CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-25-000-2001-00582-02(9497-05)-2007

PRIMA DE ACTUALIZACION - Reconocimiento al personal en servicio activo y en retiro La prima de actualización prevista en las normas a que se ha venido haciendo referencia, introduce una modificación gradual a las asignaciones de actividad que es computable para el reconocimiento de la asignación de retiro y pensión, no sólo para quienes la devengan en servicio activo, sino también para el personal retirado, en tanto por el sistema de oscilación de las asignaciones de retiro y pensiones consagrado en el artículo 169 del Decreto 1211 de 1990, las variaciones que en todo tiempo se introduzcan en las asignaciones de actividad se deben reflejar en las asignaciones y pensiones ya reconocidas. Una conclusión diferente, violaría el artículo 13 de la C.P., pues no hay razón para que la prima se tenga en cuenta para liquidar asignaciones de retiro y pensiones de los servidores que la gozaron en servicio activo y se desconociera para el personal retirado, cuando la oscilación de estas prestaciones obliga a nivelarlas con las variaciones que se dispongan en las asignaciones de actividad. Fue con este razonamiento que el Consejo de Estado en sentencias de fechas 14 de agosto y 6 de noviembre de 1997, en los procesos radicados bajo los números 9923 y 11423, ordenó la nulidad de las declaraciones “que la devenguen en servicio activo” y “reconocimiento de “, situación que conllevó a que los servidores retirados solicitar el reconocimiento de la prima de actualización. PRIMA DE ACTUALIZACION – Tuvo carácter temporal / PRIMA DE ACTUALIZACION - Para el personal en retiro no se reconoce por el año 1992 La Prima de Actualización fue creada por el Decreto 335 de 1992, con carácter

eminentemente temporal con el fin de nivelar la escala salarial para los servidores de las Fuerzas Militares y la Policía Nacional. La mencionada prima de actualización prevista para los años 1992 a 1995, no se previó como factor salarial de carácter permanente, sino que su propósito era nivelar la remuneración al personal activo y retirado de la Fuerza Pública, hasta cuando se consolidara la escala gradual porcentual para dicho personal, la cual se llevó a cabo desde el 1º de enero de 1996, fecha a partir de la cual el artículo 39 del Decreto 107, señaló que surtiría efectos fiscales. Esta Subsección, venía reconociendo el derecho a la prima de actualización desde la fecha de su creación –1º de enero de 1992y hasta el 31 de diciembre de 1995. No obstante lo anterior, la Sala Plena de esta Corporación, en sentencia de 13 de diciembre de 2002, con ponencia del DR. CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE, señaló que no se reconocerán los reajustes reclamados para la anualidad de 1992, porque el Decreto 335 de ese año, según el cual la prima de actualización sólo podría computarse en las asignaciones de retiro de quienes la hubiesen devengado en servicio activo, fue declarado exequible por la Corte Constitucional, en sentencia que tiene fuerza de cosa juzgada. En las anteriores condiciones, se confirmará la sentencia del Tribunal que dispuso el reconocimiento y pago de la reliquidación de la asignación de retiro con la incorporación de la prima de actualización por el lapso transcurrido desde el 1º de enero de 1993 y hasta el 31 de diciembre de 1995. Igualmente, se

confirmará en lo atinente a la negativa a pagar el derecho deprecado por el lapso comprendido del 1º de enero de 1992 al 31 de diciembre de 1992.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN “B”

Consejero ponente: ALEJANDRO ORDÓÑEZ MALDONADO

Bogotá, D.C. primero (1) de marzo de dos mil siete (2007).

Radicación número: 25000-23-25-000-2001-0582-02(9497-05)

Actor: GUSTAVO ADOLFO SALAMANCA GUZMAN

Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL Y OTROS Autoridades Nacionales Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto en contra de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo Cundinamarca Sección Segunda Subsección “D” del 3 de marzo de 3005, mediante la cual se accedió a reconocer la prima de actualización a partir del 1 de enero de 1993 y hasta el 31 de diciembre de 1995.

ANTECEDENTES GUSTAVO ADOLFO SALAMANCA GUZMAN, acude a la jurisdicción en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho que se contempla en el artículo 85 del C.C.A. y depreca la nulidad de la Resolución No. 0302 de fecha 5 de febrero de 1999, mediante la cual se negó el reconocimiento y pago de la prima de actualización. Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, depreca se condena a LA NACIÓN, MINISTERIO DE DEFENSA –EJERCITO

NACIONALCAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES a reconocer y pagar al demandante la prima de actualización desde el 1º de enero de 1992 hasta la fecha del fallo, conforme a los porcentajes establecidos para el grado del titular del derecho con fundamento en los Decretos 335 de 1992, 25 de 1993, 65 de 1994 y 133 de 1995 en concordancia con la Ley 4ª de 1992. Igualmente, se ordene a las entidades demandadas a computar la prima de actualización en la asignación de retiro así como en las mesadas adicionales de junio y diciembre de cada uno de los años en que estuvo vigente la prima de actualización. Que se imparta cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 178 del C.C.A. Se fundamenta la demanda en que el actor en su condición de Sargento ® de la Fuerza Aérea percibe asignación de retiro o pensión de la CAJA DE RETIRO DE

LAS FUERZAS MILITARES.

Se indica en el concepto de violación que el acto acusado, incurre en error de derecho, en violación a los principios de oscilación, derechos adquiridos y principio de igualdad, en desacato a las normas de la C.P. referidas a la aplicación de las situaciones más favorables al trabajador y en inaplicación de la analogía normativa. En síntesis se afirma que a partir del 14 de agosto de 1997, surgió el derecho a exigir la prima de actualización desde el 1 de enero de 1992, dado que en sentencia de esa anualidad se declaró la nulidad de las expresiones que limitaban el derecho

para el personal retirado de las Fuerzas Militares. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda Subsección “D”, mediante sentencia del 3 de marzo de 2005, anuló el acto acusado y condenó a título de restablecimiento del derecho a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares a reajustar la asignación de retiro del señor GUSTAVO SALAMANCA como beneficiario de su hijo fallecido, con inclusión de la prima de actualización desde el 1 de enero de 1993 y hasta el 31 de diciembre de 1995. En sustento de la decisión, alude pronunciamientos emitidos por el Consejo del Estado sobre el derecho del personal en retiro de las Fuerzas Militares a percibir la prima de actualización en virtud del principio de oscilación. Considera el a-quo que le asiste derecho al actor en enjuiciar el acto administrativo que negó el derecho a la prima de actualización por violación a los Decretos 335 de 1992, 25 de 1993, 65 de 1994 y 133 de 1995. Refiere al criterio señalado por el Consejo de Estado adoptado en providencia de 3 de diciembre de 2002, al desatar el recurso extraordinario de súplicas en el cual se señala que no hay lugar a la prescripción cuatrienal, razón por la cual ordena el reconocimiento del derecho a partir del 1 de enero de 1993. RAZONES DE IMPUGNACIÓN La parte actora en el escrito contentivo del recurso de apelación, señala que la inconformidad con la sentencia reside en que se negó el reconocimiento de la

prima de actualización por el año 1992. Agrega que ya en diferentes fallos, venía accediéndose a reconocer la prima de actualización a partir del 1 de enero de 1992, decisiones judiciales mediante las cuales se condenó y ordenó tanto a la CAJA DE RETIRO DE LA POLICIA NACIONAL como de las FUERZAS MILITARES, a dicho pago. La prima de actualización surge con la expedición del Decreto 335 de 1992, para los miembros de la Fuerza Pública, precisando en el parágrafo que la vigencia de la prestación será hasta cuando se establezca una escala salarial gradual porcentual única para las Fuerzas Militares y la Policía Nacional. Señala que la variación en el ingreso salarial básico de los militares y policías al entrar en vigencia la norma para los activos debe reflejarse igualmente en el personal retirado lo cual en virtud del principio de oscilación de la asignación de retiro debe materializarse a favor del personal que a partir del 1 de enero de 1992, ya no estaban vinculados a la entidad. La Corte Constitucional en cumplimiento de funciones establecidas en el numeral 7° del artículo 241 ejerció el control automático sobre el Decreto 335 de 1992, por lo tanto se abstuvo de estudiar en concreto los veintidós (22) artículos que lo integran. El pronunciamiento se hizo sobre aspectos forma y no de fondo, por lo tanto la sentencia C-005 de 1992, no es cosa juzgada ya que como se anotó el estudio se hizo sobre la parte formal y no la material. Acude a la excepción de ilegalidad, señalando que puede ser declarada de oficio,

ante la posibilidad de inaplicar dentro del trámite de una acción sometida a su conocimiento, un acto administrativo que resulta lesivo del ordenamiento jurídico superior. Se decidirá la controversia previas las siguientes, CONSIDERACIONES GUSTAVO ADOLFO SALAMANCA demandó del Tribunal Administrativo de Cundinamarca la nulidad de la Resolución No. 0302 de fecha 5 de febrero de 1999, proferida por el Director de la CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES en cuanto negó el reajuste de la asignación de retiro con inclusión de la primas de actualización. Como consecuencia de la declaratoria de nulidad del acto acusado y a título de restablecimiento del derecho, pretende se condene a la CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES a reajustar su asignación de retiro, con la inclusión de la prima de actualización establecida en los Decretos 335 de 1992, 28 del Decreto 25 de 1993, 28 del Decreto 64 de 1994 y 29 del Decreto 133 de 1995, a partir del 1º de enero de 1992, fecha en la que comenzó a regir dicha prima y hasta cuando estuvo vigente. La Sala ya ha tenido oportunidad de pronunciarse en algunos asuntos en los cuales se ha presentado problema jurídico de idéntica naturaleza al que ahora se examina y ha concluido que la prima de actualización prevista en las normas a que se ha venido haciendo referencia, introduce una modificación gradual a las asignaciones de actividad que es computable para el reconocimiento de la asignación de retiro y pensión, no sólo para quienes la devengan en servicio activo, sino también para el

personal retirado, en tanto por el sistema de oscilación de las asignaciones de retiro y pensiones consagrado en el artículo 169 del Decreto 1211 de 1990, las variaciones que en todo tiempo se introduzcan en las asignaciones de actividad se deben reflejar en las asignaciones y pensiones ya reconocidas. Una conclusión diferente, violaría el artículo 13 de la C.P., pues no hay razón para que la prima se tenga en cuenta para liquidar asignaciones de retiro y pensiones de los servidores que la gozaron en servicio activo y se desconociera para el personal retirado, cuando la oscilación de estas prestaciones obliga a nivelarlas con las variaciones que se dispongan en las asignaciones de actividad. Fue con este razonamiento que el Consejo de Estado en sentencias de fechas 14 de agosto y 6 de noviembre de 1997, en los procesos radicados bajo los números 9923 y 11423, ordenó la nulidad de las declaraciones “que la devenguen en servicio activo” y “reconocimiento de “, situación que conllevó a que los servidores retirados solicitar el reconocimiento de la prima de actualización. La Prima de Actualización fue creada por el Decreto 335 de 1992, con carácter eminentemente temporal con el fin de nivelar la escala salarial para los servidores de las Fuerzas Militares y la Policía Nacional, así lo señalo ésta norma en el parágrafo del artículo 15: “ La Prima de Actualización a que se refiere el presente artículo tendrá vigencia hasta cuando se establezca la escala salarial porcentual única para las Fuerzas Militares y la Policía Nacional” Efectivamente, los Decretos 25 de 1993,65 de 1994 y 133 de 1995, señalaron el

carácter temporal de la prima de actualización y dispusieron su vigencia hasta que se consolidara la escala gradual porcentual con el fin de nivelar la remuneración de los servidores activos y retirados. Es así como con la expedición del Decreto 107 del 15 de enero de 1996, se estableció la escala salarial porcentual única para las Fuerzas Militares y la Policía Nacional, sin contemplar porcentaje alguno por concepto de prima de actualización. Se concluye entonces que la mencionada prima de actualización prevista para los años 1992 a 1995, no se previó como factor salarial de carácter permanente, sino que su propósito era nivelar la remuneración al personal activo y retirado de la Fuerza Pública, hasta cuando se consolidara la escala gradual porcentual para dicho personal, la cual se llevó a cabo desde el 1º de enero de 1996, fecha a partir de la cual el artículo 39 del Decreto 107, señaló que surtiría efectos fiscales. Así, esta Subsección, venía reconociendo el derecho a la prima de actualización desde la fecha de su creación –1º de enero de 1992y hasta el 31 de diciembre de 1995. No obstante lo anterior, la Sala Plena de esta Corporación, en sentencia de 13 de diciembre de 2002, con ponencia del DR. CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE, señaló: “Sin embargo, mientras estuvieron vigentes, los parágrafos de los artículos 28 de los decretos 25 de 1993 y 65 de 1994, y el parágrafo del artículo 29 del Decreto 133 de 1995 mantuvieron privado de este derecho al personal en retiro,

que, por tanto, no podía reclamarlo a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares o, por mejor decir, la obligación de esta entidad no era entonces exigible. En consecuencia, mal podía hacerse correr la prescripción contra quien no podía exigir su derecho, y al decidirlo así la Subsección falladora aplicó indebidamente el artículo 174 del Decreto 1211 de 1990. Prospera, entonces, el primer cargo. Se infirmará en este aspecto la sentencia, y en su lugar, se revocará la del Tribunal para reconocer al actor el derecho al reajuste de su asignación de retiro, por efecto de la prima de actualización, entre el 1° de enero de 1993 y el 16 de abril de 1994, derecho que no se extinguió por prescripción. Y no se reconocerán los reajustes reclamados para la anualidad de 1992, porque el Decreto 335 de ese año, según el cual la prima de actualización sólo podría computarse en las asignaciones de retiro de quienes la hubiesen devengado en servicio activo, fue declarado exequible por la Corte Constitucional, en sentencia que tiene fuerza de cosa juzgada”. En las anteriores condiciones, se confirmará la sentencia del Tribunal que dispuso el reconocimiento y pago de la reliquidación de la asignación de retiro con la incorporación de la prima de actualización por el lapso transcurrido desde el 1º de enero de 1993 y hasta el 31 de diciembre de 1995. Igualmente, se confirmará en lo atinente a la negativa a pagar el derecho deprecado por el lapso comprendido del 1º de enero de 1992 al 31 de diciembre de 1992. Se confirmará en los demás

aspectos atinentes a la actualización de las sumas que resulten a favor del demandante. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A CONFIRMASE la sentencia de fecha 3 de marzo de 2005, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda Subsección “D”. Cópiese, notifíquese y ejecutoriada esta providencia devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase. Discutida y aprobada en sesión de la fecha.

ALEJANDRO ORDÓÑEZ MALDONADO

JESÚS MARÍA LEMOS BUSTAMANTE

BERTHA LUCÍA RAMÍREZ DE PÁEZ