CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-25-000-2001-00140-01(4319-04)-2006

DEBERES DEL SERVIDOR PUBLICO – Hace parte de la moralidad administrativa / BUEN SERVICIO EN ENTIDADES PUBLICAS – Cuando sea evidente y palmaria su afectación es posible utilizar la facultad discrecional / FACULTAD DISCRECIONAL – La administración la puede utilizar cuando sea evidente y palmaria la afectación del buen servicio / PRINCIPIO DE MORALIDAD ADMINISTRATIVA – Se lesiona al incurrir en faltas disciplinarias / FACULTAD DISCRECIONAL DE LA ADMINISTRACION - No es dable utilizarla cuando no se afecta el buen servicio con las faltas disciplinarias / INVESTIGACION DISCIPLINARIA – No puede ser el fundamento de la facultad discrecional cuando no sea evidente la afectación del servicio En síntesis, la potestad del Estado actúa en defensa de los intereses jurídicos e impone a los funcionarios el sometimiento a las reglas establecidas que compilan sus deberes, los cuales, sin ser a veces expresos concretamente, hacen parte de la moralidad administrativa, constituyéndose en este último evento en materia juzgable al examen de la potestad disciplinaria, el comportamiento que atente contra la imagen de las instituciones públicas y que ponga en entredicho su gestión ante la comunidad. Unicamente cuando sea evidente y palmaria la afectación del servicio derivada de acontecimientos fácticos que sean del resorte del proceso disciplinario y sólo respecto de esta hipótesis, podrá la administración hacer uso de la facultad discrecional, sin perjuicio del diligenciamiento disciplinario que recaiga sobre el presunto infractor de los deberes, obligaciones y prohibiciones compiladas en ley o

reglamento. En la medida en que lo anterior no acontezca, el manto de la facultad discrecional será un pretexto inaceptable para prescindir injustificadamente del trámite disciplinario. Con las anteriores premisas, se precisa que en el fondo, el incurrir en faltas disciplinarias, trae consigo la lesión al principio de la moralidad administrativa, por lo cual la falta disciplinaria incide en el prestigio e imagen de las instituciones; de modo que no es dable hacer uso de la facultad discrecional para pretender “depurar” el ente estatal, dado que si la situación que ha originado el deterioro de la imagen se subsume en el ámbito de las faltas disciplinarias y no se afecta el servicio, mal podría utilizarse dicho mecanismo. Con la advertencia que la utilización concomitante de la facultad discrecional y del diligenciamiento disciplinario procede cuando el hecho en que incurre el servidor afecta el servicio, es menester referir que el grado de afectación debe ser claro y notorio, de manera que se aprecie sin dificultad, pues con la medida discrecional se trata de solucionar situaciones que se encuentran atentando contra la actividad funcional de la entidad y que por tal motivo, requieren ser apreciadas a primera vista. Lo contrario, vale decir, hacer uso de la facultad discrecional cuando no sea evidente la afectación del servicio con el hecho materia de investigación disciplinaria, deslegitima el sentido de la facultad discrecional y se constituye en una forma de responsabilidad objetiva proscrita en nuestro ordenamiento jurídico, porque es presupuesto para configurar la falta disciplinaria la imputación a título de dolo o culpa y el uso del poder discrecional en la

forma anotada, soslaya la demostración de tales elementos. POTESTAD DISCIPLINARIA – No tiene como propósito necesariamente la búsqueda del mejoramiento del servicio / REMOCION DE SERVIDOR PUBLICO – No debe producirse mediante facultad discrecional por haber incurrido en faltas disciplinarias / DESVIACION DE PODER – Se presenta al prescindirse de un funcionario sin que se haya afectado el servicio / RESPONSABILIDAD OBJETIVA – Se presenta cuando se utiliza facultad discrecional sin haberse afectado el servicio / FALTAS DISCIPLINARIAS – Si no afectan el servicio no deben ser fundamento para ejercer la facultad discrecional / ACTOS DE CORRUPCION DE FUNCIONARIOS PUBLICOS – Son del resorte del proceso disciplinario al atentar contra la imagen institucional / CARGA PROBATORIA DERIVADA DE LA FACULTAD DISCRECIONAL – Implica que el actor acredite la conexidad entre el acto discrecional y los hechos del trámite disciplinario A manera de pauta y sin el propósito de establecer reglas exactas que resultan ilusorias de aplicar en razón a los disímiles eventos fácticos, examina la Sala que los siguientes argumentos fundamentan las apreciaciones consignadas en párrafos anteriores: Como la aplicación de la potestad disciplinaria, no tiene como propósito necesariamente la búsqueda del mejoramiento del servicio o satisfacción del interés general, aunque puede suceder que la sanción del comportamiento disciplinable contribuya intrínsecamente y sin que sea su finalidad a lograr estos resultados, la administración no podrá prevalerse de la discrecionalidad para remover a un servidor que ha incurrido en conductas que a la luz de las normas rectoras disciplinarias son

materia juzgable ante las autoridades investigadoras. Como es factible hallarse frente a situaciones que comportan el enjuiciamiento por el sendero de la investigación disciplinaria y que no conllevan afectación del servicio, la administración incurre en desviación del poder cuando indistintamente del análisis de la afectación funcional prescinde del funcionario, y en este evento, su actuación constituirá un abuso de la facultad discrecional. El grado de afectación del servicio que autoriza el ejercicio de la facultad disciplinaria a hechos a su vez juzgables por la vía del diligenciamiento disciplinario, debe ser evidente y notorio, que se aprecie sin dificultad; ello por cuanto hacer uso de la facultad discrecional sin que se encuentren reunidas estas condiciones, desdibuja su sentido y desorienta la misma, se constituye en una forma de responsabilidad objetiva, porque se omite que toda sanción disciplinaria debe imputarse a título de dolo y culpa y permitirlo de esa manera, representa un poder discrecional autorizado para soslayar tales presupuestos. La administración no podrá aprovecharse de la discrecionalidad para remover a un servidor público que ha incurrido en conductas que a la luz de las normas rectoras disciplinarias son materia juzgable ante las autoridades investigadoras, que no afectan el servicio y que requieren el agotamiento de las etapas de investigación y juicio, con observancia plena de las garantías constitucionales, en especial a la presunción de inocencia, en tanto al dictar la medida discrecional de desvinculación respecto de un hecho que requiere ser demostrado, se incurre en prejuzgamiento y en diáfana violación al

debido proceso, al omitir todas y cada una de las formalidades que ciñen el proceso disciplinario. Los presuntos actos de corrupción que se endilguen a los servidores públicos son de la cuerda del proceso disciplinario, porque todo comportamiento de esta naturaleza atentatorio de “la imagen institucional”, está implícito en toda falta disciplinaria y por ello, si no se afecta el servicio, someterlos al rigor de la discrecionalidad desconoce que el dolo y la culpa deben probarse en contra del sujeto disciplinado. La carga probatoria que le corresponde asumir a la parte actora, consiste en acreditar no solamente la “conexidad” entre el acto discrecional y los hechos encausados en el trámite disciplinario, sino también en demostrar que con el hecho materia de reproche disciplinario no se afectó el servicio, noción que guarda relación con el cumplimiento de los objetivos funcionales de la entidad.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION “B”

Consejero ponente: ALEJANDRO ORDOÑEZ MALDONADO.

Bogotá, D.C. dieciocho (18) de mayo de dos mil seis (2006).

Radicado número: 25000-23-25-000-2001-00140-01(4319-04)

Actor: JOSE JOHN MARULANDA MARIN

Demandado: PRESIDENTE DE LA REPUBLICA DE COLOMBIA

AUTORIDADES NACIONALES.

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto en contra de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “D” de fecha 19 de febrero de 2004 mediante la cual se declara no probada la excepción

formulada por la entidad demandada y se deniegan las pretensiones de la demanda. ANTECEDENTES JOSÉ JOHN MARULANDA MARÍN acude a la jurisdicción en ejercicio de la acción contemplada en el artículo 85 del C.C.A. y solicita se declare la nulidad del acto administrativo contenido en el Decreto Nro. 1587 del 17 de agosto de 2000 mediante el cual el Presidente de la República, decidió llamarlo a calificar servicios en forma temporal y con pase a la reserva en su condición de Coronel. Como consecuencia de lo anterior, se solicita a título de restablecimiento del derecho, el reintegro al cargo que venía desempeñando o al que corresponda dentro del Escalafón como Oficial Superior del EJÉRCITO NACIONAL. Igualmente, se depreca la condena al pago de los salarios, primas, bonificaciones, vacaciones y demás emolumentos dejados de percibir hasta cuando sea reintegrado al grado y cargo que corresponda dentro del Escalafón Militar; que para todos los efectos legales relacionados con prestaciones sociales, tiempo, ascensos y grados militares se considere que no ha existido solución de continuidad y que se imparta cumplimiento a la sentencia que ponga fin al proceso dentro del término previsto en el artículo 176 del C.C.A. En la demanda se indica, que luego de haber recibido la notificación de la decisión adoptada por la Junta Asesora, el propio Comandante del EJÉRCITO NACIONAL mediante comunicado de prensa, manifestó que la medida de llamamiento a calificar servicios no se debió a las supuestas celebraciones irregulares de contratos, ni tuvo

origen en malos manejos administrativos ni tampoco obedeció a algún motivo que pudiera implicar en contra del actor responsabilidad penal, administrativa o disciplinaria. El actor presenta una hoja de vida excepcional; en su contra no se adelanta ningún tipo de investigación penal, disciplinaria o administrativa y en las últimas evaluaciones, ha sido calificado en la LISTA DOS (2), es decir se trata de un Oficial especialmente preparado en todas las áreas militares, operativas y de combate ocupando en su curso el primer puesto y detentando una sobresaliente preparación académica y humanística. Se afirma que externamente el acto acusado reúne los requisitos propios que deben llenarse para su promulgación, pero que intrínsicamente está afectado de nulidad porque plasmó una incorrecta aplicación de la facultad discrecional, que viola el espíritu que debe detentar la función administrativa. La decisión adoptada por la Junta Asesora, violó flagrantemente el derecho a la igualdad, puesto que con ella se discrimina al actor al darle un tratamiento diferente que el proporcionado a los demás miembros de la comunidad, negándole implícitamente su derecho al trabajo y por ende, cercenándole sus oportunidades profesionales como Oficial del EJÉRCITO NACIONAL. Además, se manifiesta que la Junta Asesora del MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL no tiene entre sus funciones la de “llamar a calificar servicios” a los Oficiales de la Institución en tanto dicha potestad es del resorte exclusivo del Presidente de la República, por tanto no podía ser asumida por ninguna otra autoridad.

LA SENTENCIA APELADA

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “D”

mediante sentencia de fecha 19 de febrero de 2004 declaró no probada la excepción propuesta por la entidad demandada y denegó las pretensiones de la demanda. Se indicó que de los documentos allegados al proceso se pudo demostrar que si bien se acusó al demandante de amenazar a un funcionario, de conformidad con lo decidido por la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN, no existió prueba que demostrara este hecho; además, no se pudo probar que esos acontecimientos estuvieran relacionados con el llamamiento a calificar servicios al igual que tampoco se aportó prueba tendiente a acreditar que los acontecimientos ocurridos en los años 1998, 1999 y 2000 constituyeran los antecedentes de la desvinculación. En conclusión, no se encuentra relación o nexo de causalidad entre los hechos narrados y el acto de retiro, primero porque como se indicó, las desavenencias enunciadas no se comprobaron y segundo, porque el concepto del retiro lo formuló una Junta Asesora, órgano colegiado conformado por varios miembros, donde se realiza un debate que culmina con una votación; de suerte que no se encuentra acreditada la influencia indebida en dicha Junta ni en la decisión final que adoptó el Presidente de la República. RAZONES DE IMPUGNACIÓN En el escrito contentivo del recurso de apelación, se indica que la decisión de retiro fue adoptada por la Junta Asesora quien no sólo recomendó sino que en realidad adoptó la decisión y que si bien este aspecto no deslegitima el acto acusado de nulidad si lo es la ausencia de objetividad con la que se adoptó la decisión en tanto que la Junta Asesora no evalúo las condiciones del Oficial verificando

exhaustivamente su hoja de vida y sus calificaciones anuales. Expresa que al evaluar la prueba recaudada de manera legal, en especial aquella que fue debidamente trasladada desde el proceso penal que se adelantó en contra del actor, se puede concluir sin temor a equívocos que las razones que fundamentaron el “Concepto” de la Junta Asesora del MINISTERIO DE DEFENSA y que posteriormente determinaron la “decisión” del Gobierno Nacional están estrechamente ligadas a las falsas denuncias elevadas por un soldado de la Brigada de Aviación cohonestado por un funcionario de la Contraloría General; es decir, no fue realmente la discrecionalidad anunciada por el MINISTERIO DE DEFENSA la causa del retiro sino los contenidos falaces de esas denuncias. Se decidirá la controversia previas las siguientes, CONSIDERACIONES El acto de retiro se fundamentó normativamente en los artículos 128 y 129 literal “a” numeral 3) y 132 del Decreto No. 1211 de 1990, normas que facultan al Presidente de la República, previo concepto de la Junta Asesora del MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL, para retirar por razones del servicio al personal de la institución. El ejercicio de la mentada facultad discrecional, debe estar precedido no solamente por la ocurrencia del mencionado requisito de índole formal sino que es imperioso que existan razones del servicio que justifiquen la decisión adoptada, evitando con ello que se consume el vicio por desviación de poder. La Subsección “B” de esta Corporación, ha tenido oportunidad de examinar el punto y al respecto, ha expresado lo siguiente: “Tratándose de la facultad discrecional, reiteradamente se ha

dicho que es una potestad jurídica del Estado que permite a la autoridad administrativa en presencia de circunstancias de hecho determinadas, adoptar una u otra decisión; es decir, cuando su conducta o forma de proceder no esté previamente determinada por la ley. En estos eventos, el servidor público es libre para apreciar, valorar, juzgar y escoger la oportunidad y el contenido de su decisión dentro de las varias posibilidades. “No obstante, el ejercicio de la potestad discrecional no es ilimitado, sino menguado por el principio de la relatividad, que se traduce en que la distribución del poder se construye sobre la contención del mismo, es el sistema de pesos y contrapesos expuesto por Montesquieu, que impide la existencia de potestades absolutas que corrompen absolutamente. La facultad discrecional no implica el fuero de intangibilidad sobre los actos administrativos, pues ello conllevaría admitir el poder majestuoso y soberbio del Estado en una clara alusión a la administración para satisfacer caprichos individuales. “La regla y medida de la discrecionalidad es la razonabilidad, vale decir la discrecionalidad es un poder en el derecho y conforme a derecho, que implica el ejercicio de los atributos de decisión dentro de límites justos y ponderados. El poder jurídico de la competencia para decidir, equivale a la satisfacción del interés general y por ende, a partir de la observación de los elementos fácticos se mueve la adopción de la decisión que mejor convenga a la comunidad. “No puede olvidarse que la ley en las oportunidades que autoriza el ejercicio del poder discrecional, exige en todo caso que tal potestad debe desarrollarse en forma adecuada a los

fines de la norma que la autoriza y proporcional a los hechos que le sirven de causa. (Artículo 36 del C.C.A.). “Siendo así, el poder discrecional no es un atributo omnímodo que le permita a las autoridades actuar soberanamente, puesto que no obstante que emana del privilegio que ostenta la administración de hacer efectivos los principios de ejecutoriedad y ejecutividad de sus decisiones, la autoridad debe tener presente que los poderes estatales no son un fin en sí mismo sino un medio al servicio de la sociedad y que sus decisiones surgen de la ordenación de unos hechos para lograr llegar a una finalidad. “Cabe destacar, que el artículo 36 del C.C.A., consagra la regla general de la discrecionalidad y señala la proporcionalidad entre los hechos que le sirven de causa, que no es otra cosa que la acción del hecho causal sobre el efecto jurídico, la medida o razón que objetivamente debe existir entre la realidad de hecho y el derecho que supone la verdad de los hechos y su conexidad con la decisión. “En armonía con las afirmaciones anotadas, la presunción de legalidad que ostenta la generalidad de los actos discrecionales, se mantiene intacta ante la sede jurisdiccional en tanto la decisión esté precedida de supuestos de hecho reales, objetivos y ciertos, haciendo de esta forma operante el postulado consagrado en el artículo 36 del C.C.A. “No se trata de exigir la motivación del acto sino la justificación de los motivos, la primera es un aspecto formal propio de algunas decisiones que implica la expresión en el texto del acto de las razones de su expedición, la segunda es

un elemento de su entraña, de su esencia y formación, por ende, es la parte sustancial del acto. “Aplicando las ideas precedentes al sub-lite, observa la Sala que todo acto discrecional de retiro del servicio supone el mejoramiento del mismo y en este orden, corresponde al juez evaluar los elementos de juicio existentes en el expediente que permitan desvirtuar tal presunción, obteniendo importancia los antecedentes en la prestación de la labor, mediatos a la decisión, vale decir, las anotaciones recientes en la hoja de vida del servidor, conforme a la cual es dable inferir su moralidad, eficiencia y disciplina, parámetros para justificar las medidas relacionadas con el mantenimiento o remoción del personal”1. Lo anterior, implica para la parte actora la labor probatoria de acreditar la buena prestación del servicio que venía cumpliendo; sus méritos, condiciones personales y profesionales, capacidades, idoneidad y rectitud en el desarrollo de la labor, aspecto 1 Sentencia del 8 de mayo de 2003, M.P. Alejandro Ordóñez Maldonado, Referencia: 3274-02

Actor: José Humberto Medina Donato. que resulta determinante para establecer si con su retiro se cumple la finalidad del poder discrecional, que es la optimización del servicio.

Al estudiar la hoja de vida del actor, se encuentra que la labor desempeñada corresponde a un normal cumplimiento de sus obligaciones en el cargo que desempeñaba, sin encontrarse algún mérito extraordinario en las últimas calificaciones de servicios. En la sentencia referida, se anotó: “…el rendimiento laboral del empleado, es indicativo de la eficiencia en la prestación del servicio y por esta razón, la Sala

prohíja en el sub-lite la tesis consistente, en que no resulta justificado prescindir de un servidor que en la última calificación obtuvo un resultado satisfactorio y que en la hoja de vida con proximidad al retiro presentó anotaciones positivas. “Siendo así, es incorrecto seguir sosteniendo simplemente que los actos administrativos se presumen legales porque están amparados por el principio de obligatoriedad que los cobija y continuar aceptando irrestrictamente la legalidad de la decisión con el argumento retórico que como se trata de una presunción juris tantum admite prueba en contrario. “En efecto, para desvirtuar dicha presunción, los hechos antecedentes que se constituyen en la justificación de la decisión, indudablemente se aprecian en la observación de la hoja de vida que consigna el trayecto de eficiencia e ineficiencia en la prestación del servicio”. (…) “En síntesis, en el ejercicio de la facultad discrecional se presume la legalidad del acto, vale decir que estuvo inspirado en razones del buen servicio, pero no de los motivos, dado que aunque formalmente no se exige la motivación de la decisión, ello no quiere decir que carezca de motivos, y en este sentido, corresponde al juez apreciar y valorar el rendimiento del servidor con sustento en la última calificación de servicios y en las anotaciones que registre la hoja de vida con inmediatez al retiro a falta de otros elementos probatorios que demeriten el rendimiento del actor, los cuales corresponde aportar a la entidad demandada en la tarea de consolidar la legalidad de la medida. “De manera que para desvirtuar la presunción de legalidad de los actos de retiro en ejercicio de la facultad discrecional

excepcional para la POLICIA NACIONAL, la hoja de vida a través de la cual se acredite la eficiencia en la prestación del servicio del actor con inmediatez al retiro, es un elemento que no permite la vigencia de decisiones secretas u ocultas amparadas en la trajinada frase invocada en la contestación de las demandas que pregona insistentemente por la presunción de legalidad del acto y que éste se expidió para mejorar el servicio, casi convertida en un escollo insuperable que muchas veces legitima decisiones injustificadas”2. El material probatorio allegado al expediente, es insuficiente para los propósitos anulatorios y conforme a ello, la Sala estima que no respalda de manera fehaciente la pretensión tendiente a desvirtuar la presunción de legalidad del acto acusado en tanto no se encuentra ningún nexo de causalidad entre los hechos expuestos como causa del retiro y el acto materia de controversia. En consecuencia, el acto acusado se presenta como resultado del ejercicio de la facultad discrecional y se presume ejercido en procura del buen servicio público, sin que la eficiencia del demandante constituya un impedimento para que el ente demandado ejerciera sus atribuciones, pues se ha dicho que la eficiencia por sí sola no otorga inamovilidad, toda vez que diversas razones en cumplimiento de metas institucionales pueden llevar al nominador a realizar los ajustes que considere indispensables, entre ellos ejercer la facultad de libre remoción, y ello en manera alguna significa la configuración de alguna causal de anulación del acto de remoción Finalmente, habrá de pronunciarse la Sala en lo tocante con las pautas para

establecer la relación de conexidad entre las investigaciones disciplinarias y la facultad discrecional. Por regla general en las controversias que se suscitan con motivo de la aplicación de la facultad de remoción de servidores del MINISTERIO DE DEEFENSA NACIONAL, prevista en los Decretos 1211 de 1990, 1213 de 1990, 2010 de 1992, 573 de 1995 y su similar 574 del mismo año, se invoca como fundamento jurídico de las pretensiones, el desviado ejercicio de tal potestad por parte de la autoridad nominadora, quien la utiliza no para cumplir con los propósitos del mejoramiento del servicio, sino para castigar las conductas de los servidores, que a la luz de la potestad disciplinaria son materia de un juicio de reproche, con características sustancialmente diferentes a las discrecionales. En reiteradas ocasiones, la jurisprudencia del Consejo de Estado, ha establecido las diferencias entre el ámbito que comprende la facultad discrecional y el que regula la 2 Ibídem. potestad disciplinaria y en este sentido, se advierte que mediante la primera, la administración cuenta con la libertad de escoger en virtud del atributo de la conveniencia lo mejor para el servicio, atendiendo que cuando una decisión de carácter general o particular sea de esta naturaleza, debe ser adecuada a los fines de la norma que la autoriza y proporcional a los hechos que le sirven de causa, conforme a las preceptivas que señala el artículo 36 del C.C.A. A su turno, se ha expresado, que la potestad disciplinaria, tiene por finalidad sancionar las actuaciones de los funcionarios que conlleven el incumplimiento de los

deberes, el abuso o extralimitación de los derechos y funciones y la incursión en prohibiciones; por ende, la falta disciplinaria se enmarca en la preservación de reglas de conducta que debe seguir el servidor público y que guardan relación con los principios que guían la función administrativa. Siendo así, la finalidad de la investigación disciplinaria, reside en la protección de la función pública y busca sancionar el menoscabo de los bienes jurídicos tutelados por las actuaciones irregulares de sus funcionarios que se realicen a título de dolo o culpa; es decir, es de la esencia de la falta disciplinaria, que el comportamiento irregular del funcionario que se le atribuye subjetivamente se encuentre debidamente probado, bien por causa correlativa de la omisión del deber que le correspondía o por la extralimitación en el ejercicio de sus funciones. En síntesis, la potestad del Estado actúa en defensa de los intereses jurídicos e impone a los funcionarios el sometimiento a las reglas establecidas que compilan sus deberes, los cuales, sin ser a veces expresos concretamente, hacen parte de la moralidad administrativa, constituyéndose en este último evento en materia juzgable al examen de la potestad disciplinaria, el comportamiento que atente contra la imagen de las instituciones públicas y que ponga en entredicho su gestión ante la comunidad. Únicamente cuando sea evidente y palmaria la afectación del servicio derivada de acontecimientos fácticos que sean del resorte del proceso disciplinario y sólo respecto de esta hipótesis, podrá la administración hacer uso de la facultad discrecional, sin perjuicio del diligenciamiento disciplinario que recaiga sobre el

presunto infractor de los deberes, obligaciones y prohibiciones compiladas en ley o reglamento. En la medida en que lo anterior no acontezca, el manto de la facultad discrecional será un pretexto inaceptable para prescindir injustificadamente del trámite disciplinario. Con las anteriores premisas, se precisa que en el fondo, el incurrir en faltas disciplinarias, trae consigo la lesión al principio de la moralidad administrativa, por lo cual la falta disciplinaria incide en el prestigio e imagen de las instituciones; de modo que no es dable hacer uso de la facultad discrecional para pretender “depurar” el ente estatal, dado que si la situación que ha originado el deterioro de la imagen se subsume en el ámbito de las faltas disciplinarias y no se afecta el servicio, mal podría utilizarse dicho mecanismo. Con la advertencia que la utilización concomitante de la facultad discrecional y del diligenciamiento disciplinario procede cuando el hecho en que incurre el servidor afecta el servicio, es menester referir que el grado de afectación debe ser claro y notorio, de manera que se aprecie sin dificultad, pues con la medida discrecional se trata de solucionar situaciones que se encuentran atentando contra la actividad funcional de la entidad y que por tal motivo, requieren ser apreciadas a primera vista. Lo contrario, vale decir, hacer uso de la facultad discrecional cuando no sea evidente la afectación del servicio con el hecho materia de investigación disciplinaria, deslegitima el sentido de la facultad discrecional y se constituye en una forma de responsabilidad objetiva proscrita en nuestro ordenamiento jurídico, porque es presupuesto para configurar la falta disciplinaria la imputación a título de dolo o culpa

y el uso del poder discrecional en la forma anotada, soslaya la demostración de tales elementos. En este orden de ideas, el vicio por desviación del poder, puede ocultarse detrás de aparentes actos discrecionales, dictados para castigar un comportamiento susceptible de investigación y sanción disciplinaria, y en consecuencia, si la administración dirige su actuación por ese conducto, incurre en irregularidad, puesto que la finalidad real de la expedición del acto, mediante el ficticio poder discrecional, es la censura por la falta individual del funcionario. Es comprensible que la investigación disciplinaria, atañe específicamente con el desempeño de la función y se desenvuelve en el marco de la relación servidor público-cumplimiento de los deberes, prohibiciones y obligaciones con el servicio; es decir, la falta disciplinaria no constituye en su esencia un mecanismo de satisfacción del interés general o de mejoramiento del servicio, dado que para tal cometido es herramienta la facultad discrecional, sino que se desarrolla en función de la actuación del funcionario y en velar por el sometimiento de aquél a los compromisos que su condición le exige. La administración no está enervada para usar solamente una de estas dos potestades sino ambas simultáneamente, porque sin esperar los resultados de la investigación disciplinaria o penal tiene competencia para ejercer el poder discrecional; de suyo desligar la facultad discrecional de la disciplinaria o penal y establecer cuándo la administración disfrazó la primera para reprimir y castigar al funcionario, no es tarea sencilla y en cada caso específico, habrá que examinarse la situación.

A manera de pauta y sin el propósito de establecer reglas exactas que resultan ilusorias de aplicar en razón a los disímiles eventos fácticos, examina la Sala que los siguientes argumentos fundamentan las apreciaciones consignadas en párrafos anteriores: - Como la aplicación de la potestad disciplinaria, no tiene como propósito necesariamente la búsqueda del mejoramiento del