CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-25-000-2001-00642-01(8865-05)-2007

ACTO FICTO – Impugnación. Garantía del administrado / DEMANDA – Presentación. Pérdida de competencia de la administración para decidir / ACTO EXPRESO – Expedición con posterioridad a la presentación de la demanda. Efectos El silencio administrativo era una garantía instituida en beneficio del administrado y no de la administración. Se trata de facilitarle al interesado el acceso a la administración de justicia ante el silencio de la autoridad en ejercicio de función administrativa, creando la ficción de que tal silencio u omisión equivalía a una respuesta negativa, como regla general, que podía ser demandada judicialmente. En consecuencia, una vez ocurrido el acto ficto negativo el demandante pudo acudir ante la Jurisdicción en acción de nulidad y restablecimiento del derecho, con el fin de lograr el resarcimiento de su derecho presuntamente conculcado, artículos 85 y 135 del Código Contencioso Administrativo, sin necesidad de agotar la vía gubernativa respecto del acto presunto. Como en el presente caso el demandante cumplió con los presupuestos legales para acceder a la administración de justicia y la omisión de la administración no puede generar beneficio en su favor, una decisión de la autoridad administrativa posterior a la presentación de la demanda no tiene por qué incidir en el resultado del proceso ya iniciado. Es cierto que el artículo 208 del C.C.A. le otorga a la parte demandante la potestad de modificar la demanda, incluyendo nuevas pretensiones, como sería en este caso la de acusar el acto expreso, pero esta posibilidad no puede convertirse en obligación para aquella, generadora de beneficios para la autoridad, pues lo cierto es que la misma, en su oportunidad, cumplió los presupuestos legales para

obtener un pronunciamiento judicial. Podría aducirse, en sentido contrario, que la administración no pierde competencia para pronunciarse respecto de la petición inicial o del recurso gubernativo “mientras no se haya acudido ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo”, artículo 60, inciso 3, C.A.A., expresión que se ha entendido extensivamente en el sentido de que la entidad demandada puede pronunciarse mientras no se haya notificado el auto admisorio de la demanda. “Acudir”, según el Diccionario de la Real Academia de la Lengua, significa "(Cruce de recudir y acorrer). 1. intr. Dicho de una persona: Ir al sitio adonde le conviene o es llamada. 2. intr. Ir o asistir con frecuencia a alguna parte. 3. intr. Dicho de una cosa: Venir, presentarse o sobrevenir [...]”, por lo que bastaría simplemente con la presentación de la demanda para que la administración perdiera la potestad de decidir. Es cierto que la autoridad no sabe que ha perdido la competencia sino cuando se le notifica el auto admisorio de la demanda y desde ese punto de vista tendría la potestad de decidir hasta la notificación de la demanda, sin embargo la norma es clara al indicar que es suficiente con “acudir” para impedirle resolver válidamente. Además, conforme a lo expuesto, la decisión expresa de la administración sería válida en la medida en que el interesado adicione la demanda controvirtiéndola pues, se insiste, la facultad de demandar un acto ficto negativo es una garantía legal del administrado, que es quien puede definir si controvierte

el acto expreso o si deja la demanda inicialmente interpuesta contra la decisión presunta. NIVELACION SALARIAL – Reconocimiento. Antecedente jurisprudencial / ACCION DE TUTELA – No procede contra actos de carácter general / NORMAS – Producción. No participación ciudadana / NEGOCIACION COLECTIVA DE RELACIONES LABORALES – Improcedencia frente a empleados públicos La sentencia de tutela de la Corte que ordenó el amparo de los derechos constitucionales fundamentales se sustentó en que Bogotá D.C. quebrantó cuatro normas constitucionales, los artículos 13, 40, 55 y 103. Juzgó la Corte que se violó el artículo 13 de la Constitución porque, según se infiere de la lectura conjunta de la sentencia, no obstante tener los auxiliares de servicios generales IC y IIA las mismas funciones y cumplir su trabajo en las mismas condiciones que los auxiliares de servicios generales IIIC devengaban una asignación básica inferior a la de éstos. El Decreto 2591 de 1991, artículo 6, numeral 5, dispone que la acción de tutela no procederá cuando se trate de actos de carácter general, impersonal y abstracto. Como las asignaciones básicas de los auxiliares de servicios generales IC y IIA estaban previstas en actos de carácter general, impersonal y abstracto, la tutela era improcedente. Aseveró la Corte que se violaron los artículos 40 y 103 de la Constitución porque las personas tienen “derecho a la participación en la producción de las normas” que las afectan y porque “las asociaciones sindicales constituyen mecanismos democráticos de representación”, respectivamente. Los

artículos 40 y 103 no consagran tal derecho ni contienen tal afirmación. En efecto: El artículo 40 dice que todo ciudadano tiene derecho a participar en la conformación, ejercicio y control del poder político y señala, a continuación, las modalidades a través de las cuales se puede ejercer dicho derecho, en ninguna de ellas se consagra el derecho a participar en la producción de las normas que los afectan. La afirmación a la que se refiere la Corte es uno de los fines esenciales del Estado, artículo 2 de la Constitución, que si bien atañe a la conducta que debe seguir la administración no puede afirmarse que constituya un derecho constitucional fundamental. El artículo 103 consagra los mecanismos de participación del pueblo en ejercicio de su soberanía. Indica que la ley los reglamentará y dispone que el Estado contribuirá a la organización, promoción y capacitación de las asociaciones sindicales para que constituyan mecanismos democráticos de representación, pero no afirma que las asociaciones sindicales constituyan, per se, mecanismos democráticos de representación. Sentenció la Corte que se infringió el artículo 55 de la Constitución porque Bogotá Distrito Capital no promovió la concertación y “no respetó el derecho de negociación colectiva para regular las relaciones laborales con los empleados afectados por sus decisiones.”. El artículo 55 de la Carta garantiza el derecho de negociación colectiva para regular las relaciones laborales, salvo las excepciones de ley, y añade que es deber del Estado promover la concertación y los demás medios para la solución pacífica de los conflictos colectivos de trabajo. En nuestra legislación los empleados públicos no tienen derecho a la negociación colectiva. Su relación

es legal y reglamentaria, esto es, las condiciones de trabajo, entre ellas la asignación básica, se encuentran predeterminadas en ley o reglamento, a diferencia de los trabajadores oficiales y de los trabajadores particulares. Según los elementos de prueba que obran en el expediente los auxiliares de servicios generales IC y IIA tienen el carácter de empleados públicos, luego la determinación de la asignación básica no podía ser objeto de negociación colectiva. No obstante lo indicado, como, conforme al artículo 241 de la Constitución, desarrollado por los artículos 33 a 36 del Decreto 2591 de 1991, corresponde a la Corte Constitucional revisar las decisiones judiciales relacionadas con la acción de tutela de los derechos constitucionales y lo decidido por ella es de obligatorio cumplimiento como órgano límite en asuntos de tutela, la Sala acatará el fallo de la Corte, que revocó la decisión del Consejo. NIVELACION SALARIAL – Reconocimiento. Derecho a la igualdad. Carga de la prueba / SENTENCIA DE TUTELA – Reconocimiento a la nivelación salarial. Derecho a la igualdad La cuestión relativa a si se tiene o no derecho a la nivelación salarial en los períodos anteriores al 20 de agosto de 1998, fecha en la cual se produjo la nivelación por efecto de la sentencia de la Corte, debe ser resuelta en la presente acción de nulidad y restablecimiento del derecho. La Sala negará las pretensiones de la demanda porque correspondía al actor demostrar que se incurrió en violación de sus derechos constitucionales fundamentales, en especial del derecho a la igualdad. La sentencia de la Corte se sustenta, según una lectura

conjunta de la misma, en que los auxiliares de servicios generales IC y IIA devengaban una asignación básica inferior a los IIIC, no obstante tener las mismas funciones. Igual argumento emplea el apoderado del actor en el libelo introductorio. Correspondía a la demandante demostrar en el presente proceso tal supuesto fáctico, que sirvió de base a la sentencia de la Corte; debió, por ejemplo, arrimar al expediente los manuales de funciones que, una vez cotejados, permitieran sustentar la violación del derecho a la igualdad. El hecho de que la Corte haya arribado a la conclusión de que se violaron los derechos constitucionales fundamentales en un momento determinado no es argumento satisfactorio para considerar que también fueron violados durante todo el período anterior al pronunciamiento del tribunal constitucional, mientras el actor permaneció vinculada a la Secretaría de Educación de Bogotá, D.C. Las entidades varían con cierta frecuencia los manuales de funciones. Es probable que una de tales variaciones se hubiera producido durante el lapso comprendido entre la vinculación del actor a la entidad y el 20 de agosto de 1998, fecha de la nivelación, esto es, durante el período reclamado en la presente acción de nulidad y restablecimiento del derecho. De acuerdo con la presunción de legalidad de los actos administrativos corresponde a quien los impugna la carga probatoria orientada a demostrar su invalidez. Como el actor no cumplió tal exigencia la Sala negará las pretensiones de la demanda.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN “B”

Consejero ponente: JESUS MARIA LEMOS BUSTAMANTE

Bogotá D.C., veintitrés (23) de agosto de dos mil siete (2007) Radicación número: 25000-23-25-000-2001-00642-01(8865-05)

Actor: DELANEY SALGUERO MEDINA Demandado: BOGOTA DISTRITO CAPITAL Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 31 de marzo de 2005, por la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca negó las súplicas de la demanda formulada por DELANEY

SALGUERO MEDINA contra BOGOTÁ DISTRITO CAPITAL, SECRETARÍA DE

EDUCACIÓN.

La demanda Estuvo encaminada a obtener la nulidad del acto administrativo ficto configurado por el silencio de la administración distrital frente al derecho de petición elevado por el demandante el 15 de agosto de 2000, tendiente al reconocimiento y pago de una diferencia salarial (Fls. 29 a 45). Como consecuencia, a título de restablecimiento, el actor solicitó condenar a Bogotá Distrito Capital, Secretaría de Educación, al pago de los sueldos y demás diferencias salariales a que tiene derecho como Auxiliar de Servicios Generales desde el 15 de febrero de 1993 hasta el 20 de agosto de 1998, valores que ascienden a la suma de $6362.519.oo; al pago de intereses comerciales y moratorios sobre las cantidades líquidas a las que haya lugar; y al cumplimiento de la sentencia en los términos de los artículos 176 y siguientes del C.C.A.

Las anteriores pretensiones fueron sustentadas en los siguientes hechos: El actor se desempeñó como Auxiliar de Servicios Generales IC desde el 15 de febrero de 1993. El Distrito Capital de Santa Fé de Bogotá, Secretaría de Educación Distrital, ha dejado de pagar a los auxiliares de servicios generales IC y IIA, por concepto de salarios, los valores a que tienen derecho por haber desempeñado las mismas funciones que los auxiliares de servicios generales IIIC. Los auxiliares de servicios generales IC y IIA, a través de Sindistritales, presentaron acción de tutela por violación del derecho a la igualdad debido a que venían desempeñando las mismas funciones de los auxiliares de servicios generales IIIC, que devengaban mayor remuneración. Dicha acción fue negada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca y al ser impugnada ante el Consejo de Estado este la revocó y rechazó por improcedente, bajo el razonamiento de que se interpuso para pedir la protección de derechos de terceros, que son quienes deben ejercitar la acción, no el sindicato. La Corte Constitucional, al revisar la decisión, resolvió revocar las sentencias proferidas por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Subsección “A”, de 2 de diciembre de 1997, y por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A”, de 22 de enero de 1998, y otorgó la tutela del derecho a la igualdad de los auxiliares de servicios generales de las categorías IC y IIA con los IIIC, en los cargos de aseadoras y celadores. Consideró la Corte Constitucional, al tutelar el

derecho a la igualdad, que el Sindicato de Trabajadores del Distrito “Sindistritales”, al representar los intereses de la comunidad, en este caso de los trabajadores, según el artículo 372 del C.S.T. estaba legitimado para instaurar la acción. El actor, como Auxiliar de Servicios Generales IC, tiene derecho al pago de las sumas dejadas de percibir por el período comprendido entre la fecha de ingreso a dicho cargo y la de incorporación hecha por la Secretaría de Educación a la nueva escala de remuneración de los grados IIIC el 20 de agosto de 1998, en cumplimiento de lo ordenado por el numeral segundo de la sentencia T-345 de 1998, proferida por la Corte Constitucional, que amparó el derecho a la igualdad. El sindicato del Distrito Capital, desde 1994, gestionó ante el Concejo de Bogotá la inclusión de partidas para la nivelación de los auxiliares de servicios generales de las categorías IC y IIA, de lo cual se dejó constancia en el artículo 24 del proyecto de acuerdo No. 25, “por el cual se fija la escala de remuneración y el sistema de clasificación para las categorías de los empleos de la administración central”. Dicho acuerdo fue objetado por el Alcalde Mayor. El 18 de diciembre de 1995 la administración distrital, representada por el Secretario de Educación, suscribió con la organización sindical un acta de acuerdo en la cual la Secretaría de Educación se comprometió a realizar un estudio de nivelación en concordancia con la Constitución y la ley. Como consecuencia de lo anterior, y con el fin de que la Secretaría de Educación contara con los recursos necesarios para resolver la discriminación salarial, el

Concejo de Bogotá, en la discusión anual de rentas e ingresos y gastos e inversiones para la vigencia fiscal de 1997, aforó recursos para revisar la respectiva nivelación que fueron consignados en las actas números 028 y 033 de la Comisión de Presupuesto del Concejo Distrital, lo mismo que en el presupuesto para el año 1999. Al no realizar la administración distrital la nivelación referida, los demandantes efectuaron un cese de actividades el 1 de septiembre de 1997; la administración distrital, representada por el Alcalde y el Secretario de Educación, suscribió con la organización sindical un acta de acuerdo en la cual se determinó que la administración realizaría, antes del 15 de octubre de 1997, la nivelación de los trabajadores. La administración distrital, al no darle cumplimiento a las actas de concertación mencionadas y a la sentencia de tutela de nivelación de los salarios, desde la violación del derecho conculcado, incurrió en violación de normas legales y constitucionales. Normas violadas De la Constitución Política, los artículos 2, 3, 4, 6, 13, 23,25, 39, 53, 86, 123 y 211. La sentencia impugnada El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “A”, por sentencia de 31 de marzo de 2005, negó las pretensiones de la demanda (Fls. 290 a 302). Si bien mediante Resolución No.4008 de 1 de junio de 2001 la entidad demandada dió respuesta a la solicitud elevada por el impugnante el 15 de agosto de 2000,

esta fue proferida con posterioridad al plazo fijado por la ley, es decir después de tres meses, operando así el silencio administrativo y surgiendo a la vida jurídica un acto presunto negativo. La parte actora no probó los supuestos de hecho que llevan a concluir que, en verdad, existió una desigualdad de carácter salarial puesto que para tales efectos debió demostrar, cosa que no hizo, que ejecutaba las mismas labores de los que se desempeñaban en el cargo de Auxiliar IIIC, poseía idéntica preparación y trabajaba en los mismos horarios y condiciones locativas. No resulta viable comprometer recursos que no estaban presupuestados ordenando un pago retroactivo ya que, de conformidad con las normas que regulan la función pública, entre ellas el artículo 122 de la Constitución, no habrá empleo que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento y para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente (Fls. 290 a 302). El recurso La parte demandante sustentó el recurso solicitando revocar la decisión del Tribunal, con base en las siguientes razones (Fls. 314 a 316). La Corte Constitucional consideró que la acción de tutela se interpuso para evitar un daño irremediable, por lo que ordenó al Distrito hacer la nivelación de los auxiliares de servicios generales de grado IC y IIA al grado IIIC, para que todos recibieran la misma contraprestación salarial por sus funciones iguales y en los mismos horarios y condiciones. La administración, por haber desconocido a la demandante el reconocimiento de la diferencia salarial, violó claras normas legales y derechos patrimoniales

subjetivos, no tanto por su condición de derechos adquiridos sino porque la Carta incluyó derechos fundamentales como el trabajo dentro de una concepción económica y social justa. La sentencia de la Corte Constitucional, al ordenar la cesación de la violación del derecho, no podía ordenar una fecha exacta para cada auxiliar de servicios generales sino que ordenó en la sentencia resarcir el perjuicio desde el momento en que se violentó el derecho, es decir, desde la fecha de su vinculación a la Secretaría de Educación. La apreciación del a quo de que la Secretaría de Educación estaba obligada solamente a dar cumplimiento a las normas que adoptan el sistema de nomenclatura y clasificación de cargos está en contravía de lo decidido por la Corte Constitucional en la sentencia T – 345 de 1998 y de la ley. Consideraciones de la Sala El problema jurídico Consiste en decidir si el demandante, DELANEY SALGUERO MEDINA, tiene derecho al reconocimiento de una nivelación salarial desde la fecha de su vinculación a Bogotá Distrito Capital como Auxiliar de Servicios Generales IC hasta la de incorporación o nivelación ocurrida el 20 de agosto de 1998. Para ello deberá decidir si se ajusta a la legalidad el silencio administrativo negativo generado por la falta de respuesta a la petición de 15 de agosto de 2000. Hechos probados La Corte Constitucional, mediante sentencia T-345 de 9 de julio de 1998, ordenó a la Alcaldía Mayor de Bogotá, D.C., nivelar salarialmente a los auxiliares de servicios generales de las categorías IC y IIA con los IIIC. (Fls. 3 -15 del 2do.

cuaderno) Dando cumplimiento a lo anterior el Alcalde Mayor de Bogotá D.C., expidió el Decreto 723 de 20 de agosto de 1998, “Por el cual se suprimen y se crean unos cargos en la planta global de cargos administrativos de la Secretaría de Educación Distrital”, y la Secretaria de Educación de Bogotá, D.C. expidió la Resolución No.5806 de 20 de agosto de 1998, “Por la cual se incorpora a la planta global de funcionarios administrativos de la Secretaría Distrital a unos funcionarios”, que incorporó al demandante. (Fls. 30 – 32 y 33 – 57 del 2do. cuaderno). Mediante derecho de petición de 15 de agosto de 2000 el actor solicitó al Alcalde Mayor de Bogotá, D.C. reconocerle la nivelación salarial desde su vinculación hasta la nivelación ocurrida el 20 de agosto de 1998 (Fls. 2 y ss.) La Secretaria de Educación le respondió tardíamente mediante Resolución No. 4008 de 1 de junio de 2001. Al efecto dispuso: “ARTICULO PRIMERO. NEGAR al Doctor CARLOS ARIEL SÁNCHEZ TORRES... como apoderado de los funcionarios relacionados a continuación; el reconocimiento de la diferencia salarial y demás emolumentos incluyendo los intereses de ley; desde la fecha de vinculación en los cargos hasta la fecha de incorporación realizada por la Secretaría de Educación mediante resolución 5806 del 20 de agosto. ..

NUMERO NOMBRE CEDULA

469 SALGUERO MEDINA DELANEY 80321859 ...” El mencionado acto administrativo se notificó a la parte interesada el 14 de junio

de 2001, según constancia que aparece a folio 52. La Resolución No. 4008 de 2001 afectó la situación del actor con la administración pues decidió negativamente, en forma expresa, su solicitud. Cuestión previa La presente Subsección, en fallos anteriores, siguiendo los lineamientos de la sentencia de 19 de enero de 2006, Consejero Ponente Dr. Tarsicio Cáceres Toro, demandado Distrito Capital, Radicación No.25000-23-25-000-2001-02315-01, se declaró inhibida para conocer sobre el fondo de la controversia, por ineptitud sustantiva de la demanda, porque no se reformó la demanda para impugnar el acto expreso. En el caso que se cita el actor demandó el acto ficto negativo frente una petición de 15 de agosto de 2000 porque al momento de presentación de la demanda la administración no se había pronunciado. No obstante la Sala consideró que como la administración decidió posteriormente la petición, mediante acto expreso, el actor debió reformar la demanda en el sentido de impugnar este pues disponía para ello hasta el último día de fijación en lista. Con la expedición del acto expreso el acto presunto negativo frente a la petición de 15 de agosto de 2000 ya no era justiciable y como el actor no hizo el ajuste de la demanda, consistente en impugnar aquel, esta resultó inepta y ello condujo a la inhibición de la Sala. Empero este criterio fue variado por la Sala, que entró a conocer el fondo de la demanda considerando como acto impugnado el ficto negativo vigente al momento de presentación de la misma. Así lo decidió esta Sección en providencia de 15 de

junio de 2006, expediente No. 250002325000200307456 01 (8406-05), actor Luis Enrique Bustos, cuya sustanciación correspondió al Despacho que proyectó la presente sentencia. En dicha providencia se dijo que el silencio administrativo era una garantía instituida en beneficio del administrado y no de la administración. Se trata de facilitarle al interesado el acceso a la administración de justicia ante el silencio de la autoridad en ejercicio de función administrativa, creando la ficción de que tal silencio u omisión equivalía a una respuesta negativa, como regla general, que podía ser demandada judicialmente. En consecuencia, una vez ocurrido el acto ficto negativo el demandante pudo acudir ante la Jurisdicción en acción de nulidad y restablecimiento del derecho, con el fin de lograr el resarcimiento de su derecho presuntamente conculcado, artículos 85 y 135 del Código Contencioso Administrativo, sin necesidad de agotar la vía gubernativa respecto del acto presunto. Como en el presente caso el demandante cumplió con los presupuestos legales para acceder a la administración de justicia y la omisión de la administración no puede generar beneficio en su favor, una decisión de la autoridad administrativa posterior a la presentación de la demanda no tiene por qué incidir en el resultado del proceso ya iniciado. Es cierto que el artículo 208 del C.C.A. le otorga a la parte demandante la potestad de modificar la demanda, incluyendo nuevas pretensiones, como sería en este caso la de acusar el acto expreso, pero esta posibilidad no puede convertirse en obligación para aquella, generadora de beneficios para la autoridad, pues lo cierto es que la misma, en su oportunidad, cumplió los

presupuestos legales para obtener un pronunciamiento judicial. Podría aducirse, en sentido contrario, que la administración no pierde competencia para pronunciarse respecto de la petición inicial o del recurso gubernativo “mientras no se haya acudido ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo”, artículo 60, inciso 3, C.A.A., expresión que se ha entendido extensivamente en el sentido de que la entidad demandada puede pronunciarse mientras no se haya notificado el auto admisorio de la demanda. “Acudir”, según el Diccionario de la Real Academia de la Lengua, significa "(Cruce de recudir y acorrer). 1. intr. Dicho de una persona: Ir al sitio adonde le conviene o es llamada. 2. intr. Ir o asistir con frecuencia a alguna parte. 3. intr.

Dicho de una cosa: Venir, presentarse o sobrevenir [...]”, por lo que bastaría simplemente con la presentación de la demanda para que la administración perdiera la potestad de decidir.

Es cierto que la autoridad no sabe que ha perdido la competencia sino cuando se le notifica el auto admisorio de la demanda y desde ese punto de vista tendría la potestad de decidir hasta la notificación de la demanda, sin embargo la norma es clara al indicar que es suficiente con “acudir” para impedirle resolver válidamente. Además, conforme a lo expuesto, la decisión expresa de la administración sería válida en la medida en que el interesado adicione la demanda controvirtiéndola pues, se insiste, la facultad de demandar un acto ficto negativo es una garantía legal del administrado, que es quien puede definir si controvierte el acto expreso o

si deja la demanda inicialmente interpuesta contra la decisión presunta. En este último caso debe considerarse que el acto expreso carecería de valor porque desaparecen sus fundamentos de hecho o de derecho, lo que generaría su decaimiento, artículo 66 del C.C.A. En consecuencia, la Sala entrará a estudiar el fondo de la cuestión considerando como acto demandado el silencio administrativo frente a la petición de 15 de agosto de 2000. La sentencia de tutela de la Corte Constitucional Mediante la sentencia T-345 de 9 de julio de 1998 la Corte Constitucional revocó las sentencias de tutela emitidas por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “A”, del 2 de diciembre de 1997, y del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subseccción “A”, del 22 de enero de 1998, que fallaron negativamente la tutela promovida por el Sindicato de Empleados Distritales, SINDISTRITALES, y accedió a las pretensiones de los auxiliares de servicios generales de las categorías IC y IIA. En la misma sentencia se ordenó a la Alcaldía Mayor de Bogotá D.C., si no lo había hecho, nivelar salarialmente a los auxiliares mencionados. En cumplimiento de lo anterior el Alcalde Mayor de Bogotá, D.C. expidió el Decreto 723 del 20 de agosto de 1998, por el cual ordenó suprimir 1.223 plazas de auxiliares de servicios generales IC y IIA y crear igual número de plazas del empleo Auxiliar de Servicios Generales IIIC, con una remuneración mayor a la de

los empleos anteriormente mencionados. Como la sentencia de la Corte Constitucional constituye uno de los fundamentos del actor para considerar que debe reconocérsele la nivelación salarial desde la fecha de su vinculación hasta la de la nivelación salarial ocurrida el 20 de agosto de 1998, la Sala se pronunciará al respecto. La sentencia de tutela de la Corte que ordenó el amparo de los derechos constitucionales fundamentales se sustentó en que Bogotá D.C. quebrantó cuatro normas constitucionales, los artículos 13, 40, 55 y 103. Juzgó la Corte que se violó el artículo 13 de la Constitución porque, según se infiere de la lectura conjunta de la sentencia, no obstante tener los auxiliares de servicios generales IC y IIA las mismas funciones y cumplir su trabajo en las mismas condiciones que los auxiliares de servicios generales IIIC devengaban una asignación básica inferior a la de éstos. El Decreto 2591 de 1991, artículo 6, numeral 5, dispone que la acción de tutela no procederá cuando se trate de actos de carácter general, impersonal y abstracto. Como las asignaciones básicas de los auxiliares de servicios generales IC y IIA estaban previstas en actos de carácter general, impersonal y abstracto, la tutela era improcedente 1 . Aseveró la Corte que se violaron los artículos 40 y 103 de la Constitución porque las personas tienen “derecho a la participación en la producción de las normas” que las afectan y porque “las asociaciones sindicales constituyen mecanismos democráticos de representación”, respectivamente.

Los artículos 40 y 103 no consagran tal derecho ni contienen tal afirmación. En efecto: El artículo 40 dice que todo ciudadano tiene derecho a participar en la conformación, ejercicio y control del poder político y señala, a continuación, las modalidades a través de las cuales se puede ejercer dicho derecho, en ninguna de ellas se consagra el derecho a participar en la producción de las normas que los afectan. La afirmación a la que se refiere la Corte es uno de los fines esenciales del Estado, artículo 2 de la Constitución, que si bien atañe a la conducta que debe seguir la administración no puede afirmarse que constituya un derecho constitucional fundamental. El artículo 103 consagra los mecanismos de participación del pueblo en ejercicio de su soberanía. Indica que la ley los reglamentará y dispone que el Estado contribuirá a la organización, promoción y capacitación de las asociaciones 1 Así lo precisó la Corte Constitucional en la sentencia T-321 del 10 de agosto de 1993, Magistrado Ponente Carlos Gaviria Díaz: “Cuando el desconocimiento, la vulneración o el recorte de los derechos fundamentales se origina en actos jurídicos de carácter general producidos por instancias subordinadas a la Constitución (y todos los poderes constituidos lo son), su efecto general pernicioso puede ser contrarrestado mediante mecanismos especialmente dispuestos para ello, v.gr.: La acción de inconstitucionalidad contra las leyes, o las acciones de nulidad (y de restablecimiento del derecho) contra los actos administrativos. Mediante ta