CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-25-000-2001-00162-01(4609-05)-2007

EMPLEO DE CARRERA – Su provisión se hace previo concurso, por nombramiento en período de prueba o por ascenso / DERECHOS DE CARRERA – Se adquieren con la aprobación del período de prueba por calificación satisfactoria en el desempeño de las funciones / EMPLEADO NOMBRADO EN PROVISIONALIDAD – Se asemeja al empleado de libre nombramiento y remoción en el nombramiento y el retiro / FACULTAD DISCRECIONAL – Se impone al efectuar el nombramiento y el retiro del empleado en provisionalidad La Ley 443 de 1998 en el artículo 7º, establece que la provisión de los empleos de carrera se hará, previo concurso, por nombramiento en período de prueba, o por ascenso. El nombramiento en período de prueba, acorde con lo previsto en el artículo 23 ibídem, procede respecto de la persona seleccionada por concurso abierto, por un término de cuatro (4) meses, al cabo del cual será evaluado su desempeño laboral. La aprobación del período de prueba, por obtener calificación satisfactoria en el desempeño de sus funciones, le permite al empleado adquirir los derechos de la carrera y deberá ser inscrito en el Registro Público de la Carrera Administrativa. El proceso selectivo se convierte en la herramienta de escogencia, y el mérito es el pilar fundamental en la superación de las etapas que lo conforman. De manera que solamente el sometimiento a las etapas del concurso y la superación satisfactoria de todas ellas, es la condición sine qua non para ser nombrado y para predicar los derechos que le otorga la carrera administrativa entre ellos con mayor relevancia la estabilidad. No es dable predicar que el empleado nombrado

provisionalmente para desempeñar transitoriamente un cargo de carrera administrativa y mientras se realiza el concurso, pueda ostentar la misma condición del que se vincula a la administración previa superación rigurosa de un conjunto de etapas que ponen a prueba su idoneidad personal e intelectual para desempeñar la función. La situación del nombrado provisionalmente se asemeja a la de los designados para ocupar cargos de libre nombramiento y remoción, porque en ambos casos, el nombramiento se efectúa en ejercicio de la facultad discrecional del nominador de escoger en beneficio del servicio a quien tenga las condiciones de idoneidad para desempeñar la función y el retiro, a su vez debe estar precedido de razones objetivas plenamente justificadas en el interés general. Conforme a lo anterior, si bien es cierto la clasificación de los cargos de carrera administrativa obedece a un criterio técnico que difiere de la naturaleza directiva y en ocasiones política de los cargos de libre nombramiento y remoción, es ostensible que la facultad discrecional se impone al efectuar los nombramientos provisionales, puesto que la transitoriedad de la designación, mientras se realiza el proceso selectivo, autoriza a la administración a efectuar el nombramiento provisional, y para llevar a cabo esta tarea, la discrecionalidad del nominador es el marco rector. Siendo así, esta misma discrecionalidad, es la pauta para proceder al retiro del servicio, en tanto no podría el nominador por el hecho de tratarse de un cargo clasificado como de carrera administrativa, verse imposibilitado de prescindir de los servicios de un empleado que en dentro de su experiencia considera debe ser removido acudiendo a la facultad discrecional.

INSUBSISTENCIA – El desmejoramiento del servicio no se prueba aduciendo la ilegalidad del acto de nombramiento del reemplazo sino controvirtiendo las razones del retiro / INSUBSISTENCIA – Cumplimiento de los requisitos para el cargo por el reemplazo Observa la Sala que tanto en la demanda como en la decisión del a-quo, se estudia la ausencia de requisitos de quien reemplazó al actor en la entidad, acto de nombramiento que es independiente del acto de insubsistencia. Su legalidad puede ser juzgada a través de la acción electoral. El desmejoramiento del servicio no se prueba aduciendo la presumible ilegalidad de dicho acto, sino controvirtiendo las razones de la insubsistencia que tuvo en cuenta la administración y que se presumen dirigidas a satisfacer el interés general. Se examina en la sentencia apelada básicamente la legalidad del acto de nombramiento del señor Cuervo Muñoz, aspecto que no atañe con la controversia, y por ende, no habría lugar al estudio de la decisión apelada. Sin embargo, respecto de la decisión del a-quo, al encontrar manifiesta la ilegalidad del acto administrativo de insubsistencia basado en la ausencia de requisitos de la persona que reemplazó al actor, deduciendo de ello que la entidad no tuvo razones de mejoramiento del servicio, considera la Sala pertinente analizar dicho aspecto. De la prueba documental obrante en el proceso se infiere claramente que el señor Cuervo Muñoz, para la fecha de nombramiento en el cargo de Profesional Especializado no reunía los requisitos exigidos para su ejercicio,

dado que no había adelantado estudio de educación avanzada o postgrado. Es claro que la entidad aplicó el artículo 32 del Decreto 1569 de 1998, siendo la experiencia el factor equivalente para suplir el estudio de postgrado de que adolecía el señor Cuervo Muñoz, para ocupar el cargo de Profesional Especializado Código 335 Grado 04. Si en el sub judice se estudiara el acto de nombramiento del señor Juan Carlos Cuervo Muñoz, se concluiría que la entidad demandada no desmejoró el servicio al tener en cuenta su hoja de vida para ocupar el cargo del demandante.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA - SUBSECCIÓN “B”

Consejero ponente: ALEJANDRO ORDOÑEZ MALDONADO

Bogotá, D.C., Siete (7) de junio de dos mil siete (2007).

Radicación número: 25000-23-25-000-2001-00162-01(4609-05)

Actor: DIEGO FERNANDO POLANCO RODRÍGUEZ

Demandado: INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO AUTORIDADES NACIONALES Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de 23 de diciembre de 2003, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

A N T E C E D E N T E S DIEGO FERNANDO POLANCO RODRÍGUEZ por intermedio de apoderado y en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del C.C.A., demandó del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, la nulidad de la Resolución No. 1566 de 24 de agosto de

2000, expedida por el Director General del Instituto de Desarrollo Urbano de Bogotá, mediante el cual se declaró insubsistente el nombramiento del cargo que ocupaba en la entidad como Profesional Especializado Código 335 Grado 04. Como consecuencia de la declaratoria de nulidad del acto acusado, impetró el correspondiente restablecimiento del derecho. Expresa el actor que ingresó al servicio de la entidad demandada mediante Resolución Nro. 1158 del 11 de diciembre de 1998, en el cargo de Profesional Especializado Grado 04 Código 335, en provisionalidad. El ejercicio del cargo que desempeñaba en el Instituto de Desarrollo Urbano, se caracterizó por su cumplimiento con eficiencia, responsabilidad e idoneidad. El actor fue declarado insubsistente de un cargo que pertenecía a la carrera administrativa, vulnerándose el artículo 29 de la C.P., al no motivarse la decisión. Juan Carlos Cuervo Muñoz, fue nombrado en el cargo que ocupaba el actor, el cual no reúne los requisitos y calidades profesionales para ostentar el cargo. El reemplazo del actor, no tenía al momento del nombramiento el requisito de especialización exigido en el manual de funciones, circunstancia que evidencia que no hubo razones de mejoramiento del servicio público para decretar la insubsistencia.

Normas violadas: Invocó las siguientes: C.N. arts. 2,6,13,25,53,125 y 209.

Ley 443 de 1998. Decreto 1569 de 1998, art. 5 literal c). Decreto Ley 2400 de 1968. Al explicar el concepto de violación de la normatividad invocada, señala que el acto

acusado adolece de desviación de poder y falsa motivación que hace consistir en que se vulneró el debido proceso, dado que par desvincular un funcionario en provisionalidad se requiere que el mismo haya sido desvinculado por motivos disciplinarios o porque se convoque a concurso para llenar la plaza de manera definitiva, con quien ocupó el primer lugar. En la hoja de vida del actor no se suscribieron las razones que tuvo la entidad para decidir decretar su insubsistencia. L A S E N T E N C I A A P E L A D A El Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda Sala de Descongestión, accedió a las súplicas de la demanda. En consecuencia declaró la nulidad del acto acusado y a titulo de restablecimiento del derecho condenó al ente demandado a reintegrar al actor en el cargo que venía desempeñando o a uno de igual o similar categoría y a reconocerle y pagarle todos los salarios y demás prestaciones a que tenga derecho desde el retiro hasta cuando efectivamente sea reintegrado, y para todos los efectos legales declaró que no existí solución de continuidad en la prestación de los servicios. Fundó la decisión en las razones que a continuación se resumen: Advirtió con fundamento en criterio jurisprudencial del Consejo de Estado, que el empleado nombrado provisionalmente puede ser retirado discrecionalmente del servicio sin necesidad de motivar el acto de insubsistencia. La falta de motivación del acto de insubsistencia no genera falsa motivación ni violación del debido proceso, no obstante, esta discrecionalidad no puede ser absoluta y quedar sujeta al arbitrio caprichoso del nominador, sino que debe obedecer realmente al

mejoramiento del servicio, pues de lo contrario, se incurre en desviación de poder. Esta desviación de poder quedará probada por el demandante, en cada caso, si demuestra que era un funcionario que por su idoneidad y desempeño en el servicio, garantizaba el buen servicio, correspondiendo a la respectiva entidad demandad probar, de manera concreta que con el retiro del demandante sí se mejoró el servicio, sin que le sea dado simplemente enunciar razones de servicio sin desmostrarlas. Examinados estos planteamientos en el sub judice, consideró el a-quo que el nombramiento del actor lo fue en provisionalidad, por lo tanto, podía ser declarado insubsistente en cualquier momento por el nominador, sin necesidad de motivar el acto. Sin embargo, este retiro discrecional, sólo estará amparado en la ley, en tanto realmente se encuentre demostrado por la entidad que con el mismo, se buscó el mejoramiento del servicio y no se encuentre probado por el demandante que era un funcionario cuya idoneidad y desempeño garantizaba el buen servicio. El cargo que el actor desempeñaba fue reubicado en la Dirección Técnica de Espacio Público, posteriormente fue declarado insubsistente su nombramiento provisional y fue reemplazado por el Ingeniero Juan Carlos Cuervo Muñoz, en la misma Dirección Técnica de Espacio Público. En este punto, concluye el a-quo, que la provisión del cargo que ocupaba el actor, no se efectuó reubicación alguna del mismo, ni aparece prueba respecto de que el motivo fuera la necesidad de buscar otro perfil para el cargo por una de las Subdirecciones y Gerencias de la Dirección Técnica del Espacio Público.

Respecto a la ausencia de requisitos del Ingeniero que reemplazó al actor, se estableció que según el Manual de Funciones y Requisitos del IDU, se exige par el cargo profesional especializado código 335 grado 04: “Título de formación profesional universitaria en Ingeniería Civil, Arquitectura, Ingeniería Forestal, título de formación profesional avanzada y postgrado relacionado con el área de desempeño, adicionalmente se requieren doce (12) meses de experiencia profesional”. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, elabora un cuadro comparativo de los requisitos que cumplen tanto el actor como su reemplazo, concluyendo que el primero tiene título profesional y de especialización en proyectos inmobiliarios, mientras que el señor Cuervo sólo contaba con 6 años de experiencia profesional y no tiene postgrado alguno. La falta de requisitos para el ejercicio del cargo demuestra que el funcionario que reemplazó al actor, carece de la idoneidad exigida pues no acreditaba especialización o postgrado, aspecto que corrobora lo afirmado por el actor respecto a que el retiro no se efectuó en aras del mejoramiento del servicio. RAZONES DEL RECURSO En memorial visible a folios 464 y siguientes del cuaderno principal del expediente, obra la sustentación del recurso de apelación presentado por la entidad demandada, de cuyas razones de inconformidad se destacan las siguientes: El derecho al trabajo consagrado en la Constitución Política otorga especial protección y estabilidad laboral pero dentro de los parámetros que establece la Ley, de suerte que, si el actor no era funcionario de carrera, tampoco era titular del derecho a la estabilidad laboral. El carácter prestacional de un derecho está dado por su capacidad para exigirlo de la

administración, y el actor no está en capacidad de hacerlo pues por disposición constitucional del artículo 126 desempeñaba un cargo de carrera en provisionalidad reglamentado por la Ley 443 de 1998 y el Decreto 1572 de 1998, cuya declaración de insubsistencia no tenía que ser motivada. El IDU es un establecimiento público, descentralizado distrital, sus servidores por disposición de los artículos 125 y 126 del Decreto Ley 1421 de 1993 y 125 de la C.P., tienen la calidad de empleados públicos de carrera o en provisionalidad, regida por la Ley 443 de 1998 y sus decretos reglamentarios. Respecto a las razones de mejoramiento del servicio señala que un cargo se distribuye por las necesidades del servicio, cuyas funciones deben ser reorientadas para lograr los fines que el plan de obras a desarrollar por la entidad así lo exijan en su momento. Si en una época determinada se necesita de un profesional en Arquitectura y posteriormente de uno en Ingeniería Civil, este aspecto no se exige motivar en el acto administrativo de insubsitencia. No está probado en el proceso que el nombramiento del Ingeniero Civil para desempeñar las funciones de un cargo de Profesional Especializado Código 335 Grado 04 de la Planta de Personal de la entidad, haya ocurrido por razones personales y violatorias de la ley. Para resolver, se C O N S I D E R A Se controvierte la Resolución No. 1566 del 24 de agosto de 2000, expedida por el Gerente del Instituto de Desarrollo Urbano de Bogotá, por medio de la cual dio por terminado el nombramiento en provisionalidad del señor DIEGO FERNANDO POLANCO

RODRÍGUEZ.

Se afirma en la demanda que el acto acusado debió ser motivado al tratarse de la desvinculación de un cargo de carrera provisto en provisionalidad, aspecto que vulnera el artículo 29 de la C.P. Señala que la entidad vulneró el artículo 10 de la Ley 443 de 1998, al no convocar a concurso para proveer el cargo que ocupaba el demandante, declarándolo insubsisten sin mediar trámite previo alguno. Así mismo, se advierte que fue nombrado en reemplazo del demandante un profesional que no reunía los requisitos exigidos en el manual de funciones de la entidad para su ejercicio. La Sala señala a continuación unas pautas relativas a los nombramientos en provisionalidad: La Ley 443 de 1998 en el artículo 7º, establece que la provisión de los empleos de carrera se hará, previo concurso, por nombramiento en período de prueba, o por ascenso. El nombramiento en período de prueba, acorde con lo previsto en el artículo 23 ibídem, procede respecto de la persona seleccionada por concurso abierto, por un término de cuatro (4) meses, al cabo del cual será evaluado su desempeño laboral. La aprobación del período de prueba, por obtener calificación satisfactoria en el desempeño de sus funciones, le permite al empleado adquirir los derechos de la carrera y deberá ser inscrito en el Registro Público de la Carrera Administrativa. El proceso selectivo se convierte en la herramienta de escogencia, y el mérito es el pilar fundamental en la superación de las etapas que lo conforman. De manera que solamente el sometimiento a las etapas del concurso y la superación satisfactoria de todas ellas, es

la condición sine qua non para ser nombrado y para predicar los derechos que le otorga la carrera administrativa entre ellos con mayor relevancia la estabilidad. No es dable predicar que el empleado nombrado provisionalmente para desempeñar transitoriamente un cargo de carrera administrativa y mientras se realiza el concurso, pueda ostentar la misma condición del que se vincula a la administración previa superación rigurosa de un conjunto de etapas que ponen a prueba su idoneidad personal e intelectual para desempeñar la función.. En este sentido, no es lo mismo el nombramiento del servidor que ingresa al servicio sin preceder concurso de méritos al que aquél que se somete a las etapas que conforman el proceso selectivo. La situación del nombrado provisionalmente se asemeja a la de los designados para ocupar cargos de libre nombramiento y remoción, porque en ambos casos, el nombramiento se efectúa en ejercicio de la facultad discrecional del nominador de escoger en beneficio del servicio a quien tenga las condiciones de idoneidad para desempeñar la función y el retiro, a su vez debe estar precedido de razones objetivas plenamente justificadas en el interés general. Conforme a lo anterior, si bien es cierto la clasificación de los cargos de carrera administrativa obedece a un criterio técnico que difiere de la naturaleza directiva y en ocasiones política de los cargos de libre nombramiento y remoción, es ostensible que la facultad discrecional se impone al efectuar los nombramientos provisionales, puesto que la transitoriedad de la designación, mientras se realiza el proceso selectivo, autoriza a la administración a efectuar el nombramiento provisional, y para llevar a cabo esta tarea, la

discrecionalidad del nominador es el marco rector. Siendo así, esta misma discrecionalidad, es la pauta para proceder al retiro del servicio, en tanto no podría el nominador por el hecho de tratarse de un cargo clasificado como de carrera administrativa, verse imposibilitado de prescindir de los servicios de un empleado que en dentro de su experiencia considera debe ser removido acudiendo a la facultad discrecional. Mientras el cargo clasificado como de carrera administrativa no haya sido provisto por el sistema selectivo, el empleado se encuentra en una situación precaria, y solamente su buen desempeño y su eficiencia serán la directriz para que el nominador se vea enervado para disponer su retiro mediante acto de insubsistencia. Admitir el fuero de estabilidad propio de los empleados de carrera administrativa para los nombramientos provisionales, so pretexto de la naturaleza del empleo, conforme lo arguye la parte actora, distorsiona el sentido del concurso de méritos y desconoce que la permanencia en los cargos de carrera no se condiciona a la realización del concurso de méritos, sino que opera exclusivamente cuando se ingrese al sistema mediante la superación de las etapas que comprende el proceso selectivo siempre que no se obtenga calificación insatisfactoria en la prestación de los servicios. (artículo 13 de la Ley 443 de 1998, 120 del Decreto 1572 de 1998 y artículo 30 de la Ley 443 de 1998). Se concluye que la estabilidad relativa del empleado que ingresa a la carrera administrativa mediante proceso selectivo se obtiene por haber superado la convocatoria, el reclutamiento, la aplicación de pruebas o instrumentos de selección, la conformación de

la lista de elegibles y el período de prueba, etapas que conforman el proceso selectivo, a diferencia del empleado nombrado provisionalmente en tanto nada ni nadie asegura que superará las mencionadas etapas y por ende, resulta desproporcionado conferirle derechos como si se tratara de un empleado de carrera administrativa. En el caso que nos ocupa observa la Sala que tanto en la demanda como en la decisión del a-quo, se estudia la ausencia de requisitos de quien reemplazó al actor en la entidad, acto de nombramiento que es independiente del acto de insubsistencia. Su legalidad puede ser juzgada a través de la acción electoral. El desmejoramiento del servicio no se prueba aduciendo la presumible ilegalidad de dicho acto, sino controvirtiendo las razones de la insubsistencia que tuvo en cuenta la administración y que se presumen dirigidas a satisfacer el interés general. Se examina en la sentencia apelada básicamente la legalidad del acto de nombramiento del señor Cuervo Muñoz, aspecto que no atañe con la controversia, y por ende, no habría lugar al estudio de la decisión apelada. Sin embargo, respecto de la decisión del a-quo, al encontrar manifiesta la ilegalidad del acto administrativo de insubsistencia basado en la ausencia de requisitos de la persona que reemplazó al actor, deduciendo de ello que la entidad no tuvo razones de mejoramiento del servicio, considera la Sala pertinente analizar dicho aspecto. Obra en el expediente a folios 20 y 21 el Manual de Funciones del Instituto de Desarrollo Urbano, en el cual se reseñan los requisitos mínimos para ocupar el cargo de Profesional

Especializado Código 335 Grado 04, así:  Título de formación profesional universitaria en Ingeniería Civil, Arquitectura, Ingeniería Forestal.  Título de formación profesional avanzada o de postgrado relacionado con el área de desempeño.  Doce (12) meses de experiencia profesional. El señor JUAN CARLOS CUERVO MUÑOZ es profesional en Ingeniería Civil, graduado en el año 1996 de la Universidad la Gran Colombia. De la prueba documental obrante en el proceso se infiere claramente que el señor Cuervo Muñoz, para la fecha de nombramiento en el cargo de Profesional Especializado no reunía los requisitos exigidos para su ejercicio, dado que no había adelantado estudio de educación avanzada o postgrado. Sin embargo, el artículo 4° de la Resolución Nro. 0556 de 27 de marzo de 2000, por medio del cual se modifica el Manual de Funciones y Requisitos Mínimos de los diferentes empleos de la planta de personal del Instituto de Desarrollo Urbano de Bogotá, señala: “Los requisitos mínimos de que trata el manual no podrán ser disminuidos. Sin embargo de acuerdo con la jerarquía, las funciones y las responsabilidades de cada empleo, podrán compensarse algunos requisitos aplicando las equivalencias de que trata el Decreto 1569 de 1998”. A su turno, el Decreto 1569 de 1998, señala en el artículo 32: “DE LAS EQUIVALENCIAS ENTRE ESTUDIOS Y EXPERIENCIA: Los requisitos de que trata el presente decreto no podrán ser disminuidos. Sin embargo, las autoridades competentes para adoptar las respectivas plantas de empleos, al fijar las

funciones y requisitos específicos para su ejercicio, de acuerdo con las funciones y las responsabilidades de cada uno de ellos, podrán prever la aplicación de las siguientes equivalencias: Para los empleos pertenecientes a los niveles Directivo, Asesor, Ejecutivo y Profesional:

1. Título de formación avanzada o de postgrado y su correspondiente

formación académica, por: . . . Tres (3) años de experiencia profesional específica o relacionada y viceversa, siempre que se acredite título universitario. Por las razones señaladas, es claro que la entidad aplicó el artículo 32 del Decreto 1569 de 1998, siendo la experiencia el factor equivalente para suplir el estudio de postgrado de que adolecía el señor Cuervo Muñoz, para ocupar el cargo de Profesional Especializado Código 335 Grado 04. Si en el sub judice se estudiara el acto de nombramiento del señor Juan Carlos Cuervo Muñoz, se concluiría que la entidad demandada no desmejoró el servicio al tener en cuenta su hoja de vida para ocupar el cargo del demandante. Por las razones expuestas, se revocará en consecuencia la sentencia apelada y en su lugar se denegarán las súplicas de la demanda. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda - Subsección “B”, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A Revocase la sentencia de 23 de diciembre de 2003, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sala de Descongestión, por medio de la cual accedió a las súplicas de la demanda, dentro del proceso promovido por DIEGO FERNANDO

POLANCO RODRÍGUEZ, de conformidad con lo expuesto en esta sentencia. En su lugar, se dispone: Denieganse las súplicas de la demanda: CÓPIESE, NOTIFÍQUESE y ejecutoriada esta providencia DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen. CÚMPLASE. Discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

ALEJANDRO ORDÓÑEZ MALDONADO

BERTHA LUCÍA RAMÍREZ DE PÁEZ

JESÚS MARÍA LEMOS BUSTAMANTE