en goce de asignación de retiro o pensión y, en tercer lugar, que tengan una situación de dependencia económica, siendo este factor determinante del beneficio que consagra la prescripción del articulo 250. Y ello es así, pues el criterio diferenciador de este beneficio respecto de las demás hijas de los Oficiales y Suboficiales está fundamentado en la dependencia económica, ya que si la reclamante de la prestación atiende por sí

misma su congrua subsistencia sin necesidad de recurrir al sostén pecuniario de su padre, el derecho no puede radicarse en ella, como quiera que desaparece el supuesto en el cual está fincada la norma. La sustitución pensional, como es sabido, es un derecho que permite a una o varias personas disfrutar de los beneficios de una prestación económica percibida antes por otra, lo cual significa la legitimación del beneficiario para reemplazar a la persona que venía gozando de este derecho. La finalidad de esta institución es evitar que las personas allegadas al pensionado fallecido o con derecho a la pensión, que ha determinado el legislador, queden por el hecho de su fallecimiento en el desamparo o la desprotección que otrora tenían en vida del causante. En esa medida, el derecho se causa si se demuestran los factores determinantes que la ley ha señalado en cada caso para los beneficiarios, no siendo viable añadir mas condicionamientos de los que el legislador ha previsto. Ahora bien, la dependencia económica, en el caso de la sustitución pensional, significa haber necesitado de la protección del causante de la pensión o asignación de retiro para la congrua subsistencia. Tal condicionamiento debe estar presente al momento del fallecimiento del pensionado. Pero no basta la simple condición abstracta de dependencia económica para que se tenga derecho a la prestación, pues, en el caso de la sustitución pensional, aquella queda desvirtuada si se demuestra que el beneficiario cuando menos se encuentra en situación tal que lo capacite para ser laboralmente activo. CASO CONCRETO Da cuenta el plenario a folio 9 que la Caja de Retiro de las Fuerzas

Militares le reconoció asignación de retiro al señor Sargento Segundo ® José Isidro Peña González, quien falleció el 3 de febrero de 1964; que a su fallecimiento, su asignación de retiro fue sustituida a sus beneficiarias (esposa e hijas); que la citada prestación fue actualizada en el año de 1998 y se reconoció la totalidad a la demandante como única beneficiaria. Sin embargo, al encontrar la entidad que la demandante se encontraba dentro de los supuestos previstos en el artículo 188 del Decreto 1211 de de 1999, procedió a extinguir la prestación.

Dicho precepto establece: “EXTINCION DE PENSIONES. A partir de la vigencia del presente Decreto, las pensiones que se otorguen por fallecimiento de un Oficial o Suboficial de las Fuerzas Militares en servicio activo o en goce de asignación de retiro o pensión militar, se extinguen [para el cónyuge si contrae nuevas nupcias o hace vida marital y] para los hijos, por muerte, independencia económica, matrimonio o por haber llegado a la edad de veintiún (21) años, salvo los hijos inválidos absolutos de cualquier edad y los estudiantes hasta la edad de veinticuatro años (24), cuando unos y otros hayan dependido económicamente del Oficial o Suboficial y mientras subsistan las condiciones de invalidez y estudios. (…)” Por su parte, el artículo 252 del citado decreto 1211, prescribe: “Definiciones. Para los efectos de este Estatuto se entiende

por: …….

Dependencia Económica: Aquella situación en que la persona no puede atender por sí misma a su congrua subsistencia,

debiendo recurrir para ello al sostén económico que puede ofrecerle el Oficial o Suboficial del cual aparece como dependiente.”. La razón en que se fundamentó la entidad para declarar extinguido el derecho a la actora, fue la de encontrarla independiente económicamente, según informe de la comisión de la Contraloría General de la República, según el cual se comprobó la existencia de beneficiarios independientes económicamente “desde hace 20 años como mínimo”, información que fue ratificada por la Caja Nacional de Previsión Social, entidad que dio cuenta de que la demandante se encuentra disfrutando de pensión vitalicia de jubilación por haber prestado servicios docentes en el departamento de Santander, desde el 1º de febrero de 1958. De las pruebas obrantes en el plenario observa la Sala que efectivamente la demandante en la fecha en que fue excluida de la nómina se encontraba percibiendo pensión de jubilación a cargo de la Caja Nacional de Previsión Social. Ello significa que la actora adquirió independencia económica, desde mucho antes de haber sido reconocida como beneficiaria única de su extinto padre, hecho que la coloca en una de las causales de extinción de la pensión contemplada en el artículo 188 del decreto 1211 de 1990. La Corte Constitucional en la sentencia C-588 de 1992, anteriormente citada, fue enfática en señalar este factor de la dependencia económica como único determinante del beneficio que consagra la norma del artículo 250. En aras de la claridad, es preciso transcribir apartes del fallo: Observa la Corte que la norma acusada, en la parte que se ha encontrado

ajustada a la Carta, consagra una distinción que se fundamenta tan sólo en la dependencia económica de la hija en relación con su progenitor, motivo que precisamente avala su constitucionalidad en cuanto implica un medio para hacer concreto el principio de la igualdad real y efectiva. En consecuencia, no es dable entender esta decisión de la Corte como argumento para impetrar los beneficios que la disposición otorga cuando la solicitante goza de posibilidades adecuadas para atender por sí misma a su congrua subsistencia (artículo 252 del Decreto 1211 de 1990), pues en tales hipótesis desaparece el supuesto sobre el cual descansa la especial protección que ofrece el mandato legal y se configura, en cambio, un fenómeno de injusta concentración de beneficios que se opone al principio de igualdad sostenido por la Constitución. Al producirse entonces en el caso sub lite, una de las causales contempladas en la ley para la extinción de la pensión por independencia económica, era procedente y legal la expedición de los actos acusados, pues es sabido que la sustitución de la pensión es un derecho que se adquiere de manera condicional; luego si desaparece la condición que dio origen a su nacimiento, es ineludible que se extinga la obligación para la administración. Por ello, no resulta acertado el razonamiento de la demandante cuando afirma que se trató de una revocatoria directa pues, la misma ley contempló la posibilidad de extinguir la pensión una vez desaparecida la condición para su reconocimiento. En el caso sub lite, como bien lo dijo el a quo, es obvio que la Caja

de Retiro de las fuerzas Militares no tuvo conocimiento de que la actora recibía pensión de jubilación por parte de Cajanal, pues tal circunstancia constituye causal de extinción de la pensión de beneficiarios de conformidad con lo previsto en el artículo 188 del Decreto 1211 de 1990. Por las razones anteriores se confirmará la decisión del a quo. En consecuencia, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A CONFIRMASE la sentencia del veinticuatro (24) de junio de dos mil cuatro (2004) proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que denegó las súplicas de la demanda, en el proceso promovido por FANNY PEÑA

MORA contra la CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES.

Devuélvase el expediente al Tribunal de origen. COPIESE, NOTIFIQUESE Y CUMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

JAIME MORENO GARCÍA

ALBERTO ARANGO MANTILLA ANA MARGARITA OLAYA FORERO

Ausente

WILLIAM MORENO M.

Secretario