CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-25-000-2000-08998-01(8998-05)-2007

RETIRO DEL SERVICIO POR INCONVENIENCIA – Facultad discrecional. Requisitos El Decreto 407 de 1994 estableció el régimen de personal del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario. En su artículo 49 consagró como causales de retiro. En sentencia C-108 de 1995, la Corte Constitucional declaró exequible la anterior norma; no obstante, la declaró constitucional bajo condición, esto es, consideró viable la facultad discrecional del Director de retirar por razones de inconveniencia a los empleados de la Institución, siempre y cuando ante la Junta Asesora se le garantizara al empleado el derecho a la defensa, previa emisión del concepto o recomendación de retiro. Conforme a lo anterior, el Director General del INPEC expidió la Resolución 969 de 9 de marzo de 2000, por medio de la cual se estableció el procedimiento especial para dar aplicación al retiro discrecional por inconveniencia; y en la que se tuvo en cuenta el mentado Decreto 407 y la referida sentencia de la Corte. En dicha Resolución se reguló la forma como se garantiza el derecho de defensa al empleado. En esas condiciones, la facultad discrecional del Director General del INPEC para retirar del servicio por razones de inconveniencia a los oficiales, suboficiales, dragoneantes y distinguidos del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria, debe estar precedida del concepto previo o recomendación de retiro de la Junta Asesora, en la que se garantice el derecho de defensa, esto es, en la que se le permita al empleado exponer las razones frente a la solicitud de su retiro por

inconveniencia. Lo anterior, no significa que se adelante por parte de la Junta Asesora un procedimiento de índole disciplinario, ni que deba correrse al empleado un pliego de cargos, como lo pretende al actor, pues de ser así la naturaleza discrecional de la medida de retiro quedaría entre dicho, ya que en la práctica la facultad se convertiría en reglada, condición que no es de la filosofía de la norma (art. 65 del Decreto 407 de 1994).

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA, SUBSECCION “B”

Consejero ponente: ALEJANDRO ORDOÑEZ MALDONADO

Bogotá, D.C., veintitrés (23) de agosto de dos mil siete (2007) Radicación número: 25000-23-25-000-2000-08998-01(8998-05)

Actor: MAURO CASTIBLANCO FORERO

Demandado: INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO Y CARCELARIOINPEC AUTORIDADES NACIONALES Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia de 25 de noviembre de 2004 del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por medio de la cual se negaron las pretensiones de la demanda, en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho contra el acto administrativo que lo retiró del servicio por inconveniencia.

ANTECEDENTES MAURO CASTIBLANCO FORERO, a través de apoderado, acudió a la jurisdicción en ejercicio de la acción prevista en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo y solicitó que se declare la nulidad de la Resolución

3517 de 21 de septiembre de 2000 del Director General del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario –INPEC-, por medio de la cual retiró del servicio al actor por inconveniencia. Como consecuencia de tal declaración y a título de restablecimiento del derecho, solicitó que se ordene su reintegro a la entidad demandada al cargo que venía ocupando o a otro de igual o superior categoría, reconocer y pagarle salarios y prestaciones sociales dejadas de devengar desde su retiro. Los hechos de la demanda se resumen así: El actor se vinculó al Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario –INPECcomo Guardián de Prisiones, Código 5175, Grado 2, desde el 4 de abril de 1994. Mediante Resolución 2 de 17 de octubre de 1997, se inscribió al actor en el Escalafón de Carrera Penitenciaria y Carcelaria, como Dragoneante, Código 5360, Grado 6. El 21 de septiembre de 2000, se le comunicó la Resolución 3517 por medio de la cual se le retiró del servicio por inconveniencia, previo concepto de la Junta Asesora de la Carrera Penitenciaria que se llevó a cabo el 19 de septiembre de 2000, sin que se le respetara el debido proceso, pues no se le dijo en en ningún momento los cargos por los cuales se le consideraba inconveniente para la Institución. Como normas vulneradas invocó los artículos 2, 25, 29, 58, 125, 209 y 243 del Código Contencioso Administrativo; 71, 73 y 74 de la Ley 200 de 1995 y 76, 77, 78 [b], 79, 80 [2], 81, 112 [a], 113, 135 y 136 [4] del Decreto 407 de 1994, cuyo

concepto de violación desarrolló de la siguiente forma: El acto acusado infringió las normas citadas, por cuanto el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario no demostró siquiera sumariamente la falta por acción o por omisión del actor, para que se le declarara inconveniente para la Institución. Debió el nominador iniciar el respectivo proceso disciplinario para probar la inconveniencia del actor para el servicio público y no apresurarse a retirarlo sin garantizarle el derecho de defensa. En efecto, así lo dispuso la Corte Constitucional en sentencia C-108 de 1995 cuando condicionó la exequibilidad del artículo 65 del Decreto 407 de 1994 a la realización de un proceso disciplinario para la emisión del concepto previo de la Junta Asesora que recomiende el retiro del servidor público por inconveniencia. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA El Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario se opuso a las pretensiones de la demanda con base en las razones que se resumen así: El ente nominador hizo uso de la facultad discrecional consagrada en el Decreto 407 de 1994, sin que con ello se sancionara disciplinariamente al actor. En efecto, el retiro por inconveniencia se expidió con base en el concepto previo de la Junta Asesora, oportunidad en la que el actor tuvo la oportunidad de defenderse. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca negó las pretensiones de la demanda por los motivos que se resumen así: El artículo 65 del Decreto 407 de 1994 no exige que en el acta en la que se haga la recomendación del retiro por inconveniencia de un miembro del –INPEC-,

se expresen las razones que se tuvieron en cuenta para tal efecto. El acto acusado es de carácter discrecional, fundado en razones del buen servicio, de manera que la entidad demandada no tenía por qué señalar específicamente cuáles eran esas razones de inconveniencia. El retiro por inconveniencia del personal del Instituto, se dispone en virtud de la facultad discrecional que la ley otorga al Director. No se requiere, por tanto, exponer al interesado las razones y tampoco es necesario que se adelante previamente un proceso penal o disciplinario; basta que se cumpla con la recomendación previa de la Junta Asesora para la expedición del acto de retiro. EL RECURSO DE APELACIÓN La parte actora apeló la sentencia del Tribunal en los siguientes términos: La entidad demandada abusó del poder mediante el acto de retiro, por cuanto desconoció la condición de respetar los derechos al debido proceso y defensa, en el ejercicio de la facultad discrecional. En realidad, en el proceso está probado que al actor no se le formularon cargos, no se le oyó en descargos y no se le permitió pedir pruebas. Además, el retiro no obedeció a las razones del buen servicio, porque no se valoró la hoja de vida del actor ni sus calificaciones satisfactorias en el ejercicio de su cargo, que por demás es de carrera. Asimismo, tampoco se verificó en el proceso que al actor le hubiesen iniciado proceso disciplinario, para aplicar la medida del retiro, por lo que debe concluirse que el acto de retiro no se expidió conforme a derecho.

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN

La parte actora y demandada alegaron de conclusión, para lo cual reiteraron los argumentos del recurso de apelación y la contestación de la demanda, respectivamente. El Ministerio Público no se pronunció en esta etapa procesal. CONSIDERACIONES En los términos del recurso de apelación interpuesto por la parte actora, debe la Sala precisar si se ajusta o no a derecho el acto administrativo por medio del cual el Director General del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario retiró al actor del servicio por inconveniencia. Para la resolución del problema jurídico planteado, se hace necesario citar el marco normativo que lo regula, en la siguiente forma: El Decreto 407 de 1994 estableció el régimen de personal del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario. En su artículo 49 consagró como causales de retiro, entre otras: […] m) Retiro del servicio de un miembro del Cuerpo de Custodia y Vigilancia del Director General del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, INPEC, previo concepto de la Junta de Carreras Penitenciaria”. En el artículo 65 del mismo cuerpo normativo, se reguló el retiro por voluntad del Director General del INPEC, así: “Los oficiales, suboficiales, dragoneantes y distinguidos del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional, podrán ser retirados del servicio a voluntad del Director General del Instituto en cualquier tiempo cuando su permanencia se considere inconveniente, previo concepto de la Junta de Carrera Penitenciaria”. En sentencia C-108 de 1995, la Corte Constitucional declaró exequible la

anterior norma; no obstante, la declaró constitucional bajo condición, esto es, consideró viable la facultad discrecional del Director de retirar por razones de inconveniencia a los empleados de la Institución, siempre y cuando ante la Junta Asesora se le garantizara al empleado el derecho a la defensa, previa emisión del concepto o recomendación de retiro. Conforme a lo anterior, el Director General del INPEC expidió la Resolución 969 de 9 de marzo de 20001, por medio de la cual se estableció el procedimiento especial para dar aplicación al retiro discrecional por inconveniencia; y en la que se tuvo en cuenta el mentado Decreto 407 y la referida sentencia de la Corte. En dicha Resolución se reguló la forma como se garantiza el derecho de defensa al empleado en los siguientes términos: […] Acto seguido, se informará el contenido de la solicitud del superior al compareciente para que manifieste lo que estimen conveniente al respecto. Cumplido lo anterior se levantara la sesión y se suscribirá el Acta por los que en ella intervinieron.” En esas condiciones, la facultad discrecional del Director General del INPEC para retirar del servicio por razones de inconveniencia a los oficiales, suboficiales, dragoneantes y distinguidos del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria, debe estar precedida del concepto previo o recomendación de retiro de la Junta Asesora, en la que se garantice el derecho de defensa, esto es, en la que se le permita al empleado exponer las razones frente a la solicitud de su retiro por inconveniencia. Lo anterior, no significa que se adelante por parte de la Junta Asesora un

procedimiento de índole disciplinario, ni que deba correrse al empleado un pliego de cargos, como lo pretende al actor, pues de ser así la naturaleza discrecional de la medida de retiro quedaría entre dicho, ya que en la práctica la facultad se convertiría en reglada, condición que no es de la filosofía de la norma (art. 65 del Decreto 407 de 1994). Descendiendo al caso en examen, se tiene que el actor al momento de su retiro se desempeñaba como Dragoneante Código 5260, Grado 11 del INPEC (folio 24 c. ppal). Mediante Acta 315 de 19 de septiembre de 2000, la Junta Asesora del INPEC recomendó al Director General el retiro por inconveniencia del actor, pese a su defensa en la audiencia en la cual expresó su conveniencia para la Institución (folios 10 y 11 c. ppal). 1 La Sala Plena de esta Corporación encontró ajustada a derecho la Resolución 969 de 9 de marzo de 2000 del Director General del INPEC, mediante sentencia de 13 de agosto de 2004, exp. 2473-2001. En tales circunstancias, la Sala observa que el acto acusado, esto es, la Resolución 3517 de 21 de septiembre de 2000, cumplió con los requisitos exigidos tanto en el artículo 65 del Decreto 407 de 1994 como en la sentencia C-108 de 1995; pues contó con el concepto previo de la Junta Asesora y la protección del derecho de defensa del actor. Con respecto a la idoneidad para el ejercicio en el cargo y el buen desempeño de las funciones, la Sala ha sido reiterativa en el sentido de precisar

que dicha situación no otorga a su titular prerrogativa de permanencia en el empleo. Tal circunstancia es propia del cumplimiento del deber por parte del funcionario y en ningún momento limita la facultad discrecional del nominador. Así las cosas y sin necesidad de realizar otro tipo de elucubraciones, es imperioso para la Sala concluir que el acto acusado se ajustó a derecho y, por ende, debe ser confirmada la sentencia del Tribunal. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A CONFÍRMASE la sentencia de 25 de noviembre de 2004 del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda promovida por Mauro Castiblanco Forero. Cópiese, notifíquese, comuníquese, devuélvase el expediente al Tribunal de origen y cúmplase. Esta providencia se estudió y aprobó en sesión de la fecha.

JESÚS MARÍA LEMOS BUSTAMANTE BERTA LUCÍA RAMÍREZ

DE PAEZ

ALEJANDRO ORDÓÑEZ MALDONADO