CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-25-000-2000-08973-01(9020-05)-2007

RETIRO DEL SERVICIO – De las Fuerzas Militares / RETIRO DEL SERVICIO EN LAS FUERZAS MILITARES – Llamamiento a calificar servicios / LLAMAMIENTO A CALIFICAR SERVICIOS - Requisitos Conforme al artículo 128 del Decreto 1211 de 1990, que contiene el Estatuto del Personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares, el retiro de las Fuerzas Militares es la situación en que por disposición del Gobierno para Oficiales a partir del grado de Coronel o Capitán de Navío o por Resolución Ministerial para los demás grados, o del Comando de la respectiva fuerza para Suboficiales, unos y otros, sin perder su grado militar, cesan en la obligación de prestar servicio en actividad, salvo en los casos de reincorporación, llamamiento especial al servicio o movilización. Exige dicha norma, que los retiros de Oficiales deberán someterse al concepto previo de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa, excepto cuando se trate de Oficiales Generales o de Insignia e inasistencia al servicio por más de cinco (5) días sin causa justificada. En el artículo 129 [a] [3] del mismo Estatuto, se establecieron las causales de retiro, dentro de las cuales se consagró la de llamamiento a calificar servicios, prevista para todos los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares que hayan cumplido 15 años o más de servicio. Así lo dispuso el artículo 132 del citado Decreto. De la anterior normativa, la Sala concluye que para efectos del retiro de Oficiales por llamamiento a calificar servicios, se requiere el concepto previo de la

Junta Asesora del Ministerio de Defensa y que el Oficial tenga para ese momento 15 o más años de servicio. Descendiendo al caso en examen, mediante Acta 6 de 14 de julio de 2000 la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional aprobó por unanimidad el retiro del servicio del actor, quien para la fecha de la recomendación de la Junta contaba con más de 15 años de servicios, debido a que ingresó al Ejército Nacional el 21 de enero de 1980. En esas condiciones, la Sala encuentra que la facultad discrecional del Gobierno para retirar del servicio al actor se ajustó a derecho, toda vez que cumplió con los presupuestos exigidos en las normas citadas para hacerlo, esto es, contar con la recomendación previa de la Junta Asesora para retirarlo y el cumplimiento de los 15 años de servicio. FACULTAD DISCRECIONAL – No se limita por la idoneidad y el buen desempeño en el empleo / FUERO DE ESTABILIDAD – No lo otorgan la idoneidad y el buen desempeño en el empleo Corresponde al actor evidenciar en el proceso que el verdadero motivo de su retiro no fue la búsqueda del buen servicio sino los intereses particulares y caprichosos del nominador. En relación con el argumento del apelante, según el cual, la buena conducta y la eficiencia profesional en el servicio son causas que anulan el acto acusado, la Sala reitera que no se puede sostener que la idoneidad y el buen desempeño en el empleo limitan la facultad discrecional, pues bien pueden existir otros motivos que hagan aconsejable el retiro de los funcionarios. Además, tales cualidades no otorgan un fuero de inamovibilidad. Debe entenderse que tales

circunstancias son presupuestos indispensables y obligatorios del servidor público para desempeñar el cargo y no para crear un fuero de estabilidad. RETIRO DEL SERVICIO POR LLAMAMIENTO A CALIFICAR SERVICIOS – La facultad discrecional no está limitada al adelantamiento de procedimientos de otra índole Las normas que sustentan el retiro no exigen que previamente se realice un juzgamiento de la conducta del actor, como lo pretende la demanda, dado que lo que se persigue con el ejercicio discrecional del llamamiento a calificar servicios es la buena prestación del servicio y no la penalización de faltas, por ello no puede argumentarse la violación al derecho de defensa que debe garantizarse en los procesos disciplinarios. En otros términos, la facultad discrecional no está limitada al previo adelantamiento de procedimientos de otra índole, pues su fin es la búsqueda del bienestar general en el mejoramiento del servicio.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN “B”

Consejero ponente: ALEJANDRO ORDOÑEZ MALDONADO

Bogotá, D.C., cinco (5) de julio de dos mil siete (2007) Radicación número: 25000-23-25-000-2000-08973-01(9020-05)

Actor: CARLOS EDUARDO GUARIN AGUDELO

Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA AUTORIDADES NACIONALES Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia de 24 de febrero de 2005 del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por medio de la cual se negaron las pretensiones de la demanda,

en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho contra el acto administrativo que lo retiró del servicio por llamamiento a calificar servicios. ANTECEDENTES CARLOS EDUARDO GUARÍN AGUDELO, a través de apoderado, acudió a la jurisdicción en ejercicio de la acción prevista en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo y solicitó que se declare la nulidad del Decreto 1587 de 17 de agosto de 2000 del Gobierno Nacional, por medio del cual retiró del servicio del Ejercito Nacional al actor, por llamamiento a calificar servicios. Como consecuencia de tal declaración y a título de restablecimiento del derecho, solicitó que se ordene su reintegro a la entidad demandada al cargo que venía ocupando o a otro de igual o superior categoría, reconocer y pagarle salarios y prestaciones sociales dejadas de devengar desde su retiro. Los hechos de la demanda se resumen así: El actor se vinculó al Ejército Nacional como Subteniente el 6 de marzo de 1980 e inscrito en el Escalafón de Oficiales el 26 de noviembre de 1982, mediante Decreto 3437. En 1994, fue destinado a prestar sus servicios en el Destacamento Aéreo del Ejército, unidad que posteriormente fue Brigada de Aviación y en la que laboró hasta la fecha de su retiro. Luego de ser ascendido a Teniente Coronel en 1999, fue enviado a la Brigada como Jefe de Operaciones el 26 de noviembre del mismo año. Antes de que el actor retornara a la Brigada de Aviación, esto es, en septiembre de 1999, la situación laboral en dicha Unidad se había vuelto tensa por

un anónimo en el que se señalaba a los oficiales que conformaban la Brigada de adjudicar indebidamente contratos y en general de actos de corrupción. Con base en lo anterior, se ordenó una visita a la Brigada que dio como resultado una “moción de censura”, para los Oficiales que allí laboraban, dentro de lo cuales se encontraba el actor. Ante la moción de censura, los Oficiales enviaron al Segundo Comandante del Ejército una reconsideración de la medida, de la cual surgió la orden de suspensión de las mociones. Asimismo, se ordenó una nueva inspección a la Brigada para que evaluara la situación. De la reinspección que inicio en febrero de 2000, se calificó a la Unidades y se determinó que no existían irregularidades; no obstante, fueron relevados del cargo los superiores del actor con anterioridad a la inspección. Para junio de 2000, la Contraloría General de la Nación a la Brigada visitó la Brigada; sin embargo, la visita no fue objetiva porque estuvo orientada por información equivocada. El 14 de julio de 2000, la Junta Asesora del Ministerio de Defensa recomendó el retiro del servicio al actor por llamamiento a calificar servicios, el cual se hizo efectivo el 17 de agosto del mismo año, mediante Decreto 1587. En octubre siguiente, al actor junto con otros oficiales que pertenecían a la Brigada fueron perseguidos por la entidad demandada, porque no se les permitió la entrada a las instalaciones de la Brigada según da cuenta el folio 86 del libro de

minutas de Guardia de la Brigada de Aviación. Como normas vulneradas invocó los artículos 2, 6, 13, 25, 53, 83 y 123 de la Constitución Política; 128 del Decreto 1211 de 1990 y 27 y 32 del Decreto 1932 de 1999; y el Decreto 1253 de 1988, cuyo concepto de violación desarrolló de la siguiente forma: El acto acusado infringió las normas citadas, por cuanto el Ejército Nacional se aprovechó de que el actor tenía más de 15 años de servicio para llamarlo a calificar servicios, con el supuesto fin de mejorar el servicio, cuando en verdad el retiro obedeció a los escándalos de corrupción que se presentaron en la Brigada de Aviación. En el Acta 6 de 14 de julio de 2000, la Junta Asesora acordó llamar al actor para calificar servicios y en ella aprobó su retiro, cuando su verdadera función es la de recomendar al Gobierno el retiro; por tanto la Junta se extralimitó en sus funciones al aprobar y no recomendar el retiro del actor. Para la fecha de presentación de la demanda, ninguna de las importantes investigaciones que se abrieron en procura de establecer responsabilidades, han tenido asidero legal. Todo el escándalo no fue más que el producto de chismes sin fundamento legal y probatorio. La Brigada estaba siendo atendida de manera impecable por parte de todas las unidades destacadas en ella. El retiro por llamamiento a calificar servicios para que no se torne arbitrario debe necesariamente ser el reflejo de una hoja de vida deficiente por parte del oficial retirado. Pero cuando la hoja de vida refleja un desempeño profesional

impecable no es posible hacer aplicación de la medida. El Acta que recomienda el retiro del actor no estuvo firmada por todos los integrantes de la Junta Asesora, pues sólo firmaron 5 de los 23 integrantes de la misma, lo cual constituye un vicio de nulidad del acto de retiro, pues se requería que todos los oficiales que recomendaron el retiro del actor hubieran firmado el acta. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA El Ministerio de Defensa se opuso a las pretensiones de la demanda con base en las razones que se resumen así: El ente nominador hizo uso de la facultad discrecional consagrada en el artículo 129 [a] [3] del Decreto 1211 de 1990, sin que con ello se sancionara al actor, pues el oficial mantiene el grado de militar y percibe de manera vitalicia una asignación de retiro. El acto se expidió en aras del buen servicio y no se demostró por el actor la desviación de poder, pues sus afirmaciones de que el retiro se dio por hechos de corrupción no tienen sustento probatorio en el proceso. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca negó las pretensiones de la demanda por los motivos que se resumen así: No se encontró que la medida tomada por el Presidente de la República de retirar al actor por llamamiento a calificar servicios se hubiera expedido en contrariedad de las normas que consagran tal facultad discrecional, esto es, el Decreto 1211 de 1990. Tampoco se demostró por el actor la desviación de poder. El hecho de que el Acta de 14 de julio de 2000 que recomendó el retiro del

actor se hubiera aprobado en Acta de septiembre siguiente, no vicia el acto de retiro, pues la aprobación es una mera formalidad que ratifica lo decidido en el acta de recomendación, que por demás son actos de trámite que conducen al acto de retiro. Finalmente, consideró que la falta de firmas de todos los oficiales de insignia que pertenecen a la Junta Asesora del Ministerio de Defensa, no es una vicio que anule la decisión de recomendar el retiro del actor por llamamiento a calificar servicios, pues el Decreto 1932 de 1999 da la competencia de presidir y aprobar las actas al Ministro de Defensa. EL RECURSO DE APELACIÓN La parte actora apeló la sentencia del Tribunal en los siguientes términos: Contrario al fallo de primera instancia, sí se encuentra probado que existe relación de causalidad entre el retiro del servicio y los comentarios de corrupción en la Brigada. Prueba de ello es la anotación que figura en la Minuta de Guardia que reposa en la portería de la Brigada de Aviación. También se demostró que en la hoja de vida del actor no se encuentra anotación negativa que permita inferir el mal servicio. Por el contrario, su hoja de vida era excelente, más cuando para la época del retiro acababa de ser ascendido al grado de Teniente Coronel. Era obligación del nominador evaluar la situación del actor en cuanto a su idoneidad y calificaciones del servicio para aplicar la medida discrecional. Así pues, no bastaba que el actor tuviera más de 15 años de servicio para ser retirado del mismo. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La parte actora y demandada alegaron de conclusión, para lo cual

reiteraron los argumentos del recurso de apelación y la contestación de la demanda, respectivamente. El Ministerio Público no se pronunció en esta etapa procesal. CONSIDERACIONES En los términos del recurso de apelación interpuesto por la parte actora, debe la Sala precisar si se ajusta o no a derecho el acto administrativo por medio del cual el Ministro de Defensa Nacional retiró al actor del servicio activo por llamamiento a calificar servicios. Para el efecto, la Sala hace las siguientes precisiones: Conforme al artículo 128 del Decreto 1211 de 1990, que contiene el Estatuto del Personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares, el retiro de las Fuerzas Militares es la situación en que por disposición del Gobierno para Oficiales a partir del grado de Coronel o Capitán de Navío o por Resolución Ministerial para los demás grados, o del Comando de la respectiva fuerza para Suboficiales, unos y otros, sin perder su grado militar, cesan en la obligación de prestar servicio en actividad, salvo en los casos de reincorporación, llamamiento especial al servicio o movilización. Exige dicha norma, que los retiros de Oficiales deberán someterse al concepto previo de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa, excepto cuando se trate de Oficiales Generales o de Insignia e inasistencia al servicio por más de cinco (5) días sin causa justificada. En el artículo 129 [a] [3] del mismo Estatuto, se establecieron las causales de retiro, dentro de las cuales se consagró la de llamamiento a calificar servicios, prevista para todos los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares que hayan

cumplido 15 años o más de servicio. Así lo dispuso el artículo 132 del citado Decreto, en los siguientes términos: “Los Oficiales y Suboficiales de las fuerzas Militares sólo podrán ser retirados por llamamiento a calificar servicios o por voluntad del Gobierno, o voluntad del Comando de la respectiva Fuerza, según el caso, después de haber cumplido quince (15) años o más de servicio, salvo lo dispuesto en el artículo 142 de este Decreto”. De la anterior normativa, la Sala concluye que para efectos del retiro de Oficiales por llamamiento a calificar servicios, se requiere el concepto previo de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa y que el Oficial tenga para ese momento 15 o más años de servicio. Descendiendo al caso en examen, mediante Acta 6 de 14 de julio de 2000 la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional aprobó por unanimidad el retiro del servicio del actor (folios 3 y 4), quien para la fecha de la recomendación de la Junta contaba con más de 15 años de servicios, debido a que ingresó al Ejército Nacional el 21 de enero de 1980 (folio 6). Con base en lo anterior, el Ministro de Defensa retiró del servicio activo al actor en forma temporal con pase a la reserva a partir del 21 de agosto de 2000, mediante Decreto 1587 de 17 de agosto de 2000, acto acusado en el presente asunto (folio 2). En esas condiciones, la Sala encuentra que la facultad discrecional del Gobierno para retirar del servicio al actor se ajustó a derecho, toda vez que cumplió con los presupuestos exigidos en las normas citadas para hacerlo, esto es, contar con la recomendación previa de la Junta Asesora para retirarlo y el

cumplimiento de los 15 años de servicio. Ahora bien, corresponde al actor evidenciar en el proceso que el verdadero motivo de su retiro no fue la búsqueda del buen servicio sino los intereses particulares y caprichosos del nominador. Para ello, plantea que el retiro obedeció a comentarios de corrupción dentro de la Brigada de Aviación, de la cual hacía parte al momento de ser llamado a calificar servicios y a la mal información de los medios de comunicación, sobre episodios del tráfico de sustancias alucinógenas dentro de la Brigada. Con base en testimonios de Oficiales que laboraban en la Brigada, el actor sustenta tales afirmaciones como causas de su retiro; no obstante, la Sala encuentra dichas pruebas no son indicios suficientes que enerven la presunción de que la medida discrecional no obedeció a la búsqueda del mejoramiento el servicio. En efecto, se destaca la declaración del Coronel y jefe del actor para el momento de su retiro José Marulanda Marín, quien ante la pregunta de si sabe cuáles fueron las causas del retiro del actor, contestó que “hasta el día de hoy son desconocidas las causas de nuestro retiro” (folio 150). Con el mismo propósito, la Sala encuentra que en las declaraciones del Teniente Coronel García Bonilla (folio 152), el Segundo Comandante del Batallón de Aviones Ramírez Ramírez (folio 214) y el Coordinador de la Oficina de Aviación Woodcock Montenegro (folio 218), si bien sus testimonios apuntan a que días antes del llamamiento a calificar servicios ocurrieron irregularidades administrativas en la Brigada de Aviación, la demostración de estos hechos

tampoco rompen con la presunción de legalidad del acto de retiro, por cuanto de ellos no se infiere que el nominador en uso de su facultad discrecional haya desconocido el interés general y que utilizó la medida para satisfacer intereses caprichosos y desviados. En relación con el argumento del apelante, según el cual, la buena conducta y la eficiencia profesional en el servicio son causas que anulan el acto acusado, la Sala reitera que no se puede sostener que la idoneidad y el buen desempeño en el empleo limitan la facultad discrecional, pues bien pueden existir otros motivos que hagan aconsejable el retiro de los funcionarios. Además, tales cualidades no otorgan un fuero de inamovibilidad. Debe entenderse que tales circunstancias son presupuestos indispensables y obligatorios del servidor público para desempeñar el cargo y no para crear un fuero de estabilidad. De otro lado, las normas que sustentan el retiro no exigen que previamente se realice un juzgamiento de la conducta del actor, como lo pretende la demanda, dado que lo que se persigue con el ejercicio discrecional del llamamiento a calificar servicios es la buena prestación del servicio y no la penalización de faltas, por ello no puede argumentarse la violación al derecho de defensa que debe garantizarse en los procesos disciplinarios. En otros términos, la facultad discrecional no está limitada al previo adelantamiento de procedimientos de otra índole, pues su fin es la búsqueda del bienestar general en el mejoramiento del servicio. Así las cosas y sin necesidad de realizar otro tipo de elucubraciones, es imperioso para la Sala concluir que el acto acusado se ajustó a derecho y, por

ende, debe ser confirmada la sentencia del Tribunal. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A CONFÍRMASE la sentencia de 24 de febrero de 2005 del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda promovida por Carlos Eduardo Guarín Agudelo. Cópiese, notifíquese, comuníquese, devuélvase el expediente al Tribunal de origen y cúmplase. Esta providencia se estudió y aprobó en sesión de la fecha.

JESÚS MARÍA LEMOS BUSTAMANTE BERTA LUCÍA RAMÍREZ

DE PAEZ

ALEJANDRO ORDÓÑEZ MALDONADO