CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-25-000-2001-00709-01(3796-05)-2006

PENSION DE JUBILACION – Reliquidación incluyendo reajuste salarial / ASIGNACION BASICA – Reajuste salarial como elemento integrante de la misma La normatividad pertinente en cuanto a la cuantía de la pensión de jubilación de la demandante corresponde a la Ley 4ª de 1966. Esta Ley fue reglamentada por el Decreto 1743 de 1966. El problema jurídico versa en determinar si el reajuste descongelado del 25% corresponde a un factor salarial y en esta medida debe ser incluido en el ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación de la demandante o si, por el contrario, este es un emolumento que debe ser excluido de la mesada pensional. El artículo 2 de la Ley 5 de 1969 establece claramente que la asignación actual de un trabajador corresponde a todo lo devengado en servicio activo a título de salario o retribución. Ello, en concordancia con el artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo, que la define como todo aquello que el trabajador recibe en contraprestación directa por los servicios prestados; con inclusión de todas las “primas, sobresueldos, bonificaciones habituales, valor del trabajo suplementario o de las horas extras, valor del trabajo en días de descanso obligatorio, porcentaje sobre ventas y comisiones”. Es entonces claro, que el reajuste del 25% fue un factor devengado por la señora Gil Colorado, en retribución directa a sus servicios y que la misma norma lo considera un elemento integrante de la asignación básica. Además, este emolumento constituye para la demandante un derecho adquirido debido a que mediante providencia judicial se ordenó al Ministerio de Educación Nacional su reconocimiento, tornándose así en

una situación jurídica consolidada, no es susceptible de discusión en ésta instancia judicial. Y si bien tiene razón el recurrente, en cuento a que la demandante no realizó aportes por valor correspondiente el 25% del reajuste reconocido por el Juzgado Trece Laboral del Circuito de Bogotá, en reiterada jurisprudencia esta Corporación ha manifestado que la realización del descuento de dichos aportes del salario, es responsabilidad de la entidad empleadora; por tanto, no es permisible que el trabajador resulte perjudicado por esta situación. Se considera entonces, que el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio deberá cancelar los valores correspondientes al reajuste en mención, desde la fecha en que adquirió el derecho, y descontará los valores correspondientes a los aportes no efectuados sobre este factor salarial durante el último año de servicios.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

Consejero ponente: ALEJANDRO ORDOÑEZ MALDONADO

Bogotá, D.C., septiembre veintiuno (21) de dos mil seis (2006).

Radicación número: 25000-23-25-000-2001-00709-01(3796-05)

Actor: MARIA JOSEFA GIL COLORADO

Demandado: MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL AUTORIDADES NACIONALES Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de septiembre 23 de 2004, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

A N T E C E D E N T E S MARIA JOSEFA GIL COLORADO, por intermedio de apoderado y en ejercicio de

la acción consagrada en el artículo 85 del C.C.A., demandó ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca la nulidad parcial de la resolución No. 3329 de octubre 6 de 2000 proferida por el Ministerio de Educación Nacional, por medio de la cual fue reliquidada la pensión ordinaria de jubilación sin tener en cuenta todos los factores salariales devengados. Como consecuencia de lo anterior, solicita que se ordene a la entidad demandada que reliquide nuevamente la pensión de jubilación de la actora, teniendo en cuenta todos los factores salariales devengados en el último año de servicio, en especial el sobresueldo del 25% en forma descongelada a partir del 30 de diciembre de 1999; teniendo en cuenta los reajustes legales y los intereses moratorios a que haya lugar Los siguientes hechos dan origen a las pretensiones de la demanda: El Fondo del Magisterio FER del Distrito, mediante resolución No. 1284 de julio 23 de 1993, reconoció pensión de jubilación a la señora María Josefa Gil Colorado a partir del 3 de marzo de 1992. A la demandante le fue reconocido sobresueldo del 25% por medio de la Resolución No. 231 de 9 de junio de 1978 proferida por la Secretaría de Educación del Distrito, con efectos a partir del 1 de enero de 1978. El 30 de diciembre de 1999 la señora Gil Colorado se retiro definitivamente del servicio activo siendo aceptada su renuncia en resolución No. 3660 de 17 de noviembre de 1999 proferida por la secretaría de Educación del Distrito.

Posteriormente solicitó la reliquidación de dicha prestación. A esta petición la administración contestó por medio de la Resolución demandada, reliquidando la pensión de jubilación pero sin incluir el reajuste del 25% al que tenía derecho la actora desde el 9 de junio de 1978. NORMAS VIOLADAS. Constitución Política, artículos 2, 6, 13, 25, 53 y 58; Ley 4ª de 1966; Decreto 224 de 1972; Decreto 2277 de 1979; Ley 91 de 1989; Ley 4 de 1992; Ley 60 de 1993; Ley 115 de 1994; C.S.T y C.C.A. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante la sentencia objeto del recurso de apelación, accedió a las súplicas de la demanda y ordenó a la entidad demandada reliquidar la pensión de jubilación de la actora, teniendo en cuenta el sobresueldo del 25% como factor salarial, con base en los siguientes argumentos: Manifiesta el a quo que conforme al material probatorio que obra en el expediente (Resolución No. 231 de 1978, por la cual se reconoce a la demandante el reajuste de sueldo del 25% y certificación del Juzgado Trece Laboral del Circuito de Bogotá D.C. expedida el 13 de abril de 1998 que hace constar que a través de proceso ejecutivo No. 2000-0125, ordenó el pago del reajuste salarial del 25% correspondiente al lapso comprendido entre el 1 de septiembre de 1998 y el 30 de diciembre de 1999) es posible establecer que el sobresueldo de 25% constituye un

factor salarial devengado por la actora en el último año de servicios. Teniendo en cuenta que la normatividad vigente y aplicable al sub-judice dispone incluir en la liquidación de la mesada pensional todos aquellos valores que constituyan salario, debe ordenarse la reliquidación de la prestación. Además consideró, que el sobresueldo del 25% es para la demandante un derecho adquirido que fue debidamente reconocido por acto administrativo y por tanto debe ser respetado en instancia judicial. FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN En memorial visible a folio 143 del expediente, obra la sustentación del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada esgrimiendo los siguientes argumentos: Considera el recurrente que el acto acusado se ajusta a los parámetro legales y no debe ser anulado debido a que la entidad al reliquidar la pensión de jubilación de la demandante, tuvo en cuenta todos los factores saláriales sobre los cuales se realizaron aportes al Fondo de Prestaciones correspondiente. Debido a que el sobresueldo del 25% no fue uno de ellos, no es posible tenerlo como factor salarial a la hora de liquidar la pensión de jubilación de la señora Gil Colorado. Además, el reconocimiento de dicho sobresueldo fue obtenido por la demandante mediante proceso ejecutivo tramitado ante la Jurisdicción ordinaria y cuyos efectos no son extensivos a la Jurisdicción Contenciosa Administrativa so pena de incurrir en una usurpación jurisdiccional. Para resolver, se CONSIDERA MARIA JOSEFA GIL COLORADO, por intermedio de apoderado y en ejercicio de

la acción consagrada en el artículo 85 del C.C.A., demandó ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, la nulidad parcial de la Resolución No.3329 de octubre 6 de 2000, por medio de la cual se reliquidó la pensión de jubilación de la actora, excluyendo el 25% correspondiente a reajuste descongelado. Sea lo primero reiterar que la normatividad pertinente en cuanto a la cuantía de la pensión de jubilación de la demandante corresponde a la Ley 4ª de 1966, que en su artículo 4º dispuso: “A partir de la vigencia de esta ley, las pensiones de jubilación e invalidez a que tengan derecho los trabajadores de una o más entidades de derecho público, se liquidarán y pagarán tomando como base el setenta y cinco por ciento (75%) del promedio mensual obtenido en el último año de servicios.” Esta Ley fue reglamentada por el Decreto 1743 de 1966, que en el artículo 5º ordenó que: ARTÍCULO 5o. A partir del veintitrés (23) de abril de 1960 inclusive, las pensiones de jubilación o de invalidez a que tengan derecho los trabajadores de una o más entidades de Derecho Público, serán liquidadas y pagadas tomando como base el setenta y cinco por ciento (75%) del promedio mensual de salarios devengados durante el último año de servicios, previa la demostración d su retiro definitivo del servicio público. Conforme a lo anterior, el problema jurídico versa en determinar si el reajuste descongelado del 25% corresponde a un factor salarial y en esta medida debe ser incluido en el ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación de la

demandante o si, por el contrario, este es un emolumento que debe ser excluido de la mesada pensional. Observa la sala, que a folio 20 del expediente obra certificado expedido por el Juzgado Trece Laboral del Circuito de Bogotá, en el que consta que a la actora se le canceló la suma de $5.741.310.15, por concepto de diferencia salarial del 25%, para el período comprendido entre el 1º de septiembre de 1998 y el 30 de diciembre de 1999, ello como resultado de un proceso ejecutivo laboral adelantado en contra de la Nación – Ministerio de Educación Nacional, de manera que este es un derecho, además de reconocido en acto administrativo, debidamente declarado en sentencia judicial. Ahora, el artículo 2 de la Ley 5 de 1969 establece claramente que la asignación actual de un trabajador corresponde a todo lo devengado en servicio activo a título de salario o retribución. Ello, en concordancia con el artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo, que la define como todo aquello que el trabajador recibe en contraprestación directa por los servicios prestados; con inclusión de todas las “primas, sobresueldos, bonificaciones habituales, valor del trabajo suplementario o de las horas extras, valor del trabajo en días de descanso obligatorio, porcentaje sobre ventas y comisiones”1 Es entonces claro, que el reajuste del 25% fue un factor devengado por la señora Gil Colorado, en retribución directa a sus servicios y que la misma norma lo considera un elemento integrante de la asignación básica. Además, este emolumento constituye para la demandante un derecho adquirido debido a que mediante providencia judicial se ordenó al Ministerio de Educación Nacional su

reconocimiento, tornándose así en una situación jurídica consolidada, no es susceptible de discusión en ésta instancia judicial. Y si bien tiene razón el recurrente, en cuento a que la demandante no realizó aportes por valor correspondiente el 25% del reajuste reconocido por el Juzgado Trece Laboral del Circuito de Bogotá, en reiterada jurisprudencia esta Corporación ha manifestado que la realización del descuento de dichos aportes del salario, es 1 Artículo 14 de la Ley 50 de 1990. responsabilidad de la entidad empleadora; por tanto, no es permisible que el trabajador resulte perjudicado por esta situación. Se considera entonces, que el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio deberá cancelar los valores correspondientes al reajuste en mención, desde la fecha en que adquirió el derecho, y descontará los valores correspondientes a los aportes no efectuados sobre este factor salarial durante el último año de servicios. Ahora, la reliquidación solicitada deberá realizarse a partir del 30 de diciembre de 1999, fecha en que la demandante se retiró definitivamente del servicio, puesto que no se presenta el fenómeno de la prescripción trienal de mesadas, teniendo en cuenta que el derecho de petición que solicitó dicho reajuste pensional se elevó el 23 de marzo del 2000 (folio 4 del expediente). En esas condiciones, se confirmará la providencia del Tribunal y en consecuencia se accederá a las pretensiones de la demanda. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

F A L L A

CONFIRMA la sentencia de septiembre 23 de 2004, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por medio de la cual accedió a las súplicas de la demanda instaurada por MARÍA JOSEFA GIL COLORADO.

Adiciónese en el sentido de: ORDENAR al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio a descontar los valores correspondientes a los aportes no efectuados sobre el reajuste del 25% durante el último año de servicio prestados por la demandante.

Cópiese, notifíquese y ejecutoriada esta providencia devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase. Discutida y aprobada en sesión de la fecha.

BERTHA LUCÍA RAMÍREZ DE PAEZ JESÚS M. LEMOS

BUSTAMANTE

ALEJANDRO ORDÓÑEZ MALDONADO