CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-25-000-2000-18416-01(8982-05)-2008

RETIRO DEL SERVICIO - Improcedencia / FACULTAD DISCRECIONAL - Límites / CARRERRA ADMINISTRATIVA DAS - Régimen especial / RETIRO POR CONVENIENCIA INSTITUCIONAL - Improcedente / DESVIACION DE PODERConfiguración El Director del Departamento Administrativo de Seguridad DAS, al ejercer sus atribuciones para retirar a los detectives inscritos en el régimen de carrera especial - en ejercicio de la facultad discrecional, por conveniencia institucional-, debe ceñirse a unas razones objetivas de conveniencia que deben obrar ya sea consignadas en la hoja de vida del funcionario afectado con el retiro, en los archivos de la entidad, o llegado el caso en sede judicial, indicárselas al juez dentro de las ritualidades procesales. Ello porque a pesar de que estos servidores se hallan inscritos en el régimen especial de carrera, por tener a su cargo funciones de seguridad del Estado, el legislador ha revestido de manera excepcional al nominador, de la facultad discrecional para removerlos. No obstante, el ejercicio de esta facultad no es ilimitado ni injustificado, menos caprichoso. De ahí que al someter al juzgamiento un acto de esta naturaleza, la autoridad pública demandada, en defensa del principio de legalidad en su actuación, está en la obligación de explicar al juez y demostrar ante el juez, cuáles fueron las razones de conveniencia que la llevaron a tomar tal decisión. Es cierto que un acto expedido en ejercicio de la facultad discrecional goza de prerrogativas, entre ellas, de la presunción de legalidad, es decir, se presume expedido en beneficio del buen servicio público o bien común, sin embargo, tal

presunción es desvirtuable a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. No se pude pasar por inadvertido que las únicas presunciones que no admiten prueba contraria, son las de derecho, por fundarse en principios científicos incuestionables. Las presunciones legales sí admiten prueba contraria y en el proceso se pueden desvirtuar. Sobre este particular, cabe recordar que una vez sometido a juzgamiento el acto de retiro expedido en ejercicio de la facultad discrecional, en el respectivo proceso imperan reglas de obligatorio cumplimiento no sólo para el juez, sino también para las partes involucradas en la controversia. Dentro de esas reglas procesales el juez está en la obligación de hacer efectivo el principio de igualdad de las partes y éstas de cumplir sus obligaciones, entre ellas, la carga probatoria que les corresponde. Examinada en su conjunto la documental reseñada, se pone en evidencia que no fueron razones del buen servicio, las que llevaron al nominador a retirar al demandante. Lo anterior, por cuanto no encuentra la Sala justificación de ninguna naturaleza con la cual se explique que un funcionario de las calidades anotadas, pueda ser retirado por conveniencia institucional, sin mediar ni la más leve razón de inconveniencia y no obra en el proceso, prueba siquiera indiciaria que demuestre que el actor hubiera observado alguna conducta que hiciera inconveniente su permanencia en la Institución. En esas condiciones el ejercicio de la facultad discrecional de libre remoción, se queda sin ninguna justificación, pues si bien es cierto el nombramiento de los detectives del DAS, inscritos en el régimen especial de carrera, puede ser

declarado insubsistente en ejercicio de la facultad discrecional consagrada en el literal b) del artículo 66 del Decreto 2147 de 1989, tal decisión debe estar orientada al buen servicio público, de lo contrario, se rompe el marco de razonabilidad y proporcionalidad de los hechos que le sirven de causa y se estructura el desvío de poder. No puede perderse de vista que por disposición del artículo 36 del Código Contencioso Administrativo, en la medida en que el contenido de una decisión de carácter general o particular sea discrecional, debe ser proporcional tanto a los fines de la norma como a los hechos que le sirven de causa. En otras palabras, el desvío de poder es evidente. Las razones que anteceden son suficientes para que la Sala proceda a revocar el fallo apelado y en su lugar se acojan las pretensiones de la demanda. RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - Reintegro e indexación de lo dejado de percibir / DESCUENTO EN LA CONDENA - No habrá lugar por lo percibido en el desempeño de otro cargo, durante el tiempo que estuvo separado del servicio Las sumas cuyo reconocimiento ordena esta sentencia, serán ajustadas en los términos del artículo 178 del C.C.A., de conformidad con la siguiente fórmula: R= Rh x índice final / índice inicial. En la cual el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico, que es lo dejado de percibir por concepto de salarios y prestaciones sociales, por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE, vigente a la fecha en que se debió

hacer el pago por el vigente a la fecha de ejecutoria de esta sentencia. Es claro que por tratarse de pagos de tracto sucesivo, la fórmula se aplicará separadamente, mes por mes, para cada mesada salarial y para los demás emolumentos teniendo en cuenta que el índice inicial es el vigente al momento de la causación de cada uno de ellos. Se declarará igualmente que no hay lugar al descuento de suma alguna por el desempeño de otro cargo, durante el tiempo en que el actor estuvo separado del servicio, en aplicación de la sentencia de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, de fecha 29 de enero de 2008, actor Amparo Mosquera Martínez, con ponencia del Dr. Jesús María Lemos Bustamante.

NOTA DE RELATORIA: Se cita sentencia proferida por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo dentro del expediente IJ-02046, Actor: Amparo

Mosquera Mart{inez, Ponente: JESUS MARIA LEMOS BUSTAMANTE.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA - SUBSECCION "A"

Consejero ponente: ALFONSO VARGAS RINCON

Bogotá, D.C., abril diecisiete (17) de dos mil ocho (2008).

Radicación número: 25000-23-25-000-2000-18416-01(8982-05)

Actor: PEDRO GERMAN MORENO MAHECHA Demandado: DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE SEGURIDAD - DAS Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el actor contra la sentencia del 20 de enero de 2005, proferida por el Tribunal Administrativo de

Cundinamarca. ANTECEDENTES Pedro Germán Moreno Mahecha, en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del C.C.A. y por conducto de apoderado judicial, demandó del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, la nulidad de la Resolución No. 1183 del 21 de julio de 2000, expedida por el Director del Departamento Administrativo de Seguridad - DAS -, por medio de la cual declaró insubsistente su nombramiento en el cargo de Detective Agente 208-07 de la Planta Global Área Operativa, asignada a la Dirección General de Investigaciones. Como consecuencia de la declaratoria de nulidad del acto acusado, impetró el correspondiente restablecimiento del derecho. Los hechos que sirven de fundamento a las pretensiones de la demanda los hace consistir en lo siguiente: El actor se vinculó a la entidad, como alumno de academia grado 03, el 20 de noviembre de 1990, y fue inscrito en el régimen de carrera especial del DAS. Por sus capacidades y esfuerzo, logró ascender hasta llegar al cargo de Detective Agente 208-07. Durante el tiempo que permaneció al servicio de la Entidad, se distinguió por ser un excelente servidor y desempeñar sus servicios con eficiencia, lealtad, probidad e imparcialidad, como lo demuestra la hoja de vida, sin que allí se registre calificación deficiente. En esas condiciones el acto de retiro acusado es violatorio de sus derechos y contrario al ordenamiento superior y está afectado de falta de motivación y desviación de poder, puesto que si el ideal de la función pública es prestar un excelente servicio público mal puede decirse que se actuó en función del mismo.

Con la actuación en esos términos se le impuso una destitución disfrazada de insubsistencia. Normas violadas. Invocó las siguientes:  C.P. artículos 2, 4, 15, 21, 25, 29, 53, 125, 209 y 237.  C.C.A. artículos 35 y 36  Decreto 2147 de 1989, artículos 46, 47 y 51 a 53. Estima el actor que el acto acusado adolece de desviación de poder, por cuanto existieron intereses diferentes al mejoramiento y prestación de un buen servicio, en tanto lo venía prestando de manera excelente. Afirmó que en la entidad se retira primero al empleado y después se investiga si la causa fue justa o no. La jurisprudencia ha señalado que una buena hoja de vida y una excelente calificación no generan inamovilidad pero sí dan ciertas garantías para que se respete la estabilidad laboral, hasta el punto de invertirse la carga de la prueba, correspondiéndole a la entidad demostrar que con el ejercicio de la facultad de libre remoción se proponía mejorar el servicio. Se ha desconocido el régimen especial de carrera, por cuanto se le dio tratamiento de empleado de libre remoción, cuando el constituyente quiso amparar y dar estabilidad a quien se hallaba inscrito en el escalafón. Estimó entonces no válido el argumento del ejercicio de especiales funciones que desempeña el personal del DAS. Alegó igualmente falta de motivación del acto de insubsistencia, porque no existió razón que soportara la decisión acusada, ni se dejó constancia en la hoja de vida de las causas que la ocasionaron, en tanto se afectaron derechos particulares del

demandante. Y por último, violación del debido proceso, porque no se adelantó una investigación disciplinaria en su contra. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante la sentencia objeto del recurso de apelación, negó las pretensiones de la demanda, con fundamento en las razones que a continuación se resumen: Luego de hacer referencia a la normatividad y jurisprudencia existente sobre la materia, concluyó que en este caso concreto, se demostró que el actor a pesar de ocupar un cargo de carrera, estaba contenido dentro de la excepción a la regla general de no aplicación de la facultad discrecional por parte del nominador y en consecuencia podía ser removido libremente en procura del buen servicio. Agregó que al no haber sido demostrados los cargos formulados en la demanda, no era posible acceder a las súplicas de la demanda. L A A P E L A C I Ó N En memorial visible a folios 259 y siguientes del cuaderno principal del expediente, obra la sustentación del recurso de apelación interpuesto por la parte actora, de cuyas razones de inconformidad, se destacan las siguientes: En su sentir, la norma (art. 66 - literales a) y b) - Dcto. 2147/89), no permite escoger uno de tales literales, sino que deben aplicarse ambos, puesto que la “y” no es disyuntiva sino copulativa, en tanto protege a quienes se hallan en el régimen especial de carrera. Cuando se acude a la jurisdicción contenciosa, las razones de inconveniencia o de seguridad esgrimidas por la Entidad deben probarse, pues de no ser así, el juez se convertiría en un simple espectador sin prueba a la cual referirse. Si bien

se presume que la decisión está fundada en el buen servicio, tal circunstancia es desvirtuable mediante prueba en contrario y para ello opera el principio de igualdad de las partes. La insubsistencia de detectives es de recibo en el caso de que no exista lealtad, confiabilidad y honradez, situación que no es la del demandante, pues no existe un informe de inteligencia o de contrainteligencia, a lo que se agrega que ocho (8) meses antes del retiro había sido ascendido, situación que sólo se da previo estudio de su hoja de vida. Para concluir, considera que es importante tener en cuenta lo expresado por la Corte Constitucional en sentencia SU-250/98, en la que realizó un estudio sobre la discrecionalidad, la arbitrariedad y la motivación de los actos administrativos. Para resolver, se C O N S I D E R A Estima el actor que la Resolución No. 1183 de 21 de julio de 2000, expedida por el Director General del Departamento Administrativo de Seguridad –DAS-, por medio de la cual declaró insubsistente su nombramiento en el cargo de Detective Agente 208-07 de la planta global área operativa, asignada a la Dirección General de Investigaciones infringió la normatividad en que debía fundarse, en razón a que dicho acto requería motivación, exigencia que no se cumplió, a lo que agrega que se incurrió en desviación de poder, pues en su sentir, fue expedido por razones distintas al buen servicio. Lo primero, las razones de inconveniencia, debieron ser comprobadas por la entidad demandada, y lo segundo, por cuanto no existía ni la más leve razón que aconsejara su retiro de la Entidad.

En orden a resolver el problema jurídico planteado, se imponen las siguientes precisiones: La Resolución de insubsistencia atacada, fue expedida por el Director del Departamento demandado, en ejercicio de la facultad consagrada en el literal b) del artículo 66 del Decreto 2147 de 1989, cuyo tenor es: Causales. El retiro del servicio de los funcionarios inscritos en el régimen especial de carrera se producirá por los casos previstos por disposiciones precedentes de este Decreto y por lo dispuesto en el artículo 33 del Decreto 2146 de 1989. Sin embargo, la insubsistencia del nombramiento de los Detectives solamente procede por las siguientes razones: a) Haber tenido dentro del mismo año y en lapso superior a un (1) mes dos calificaciones deficientes de servicio, y b) Cuando el Jefe del Departamento, en ejercicio de la facultad discrecional, considere que conviene al Departamento el retiro del funcionario. La Sala al resolver las controversias que se han presentado con ocasión de la aplicación del precepto trascrito, le ha fijado los siguientes alcances: En sentencia de 17 de agosto de 1995 dictada en el proceso No. 8557, al analizar el contenido del literal b) del artículo 66 del Decreto 2147 de 1989, concluyó que el acto de insubsistencia que expedía el Director el DAS en ejercicio de esa facultad, exigía motivación, es decir, que en la misma providencia, debían consignarse los motivos de conveniencia que justificaran la desvinculación del funcionario. Posteriormente rectificó dicho criterio, en el sentido de precisar que tal disposición revestía al Director del DAS del poder discrecional para retirar a estos servidores,

cuando a su juicio lo estimara, facultad que encuentra su razón de ser en la naturaleza de las funciones que les corresponde desarrollar, dirigidas esencialmente a salvaguardar la seguridad, no sólo de las instituciones estatales, las autoridades que las representan, sino a la sociedad civil en general. En ese sentido, no es indispensable motivar la decisión, es decir, no se requiere consignar en el acto de remoción, las razones de conveniencia. Tampoco se requiere el adelantamiento previó de un proceso disciplinario, puesto que este no es propio de la potestad discrecional. Esta orientación no ha sufrido modificaciones, es decir la ausencia de motivación expresa en la decisión fundada en razones de conveniencia institucional, per se no enerva la presunción de legalidad del acto remoción atacado. Por lo anterior, se desestima el planteamiento expuesto en la demanda, según el cual el acto de insubsistencia acusado, debió ser motivado, tampoco es necesario, como lo sugiere el demandante, que previo a adoptar la decisión de retiro en ejercicio de esta facultad discrecional, deba adelantarse proceso disciplinario. Ahora bien, tanto en la demanda, como en el recurso de apelación, el actor mediante su apoderado es insistente en afirmar que el Director del Departamento Administrativo de Seguridad para la expedición del acto de insubsistencia de su nombramiento, no se inspiró en razones del buen servicio público, sino que fueron motivos distintos, en cuanto no se probó que su retiro conviniera a la institución y su hoja de vida demuestra que era un funcionario eficiente que no existían motivos

que ameritaran su retiro del servicio. Es decir, que el nominador incurrió en desvío de poder. En orden a resolver este extremo, es necesario poner de presente de una parte, que la Corte Constitucional mediante sentencia C-048 de 6 de febrero de 1997, declaró exequible el literal c) del artículo 66 del Decreto 2147 de 1989, norma que confiere al nominador la facultad discrecional para retirar del servicio a los Detectives inscritos en el régimen especial de carrera, al concluir que era razonable la aplicación, en forma excepcional, de un instrumento ágil y expedito para prescindir de los servicios de estos funcionarios, dadas las responsabilidades y grado de confiabilidad que a ellos se exige. Empero, dicha facultad como toda atribución de esta naturaleza, no goza de inmunidad tal que lleve a extremos tales como aceptar que a su amparo se cubra la arbitrariedad o el capricho de la autoridad nominadora y que ella no tenga control, pues ésta como cualquiera otra atribución de carácter discrecional, tiene límites bien definidos en el ordenamiento jurídico: está al servicio del interés general y se ejerce con sujeción a los principios consagrados en el artículo 209 de la Carta Política. Obedece la anterior aclaración a que, en asuntos como el presente, el Director del Departamento Administrativo de Seguridad DAS, al ejercer sus atribuciones para retirar a los detectives inscritos en el régimen de carrera especial - en ejercicio de la facultad discrecional, por conveniencia institucional-, debe ceñirse a unas razones objetivas de conveniencia que deben obrar ya sea consignadas en la hoja

de vida del funcionario afectado con el retiro, en los archivos de la entidad, o llegado el caso en sede judicial, indicárselas al juez dentro de las ritualidades procesales. Ello porque a pesar de que estos servidores se hallan inscritos en el régimen especial de carrera, por tener a su cargo funciones de seguridad del Estado, el legislador ha revestido de manera excepcional al nominador, de la facultad discrecional para removerlos. No obstante, el ejercicio de esta facultad no es ilimitado ni injustificado, menos caprichoso. De ahí que al someter al juzgamiento un acto de esta naturaleza, la autoridad pública demandada, en defensa del principio de legalidad en su actuación, está en la obligación de explicar al juez y demostrar ante el juez, cuáles fueron las razones de conveniencia que la llevaron a tomar tal decisión. El apoderado de la entidad demandada al contestar la demanda, expresó que el retiro del servicio no obedece a faltas disciplinarias o de carácter penal sino que la determinación obedece al deber que tiene el nominador de valorar la conveniencia para el servicio público, “… juicio de razón por la cual no existe obligación legal de presentar prueba documental diferente al acto administrativo inmotivado, ni mucho menos tendientes a demostrar en qué consistió la conveniencia que justificara el ejercicio excepcional de la facultad discrecional.”. No encuentra la Sala de recibo el planteamiento anterior, pues de aceptar tal perspectiva, ella conduciría a concluir que un acto de esta naturaleza no tiene control jurisdiccional. Es cierto que un acto expedido en ejercicio de la facultad discrecional goza de

prerrogativas, entre ellas, de la presunción de legalidad, es decir, se presume expedido en beneficio del buen servicio público o bien común, sin embargo, tal presunción es desvirtuable a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. No se pude pasar por inadvertido que las únicas presunciones que no admiten prueba contraria, son las de derecho, por fundarse en principios científicos incuestionables. Las presunciones legales sí admiten prueba contraria y en el proceso se pueden desvirtuar. Sobre este particular, cabe recordar que una vez sometido a juzgamiento el acto de retiro expedido en ejercicio de la facultad discrecional, en el respectivo proceso imperan reglas de obligatorio cumplimiento no sólo para el juez, sino también para las partes involucradas en la controversia. Dentro de esas reglas procesales el juez está en la obligación de hacer efectivo el principio de igualdad de las partes y éstas de cumplir sus obligaciones, entre ellas, la carga probatoria que les corresponde.

Señala la Ley procesal: “Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen.”. El vigor de la presunción de legalidad del acto atacado no se mantienen con trascripción de lo afirmado en sentencias que decidan controversias diferentes. Tampoco se defiende tal presunción afirmando que la determinación es la consecuencia de la expresión de “… juicio de razón por la cual no existe obligación legal de presentar prueba documental diferente al acto administrativo inmotivado, ni mucho menos tendientes a demostrar en qué consistió la conveniencia …”, como lo planteó la

entidad demandada en la respuesta a la demanda. El privilegio de tal presunción no llega a tales extremos, pues se recuerda que la Carta Política garantiza la protección especial del derecho al trabajo en todas sus modalidades y prevé la estabilidad, como principio mínimo fundamental de este derecho. Es indispensable señalar y aportar las pruebas que hacían inconveniente la permanencia del servidor en la institución. Son las reglas que gobiernan el proceso y son de imperativo cumplimiento. La documental que obra en el expediente, demuestra que PEDRO GERMÁN MORENO MAHECHA prestaba un servicio público adecuado y en su extracto de su hoja de vida no le figuran sanciones disciplinarias. En efecto, el demandante ingresó a la entidad como Alumno de Academia Grado 03 de la Academia Superior de Inteligencia y Seguridad Pública (fl. 4); fue designado en período de prueba como Detective Agente Grado 05 de la Planta Operativa (fl. 5); fue ascendido al cargo de Detective Agente 208-07 (C.2) y finalmente, fue inscrito el 19 de febrero de 1993 en el régimen especial de la carrera del DAS (Res. 0284) (fl. 62 C. 2). En cuanto a sus calidades personales, profesionales y laborales, se encuentra el siguiente material probatorio:  Fue objeto de felicitaciones por el empeño y contribución en la materialización un programa que permitió el acercamiento con la comunidad (fl. 197 C. 2);  Fue comisionado en varias oportunidades, por necesidades del servicio, para aplicar sus conocimientos, como grafólogo forense, en la Seccional Antioquia (fls. 144, 157, 185 y 187 C.2);

 Durante su desempeño obtuvo calificaciones satisfactorias de servicio con un promedio superior a 80/100 puntos (C. 2);  Al momento de considerarse su ascenso se conceptuó que el actor asumió con responsabilidad todos los trabajos asignados, demostró siempre disponibilidad para el servicio, fue leal con los objetivos de la institución y se destacó por sus trabajos meritorios (fl. 201 C. 2).  El 2 de noviembre de 1999 fue promocionado al cargo de Detective Agente 208-07 de la planta global operativa, asignado a la Dirección General de Investigaciones, según resolución 1572 del 29 de octubre de 1999 (fl. 212 C.2). Si bien le aparece una amonestación, esta obedeció al extravío del carné que lo identificaba como servidor público del DAS, lo cual ocurrió el 13 de febrero de 1997, sin que este hecho se constituya, a juicio de la Sala, en una conducta de consideración (fl. 6 - 7 C. Ppal y 165 -170 C. 2). Examinada en su conjunto la documental reseñada, se pone en evidencia que no fueron razones del buen servicio, las que llevaron al nominador a retirar al demandante. Lo anterior, por cuanto no encuentra la Sala justificación de ninguna naturaleza con la cual se explique que un funcionario de las calidades anotadas, pueda ser retirado por conveniencia institucional, sin mediar ni la más leve razón de inconveniencia y no obra en el proceso, prueba siquiera indiciaria que demuestre que el actor hubiera observado alguna conducta que hiciera inconveniente su

permanencia en la Institución. En esas condiciones el ejercicio de la facultad discrecional de libre remoción, se queda sin ninguna justificación, pues si bien es cierto el nombramiento de los detectives del DAS, inscritos en el régimen especial de carrera, puede ser declarado insubsistente en ejercicio de la facultad discrecional consagrada en el literal b) del artículo 66 del Decreto 2147 de 1989, tal decisión debe estar orientada al buen servicio público, de lo contrario, se rompe el marco de razonabilidad y proporcionalidad de los hechos que le sirven de causa y se estructura el desvío de poder. No puede perderse de vista que por disposición del artículo 36 del Código Contencioso Administrativo, en la medida en que el contenido de una decisión de carácter general o particular sea discrecional, debe ser proporcional tanto a los fines de la norma como a los hechos que le sirven de causa. En otras palabras, el desvío de poder es evidente. Es necesario aclarar, eso sí, que no todo asunto en que se controviertan actos de insubsistencia de esta naturaleza, por el solo hecho de registrar un extracto hoja de vida eficiente, conlleva el desbordamiento de los límites del ejercicio de la facultad discrecional, sino que en este asunto en particular, la documental a que se ha hecho referencia, pone en evidencia que el señor PEDRO GERMÁN MORENO MAHECHA presenta una hoja de vida que lo califica, no sólo como funcionario eficiente, sino de excelentes cualidades, mística y compromiso excepcionales y que no aparece indicio alguno que hiciera inconveniente su permanencia en la institución y la entidad tampoco se encargó de indicarlo o comprobarlo.

Las razones que anteceden son suficientes para que la Sala proceda a revocar el fallo apelado y en su lugar se acojan las pretensiones de la demanda. Las sumas cuyo reconocimiento ordena esta sentencia, serán ajustadas en los términos del artículo 178 del C.C.A., de conformidad con la siguiente fórmula: índice final R= Rh x ----------------- índice inicial En la cual el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico, que es lo dejado de percibir por concepto de salarios y prestaciones sociales, por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE, vigente a la fecha en que se debió hacer el pago por el vigente a la fecha de ejecutoria de esta sentencia. Es claro que por tratarse de pagos de tracto sucesivo, la fórmula se aplicará separadamente, mes por mes, para cada mesada salarial y para los demás emolumentos teniendo en cuenta que el índice inicial es el vigente al momento de la causación de cada uno de ellos. Se declarará igualmente que no hay lugar al descuento de suma alguna por el desempeño de otro cargo, durante el tiempo en que el actor estuvo separado del servicio, en aplicación de la sentencia de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, de fecha 29 de enero de 2008, actor Amparo Mosquera Martínez, con ponencia del Dr. Jesús María Lemos Bustamante, en la cual se dispuso lo siguiente: “(…) Empero de esta preceptiva - art. 128 C.P. - no puede deducirse la prohibición para ordenar el pago de las sumas de dinero que por concepto de salarios y prestaciones

provenientes de un empleo público hubiese recibido el demandante durante el lapso transcurrido entre el retiro y el cumplimiento de la orden de reintegro impartida por el juez contencioso administrativo al decidir a su favor la acción de nulidad y restablecimiento del derecho por él impetrada. El pago ordenado como consecuencia de la declaratoria de nulidad del acto de retiro ostenta un carácter indemnizatario, vale decir, en estos casos el restablecimiento del derecho se traduce en la indemnización de los perjuicios irrogados por el acto ilegal. La remisión que se hace a los salarios dejados de percibir se utiliza sólo como mecanismo indemnizatorio, como medida o tasación de la indemnización, tal como se emplea en otras ocasiones el valor del gramo oro o el del salario mínimo. Se acude a él porque la indemnización debe corresponder al daño sufrido y este se tasa con base en los salarios y prestaciones de la relación laboral que se extinguió. Cuando se dispone el reintegro de un trabajador con el consecuente pago de los salarios y prestaciones dejados de recibir desde la fecha del retiro hasta la del reintegro efectivo las cosas vuelven a su estado anterior, como si durante el tiempo en que estuvo cesante hubiera estado efectivamente prestando el servicio y devengando el salario correspondiente. Si durante ese lapso el servidor público desempeñó otro cargo y recibió el salario a él asignado este valor no debe descontársele porque su causa es diferente, la efectiva prestación del servicio como empleado público. Adoptar como política el descuento de los salarios percibidos por el servidor público en otro cargo público equivaldría a obligarlo a permanecer sin empleo si quiere obtener la

reparación o a considerar que esta no corre a cargo de la administración sino del propio interesado, o a devolver el valor del salario percibido como consecuencia del trabajo por él realizado, cuando uno de los elementos básicos de la relación laboral es la remuneración. Como el pago impuesto en la condena no tiene por causa la prestación del servicio sino el daño causado por el retiro ilegal no tiene la connotación de asignación laboral dirigida a remunerar el servicio prestado y, por ende, no debe considerarse incurso en la prohibición establecida por el artículo 128 de la Carta Política. El pago de las acreencias dejadas de percibir, tiende, se insiste, a resarcir al empleado público por el daño causado al ser despojado de su condición por la actuación viciada de la autoridad que irregularmente interrumpió su vínculo laboral, perjuicio que se compensa con la decisión judicial que ordena pagarle, debidamente indexados, los salarios y prestaciones de los que fue ilegalmente privado, previas las deducciones de ley. El artículo 128 de la Constitución tiende a impedir la vinculación simultánea en dos empleos públicos, supuesto fáctico que no se tipifica en este caso porque en situaciones como la descrita el afectado sólo ha