CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-25-000-2001-00798-01(2471-04)-2008

CESANTIAS DE SERVIDORES PUBLICOS DEL NIVEL TERRITORIAL – Normatividad aplicable / CESANTIAS DE SERVIDORES PUBLICOS DEL NIVEL TERRITORIAL - Regímenes de liquidación El decreto 1582 de 1998 regula tres situaciones respecto del régimen de liquidación y pago de las cesantías de los servidores públicos del nivel territorial: Primero, la de los vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996, que no es el caso de la actora pues esta ingresó a la administración distrital el 20 de febrero de 1979, a quienes se les dio la posibilidad de afiliarse a los fondos privados de cesantías y quedar gobernados por los artículos 99, 102 y 104 de la ley 50 de 1990 o afiliarse al Fondo Nacional de Ahorro y regirse por el artículo 5º de la ley 432 de 1998 (artículo 1º). Segundo, la de los servidores públicos vinculados con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 344 de 1996, con régimen de retroactividad, que decidieron acogerse al régimen de cesantía de dicha ley, que tampoco es la situación de la demandante, pues no obra escrito suyo en el que expresamente renuncie a la retroactividad (artículo 3º). Tercero, la de los servidores públicos del nivel territorial cobijados por el sistema tradicional de retroactividad, esto es, los vinculados antes de la expedición de la ley 344 de 1996, a quienes se les dio la opción de afiliarse al Fondo Nacional de Ahorro, caso en el cual los aportes al mismo se realizan por la respectiva entidad en la forma prevista en el artículo 6o. de la Ley 432 de 1998; o de afiliarse a las

entidades administradoras de cesantías creadas por la ley 50 de 1990, en orden a que estas “administren” en cuentas individuales los recursos para el pago de sus cesantías (artículos 1, parágrafo, y 2º). Debe entenderse que quien se acoge a esta última opción no pierde el beneficio de la retroactividad; simplemente lo que opera es un cambio de administrador para el manejo de la prestación pues tal función deja de ser prestada por la entidad empleadora o el fondo público de cesantías para pasar a ser ejercida por un fondo privado. SERVIDORES PUBLICOS DEL NIVEL TERRITORIAL – Cesantías retroactivas / CESANTIAS RETROACTIVAS – Afiliación a fondos privados. No requiere la celebración previa de convenio Ahora bien, en esta última hipótesis el decreto prevé la suscripción de un convenio suscrito entre los empleadores y el fondo, en el que se precisen claramente las obligaciones de las partes, “incluyendo la periodicidad con que se harán los aportes por la entidad pública y la responsabilidad de la misma por el mayor valor resultante de la retroactividad de las cesantías”. El interrogante que surge es si la suscripción de ese convenio es prerrequisito para poder optar por la posibilidad que brinda el inciso primero del artículo 2 del decreto 1582 de 1998. La Sala considera que no. El convenio como tal no constituye presupuesto para que el empleado pueda afiliarse al Fondo Privado en orden a que administre sus cesantías retroactivas. No puede quedar en manos del empleador el ejercicio de un derecho que el ordenamiento jurídico ha consagrado a favor del empleado, de suerte que ante la ausencia de convenio no es viable predicar que la norma

carezca de efecto y que, por ende, aquel no pueda optar por escoger la administradora de cesantías que a bien tenga. SERVIDORES PUBLICOS DEL NIVEL TERRITORIAL DE REGIMEN RETROACTIVO DE CESANTIAS – No cambian de régimen al trasladarse a un fondo privado de cesantías Está demostrado que la actora era beneficiaria del régimen de cesantías retroactivas, se trasladó a Colfondos para que este administrara su prestación y nunca fue su intención renunciar al régimen que la cobijaba sino cambiar de administrador. En estas condiciones su situación quedó subsumida en el inciso primero del artículo 2 del decreto 1582 de 1998 y, por ende, debe entenderse que lo que operó fue un traslado de la entidad encargada de administrar las cesantías, sin que su régimen de retroactividad hubiera sufrido alguna modificación. Así cuando la demandada procedió a liquidar las cesantías ha debido tomar en consideración los anteriores hechos. No lo hizo, sino que de manera desacertada consideró que con el cambio de administradora se había renunciado implícitamente al beneficio de la retroactividad y optado por la anualidad en la liquidación y pago de la prestación. CESANTIAS – El quinquenio no es factor para su liquidación / QUINQUENIO – No es factor para liquidación de cesantías / REGIMEN PRESTACIONAL DE EMPLEADOS PUBLICOS – Su determinación es competencia del Congresote la República y del Gobierno Nacional En este orden de ideas, debe concluirse que la sentencia apelada, que accedió a las pretensiones de la demanda, amerita ser parcialmente confirmada. Se

confirma parcialmente por cuanto, como lo señala la Agente del Ministerio Público, el quinquenio, creado por un acto administrativo del orden distrital, que el Tribunal ordenó computar, no está contemplado en el artículo 45 del decreto 1045 de 1978 como factor a tener en cuenta en la liquidación de la prestación. Por lo demás es claro que el régimen prestacional de todos los empleados públicos, tanto del orden nacional como de los órdenes departamental, municipal y distrital, es fijado privativamente por el Gobierno Nacional, de conformidad con los objetivos y criterios trazados por el Congreso de la República en la respectiva ley marco (artículo 150, numeral 19, literal e), de la Constitución Política), motivo por el cual no es dable computar las cesantías con base en un factor no creado por la autoridad competente.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION B

Consejero ponente JESUS MARIA LEMOS BUSTAMANTE Bogotá D.C., veinticuatro (24) de julio de dos mil ocho (2008).

Radicación número: 25000-23-25-000-2001-00798-01(2471-04)

Actor: MARIA INES ALARCON AMAYA

Demandado: BOGOTA, DISTRITO CAPITAL Y OTROS AUTORIDADES DISTRITALES Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia del 11 de diciembre de 2003, proferida por la Subsección B de la Sala de Descongestión de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que accedió a las súplicas de la demanda interpuesta por María

Inés Alarcón Amaya contra el Distrito Capital, Alcaldía Mayor de Bogotá, Secretaría de Hacienda. La demanda En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho María Inés Alarcón Amaya, mediante apoderada, solicitó al Tribunal Administrativo de Cundinamarca decretar la nulidad de las resoluciones números 001 de 7 de julio de 2000 y 001 del 15 de septiembre del mismo año, proferidas, respectivamente, por la Jefe de Unidad de Registro, Control y Nómina y la Directora de Recursos Humanos de la Secretaría de Hacienda de la Alcaldía Mayor de Bogotá, por medio de las cuales se negó el reconocimiento y pago de la retroactividad de sus cesantías y de los intereses sobre las mismas. Como consecuencia de la anterior declaración, a título de restablecimiento del derecho, solicitó condenar a la entidad demandada a reconocerle y pagarle “la retroactividad, reliquidación e intereses de las cesantías correspondientes al período de enero a diciembre de 1999, y su respectivo quinquenio, de acuerdo a el (sic) salario correspondiente, descontando los pagos que se hubiesen realizado”; considerar que no ha existido solución de continuidad en la prestación del servicio desde el 20 de febrero de 1979 y dar cumplimiento a los artículos 176, 177 y 178 del C.C.A. Basó su petitum en los siguientes hechos. Se vinculó al Distrito Capital el 20 de febrero de 1979. El último cargo desempeñado fue el de Auxiliar Administrativo, código 550, grado 21, de la Secretaría de Hacienda.

El 30 de julio de 1999 pidió a la Subdirección de Recursos Humanos de la Secretaría de Hacienda pasar los dineros abonados por concepto de cesantías de Favidi a Colfondos, teniendo en cuenta las normas legales. Dicho situación no implicó pérdida de los derechos adquiridos o renuncia a los mismos. Jamás solicitó liquidación definitiva de sus cesantías, como se puede constatar con el formulario tramitado por la Secretaría de Hacienda ante Favidi. La Secretaria de Hacienda ha considerado que con el traslado de Fondo la actora perdió el derecho a la retroactividad de sus cesantías dado que para poder aplicar el artículo 2 del decreto 1582 de 1998 se requería un Convenio. “(…) es culpa directa de la Administración el no haber hecho estos convenios, y dejar completamente desamparados y en desigualdad al funcionario que se afilió a un Fondo Privado, PERO QUE EN NINGÚN MOMENTO MANIFESTÓ RENUNCIAR A EL (sic) PAGO DE LA RETROACTIVIDAD DE SUS CESANTÍAS O LO QUE ES LO MISMO RENUNCIAR A LOS DERECHOS ADQUIRIDOS”. (Folios 51 y 52 del cuaderno principal). Las normas violadas De la Constitución Política, los artículos 1, 2, 3, 6, 13, 16, 17, 20, 25, 26, 58 y 90. Del Decreto 1582 de 1998, el artículo 2º. El Decreto 1252 de 2000. El Decreto 1133 de 1994. El Decreto 1808 de 1994 La sentencia de primera instancia

La Subsección B de la Sala de Descongestión de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante sentencia proferida el 11 de diciembre de 2003, accedió a las súplicas de la demanda con base en los siguientes argumentos: La actuación de la demandante se limitó a solicitar su traslado de cesantías de Favidi a Colfondos; nunca renunció a la retroactividad de la prestación. El hecho de que no existiera el convenio de que trata el artículo 2 del decreto 1582 de 1998 no le impedía escoger el sistema que a bien tuviera, como voluntariamente lo hizo. La retroactividad de las cesantías es independiente del Fondo donde reposen, ya sea privado o público. La entidad demandada no obró conforme a derecho al liquidar en forma definitiva las cesantías de la actora para enviarlas al referido Fondo privado, cuando debió sólo efectuar la liquidación parcial. El recurso de apelación Contra el anterior pronunciamiento la apoderada de la entidad demandada interpuso recurso de apelación sustentándolo en los siguientes términos: La demandante solicitó el traslado de sus cesantías a Colfondos, de conformidad con los requisitos del artículo 98 de la ley 50 de 1990, lo que implicó el cambió del régimen de retroactividad por el de liquidación anual y definitiva de la prestación. Por lo anterior la liquidación de cesantías por el período comprendido entre el 1 de agosto y el 31 de diciembre de 1999 fue realizada por la Unidad de Registro, Control y Nóminas con fundamento en los artículos 99, 102 y 104 de la ley 50 de

1990. Los factores que se aplicaron para la liquidación fueron los previstos en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, en virtud de lo dispuesto por los Decretos 1133 y 1808 de 1994 y por ello no se tuvo en cuenta el quinquenio.

En resumen, la afiliación voluntaria de la demandante a un Fondo privado, implicó el cambio de régimen de retroactividad al de liquidación anual de cesantías. El concepto del Ministerio Público La Procuradora Segunda Delegada ante esta Corporación considera que se debe confirmar la sentencia recurrida, excepto en cuanto ordena tener en cuenta el quinquenio respectivo para liquidar las cesantías de la actora. Sobre el particular expone que la actora no manifestó a la administración su deseo de renunciar al régimen de retroactividad de cesantías ni de acogerse al régimen anual definitivo de la ley 344 de 1996. Por ello, la administración no estaba legitimada para liquidar de forma definitiva sus cesantías a 30 de julio de 1999 pues con ello desconoció los derechos adquiridos protegidos por la citada ley y por los decretos 1808 de 1994 y 1582 de 1998. Consideraciones de la Sala El problema jurídico a resolver Corresponde a la Sala dilucidar si al trasladarse la demandante del Fondo de Ahorro y Vivienda Distrital, Favidi, al Fondo privado Colfondos perdió el régimen de retroactividad de sus cesantías. Hechos probados María Inés Alarcón Amaya ingresó a la Secretaria de Hacienda el 20 de febrero

de 1979 y al momento de presentar la demanda ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (19 de enero de 2001 - fl. 56 vto. del cuaderno principal) desempeñaba el cargo de Auxiliar Administrativo, código 550, grado 21, de la Subdirección de Operación y Administración de Recursos Informáticos (folio 45 ibídem). En 1979, año de su vinculación, regía para los servidores del Distrito Capital el régimen de cesantías retroactivo. En el mes de marzo de 1999 diligenció el formulario No. 7158563 “Solicitud de vinculación o traslado al Fondo de Cesantías y Pensiones Obligatorias COLFONDOS”. Allí se consigna “CESANTIAS. Por medio de la presente comunico a ustedes que he escogido a la Compañía Colombiana Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías S.A. Colfondos, como la Sociedad que debe administrar mi cesantía, para tal efecto le solicito se sirva realizar el depósito correspondiente en dicha entidad.” (Folio 70 ibídem). El 30 de julio de 1999 manifestó: “Solicito que a partir del 1 de agosto de 1999, me sean trasladadas mis cesantía (sic) a COLFONDOS, las cuales se encuentran en FAVIDI.” (Folio 181 del cuaderno No. 2). El 3 de agosto de 1999, mediante el formulario No. 192836, el Fondo de Ahorro y Vivienda Distrital, Favidi, efectuó la liquidación parcial de la cesantía de la demandante por la suma de $34’414.500.oo. En tal formulario se dejó constancia de que esa suma se trasladaba a Colfondos (folio 71 ibídem1).

El 4 de abril de 2000, conforme a lo señalado en la ley 50 de 1990, la Jefe de Unidad de Registro, Control y Nómina de la Secretaría de Hacienda distrital procedió a liquidar la cesantía anual de la demandante, con corte a 31 de diciembre de 1999 (folio 72 ibídem). 1 En la Resolución No. 001 de 7 de julio de 2000 se consigna que la demandante radicó el 30 de julio de 1999 en la Unidad de Registro y Control y Nómina su solicitud de traslado de cesantías. Contra dicho acto la interesada interpuso recurso de reposición y en subsidio de apelación, con fundamento en que no se incluyó el quinquenio que le fue pagado en 1999 y no se liquidó la cesantía con retroactividad (folio 36 ibídem). Mediante la Resolución No. 001 del 7 de julio de 2000 la Jefe de la Unidad de Registro, Control y Nómina de la Secretaría de Hacienda resolvió el recurso de reposición confirmando la decisión apelada. Sustentó la decisión en las siguientes consideraciones: la cesantía correspondiente al período comprendido entre el 1 de agosto y el 31 de diciembre de 1999 se liquidó conforme lo previsto en la ley 50 de 1990; la afiliación voluntaria a un fondo privado conduce al cambio de régimen, pasando del de retroactividad al de liquidación definitiva anual; el decreto 1582 de 1998 dispuso que para la liquidación y pago de las cesantías sería aplicable el régimen previsto en los artículos 99, 102 y 104 de la ley 50 de

1990; la solicitud voluntaria de traslado de cesantías de Favidi a Colfondos, implica la pérdida de la retroactividad de las cesantías; el quinquenio no está consagrado como factor salarial en el artículo 45 del decreto 1045 de 1978; distinto es el caso de la afiliación de los empleados públicos territoriales a un fondo de cesantías previsto en el artículo 2 del decreto 1582 de 1998 pues en ese caso se requiere como condición previa la existencia de un convenio suscrito entre el empleador y el fondo correspondiente (folios 36 a 39 ibídem). Por su parte, la Subdirectora de Recursos Humanos, al resolver el recurso de apelación, mediante la Resolución No. 001 de 15 de septiembre de 2000, reiteró que al trasladarse la demandante de manera libre y voluntaria de Favidi a Colfondos se le deben aplicar las reglas contenidas en los artículos 3 del decreto 1582 de 1998 y 98, 99, 102 y 104 de la ley 50 de 1990 y, que los factores salariales para liquidar y pagar el auxilio de cesantía se encuentran claramente determinados en el decreto 1045 de 1978 (folios 40 a 44 ibídem) Análisis del caso Marco normativo El artículo 17 , literal a), de la Ley 6ª de 1945, dispuso que los empleados y obreros nacionales de carácter permanente gozaran de un “Auxilio de cesantía a razón de un mes de sueldo o jornal por cada año de servicios. Para la liquidación de este auxilio solamente se tendrá en cuenta el tiempo de servicios prestado con

posterioridad al primero de enero de 1942.”. La Ley 65 de 1946, en su artículo 1º, ordenó: “Los asalariados de carácter permanente, al servicio de la Nación en cualquiera de las ramas del poder público, hállense o no escalafonados en la carrera administrativa, tendrán derecho al auxilio de cesantía por todo el tiempo trabajado continua o discontinuamente, a partir del 1° de enero de 1942 en adelante, cualquiera que sea la causa de retiro.”. Por su parte, el artículo 1° del Decreto 2567 de 1946, preceptuó: “El auxilio de cesantía a que tengan derecho los empleados y obreros al servicio de la nación, los departamentos y los municipios, se liquidará de conformidad con el último sueldo o jornal devengado, a menos que el sueldo o jornal haya tenido modificaciones en los tres últimos meses, en cuyo caso la liquidación se hará por el promedio de lo devengado en los últimos doce meses, o en todo el tiempo de servicio, si éste fuere menor de doce meses.”. El Decreto 1160 de 1947, artículo 1°, reiteró en los mismos términos el reconocimiento de la prestación para los empleados y obreros al servicio de la Nación. El Decreto 3118 de 1968, que creó el Fondo Nacional del Ahorro, en su artículo 27, dispuso que cada año calendario, contado a partir del 1° de enero de 1969, los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y empresas industriales y comerciales del Estado liquidarán anualmente la cesantía que se cause a favor de sus trabajadores o empleados. La liquidación

anual así practicada tendrá carácter definitivo y no podrá revisarse aunque en años posteriores varíe la remuneración del respectivo empleado o trabajador. Con la expedición del Decreto 3118 de 1968 empieza en el sector público, especialmente en la rama ejecutiva nacional, el desmonte de la retroactividad de la cesantía, para dar paso a su liquidación anual. Este nuevo régimen previó, para proteger el auxilio de la cesantía contra la depreciación monetaria, el pago de intereses a cargo del Fondo Nacional del Ahorro. En el orden territorial el auxilio de la cesantía continuó bajo los parámetros de la Ley 6 de 1945, del Decreto 2767 de 1945, de la Ley 65 de 1946 y del Decreto 1160 de 1947, que consagran su pago en forma retroactiva. En el Distrito Capital se profirió el Decreto 1421 de 1993, cuyo artículo 129 precisó: “SALARIOS Y PRESTACIONES. Regirán en el Distrito y sus entidades descentralizadas las disposiciones que se dicten en desarrollo del artículo 12 de la Ley 4a de 1992. Sin perjuicio de las disposiciones que conforme al inciso anterior dicte el Gobierno nacional, los empleados y trabajadores del Distrito y sus entidades descentralizadas podrán acogerse al régimen de cesantías fijado en la Ley 50 de 1990 y las disposiciones que la desarrollen o modifiquen.” (Destacado no es del texto). El Decreto 1133 de 1994 prescribió que “Las personas que se vinculen al servicio público en el Distrito Capital y sus entidades descentralizadas a partir de la

vigencia del presente decreto y que conforme a las disposiciones vigentes tengan el carácter de empleados públicos, gozarán del régimen prestacional señalado para los empleados públicos de la Rama Ejecutiva del Poder Público.”. A partir de la expedición de la Ley 344 de 1996 se estableció un nuevo régimen de liquidación anual de las cesantías, aplicable a partir de 1997, con corte a 31 de diciembre de cada año, para los servidores públicos vinculados o que se vinculen a los órganos y entidades del Estado, cualquiera que sea su nivel (nacional, departamental, municipal o distrital). En el ámbito territorial, en desarrollo de lo dispuesto en la ley 4ª de 1992 y para reglamentar los artículos 13 de la ley 344 de 1996 y 5 de la ley 432 de 1998, se expidió el Decreto 1582 de 1998, cuyo sentido y alcance genera el debate planteado en la presente controversia, aplicable a los servidores públicos vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996, que, en lo pertinente, ordenó: “Artículo 1o. El régimen de liquidación y pago de las cesantías de los servidores públicos del nivel territorial vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se afilien a los fondos privados de cesantías, será el previsto en los artículos 99, 102, 104 y demás normas concordantes de la Ley 50 de 1990; y el de los servidores públicos del mismo nivel que se afilien al Fondo Nacional de Ahorro será el establecido en el artículo 5o y demás normas pertinentes de

la Ley 432 de 1998. Parágrafo. Cuando los servidores públicos del nivel territorial con régimen de retroactividad se afilien al Fondo Nacional de Ahorro, los aportes al mismo se realizarán por la respectiva entidad en la forma prevista en el artículo 6o. de la Ley 432 de 1998. Artículo 2o. Las entidades administradoras de cesantías creadas por la Ley 50 de 1990 podrán administrar en cuentas individuales los recursos para el pago de las cesantías de los servidores públicos del nivel territorial que se encuentran bajo el sistema tradicional de retroactividad, es decir, de los vinculados con anterioridad a la vigencia de la Ley 344 de 1996. La afiliación de los servidores públicos territoriales a un fondo de cesantías en el evento previsto en el inciso anterior, se realizará en virtud de convenios suscritos entre los empleadores y los mencionados fondos, en los cuales se precisen claramente las obligaciones de las partes, incluyendo la periodicidad con que se harán los aportes por la entidad pública, y la responsabilidad de la misma por el mayor valor resultante de la retroactividad de las cesantías. Parágrafo. En el caso contemplado en el presente artículo, corresponderá a la entidad empleadora proceder a la liquidación parcial o definitiva de las cesantías, de lo cual informará a los respectivos fondos, con lo cual éstos pagarán a los afiliados, por cuenta de la entidad empleadora, con los recursos que tengan en su poder para tal efecto. Este hecho será comunicado por la administradora a la entidad pública y ésta responderá por el mayor valor en razón del régimen de retroactividad si a ello hubiere lugar,

de acuerdo con lo establecido en el artículo 14 de la Ley 344 de 1996. En el evento en que una vez pagadas las cesantías resultare un saldo a favor en el fondo de cesantía, el mismo será entregado a la entidad territorial. Artículo 3. En el caso de servidores públicos vinculados con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 344 de 1996, con régimen de retroactividad, que decidan acogerse al régimen de cesantía de dicha ley, se procederá de la siguiente forma: a) La entidad pública realizará la liquidación definitiva de las cesantías a la fecha de la solicitud de traslado; b) La entidad pública entregará el valor de la liquidación a la administradora seleccionada por el trabajador; c) En lugar de entregar dicha suma de dinero, las entidades territoriales podrán emitir a favor de cada uno de los servidores públicos que se acojan a este régimen, un título de deuda pública por el valor de la liquidación de las cesantías, con las características que se señalan más adelante, previo el cumplimiento de los trámites legales necesarios para su expedición Finalmente, el artículo 2 del Decreto 1252 de 2000 dispuso que “Los servidores públicos que a 25 de mayo de 2000, disfrutaban del régimen de cesantías retroactivas continuarán en dicho régimen hasta la terminación de la vinculación laboral en el organismo o entidad en la que se aplica dicha modalidad prestacional.”. El caso concreto Como se advierte, el decreto 1582 de 1998 regula tres situaciones respecto del régimen de liquidación y pago de las cesantías de los servidores públicos del nivel territorial: Primero, la de los vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996, que no es el

caso de la actora pues esta ingresó a la administración distrital el 20 de febrero de 1979, a quienes se les dio la posibilidad de afiliarse a los fondos privados de cesantías y quedar gobernados por los artículos 99, 102 y 104 de la ley 50 de 1990 o afiliarse al Fondo Nacional de Ahorro y regirse por el artículo 5º de la ley 432 de 1998 (artículo 1º). Segundo, la de los servidores públicos vinculados con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 344 de 1996, con régimen de retroactividad, que decidieron acogerse al régimen de cesantía de dicha ley, que tampoco es la situación de la demandante, pues no obra escrito suyo en el que expresamente renuncie a la retroactividad (artículo 3º). Tercero, la de los servidores públicos del nivel territorial cobijados por el sistema tradicional de retroactividad, esto es, los vinculados antes de la expedición de la ley 344 de 1996, a quienes se les dio la opción de afiliarse al Fondo Nacional de Ahorro, caso en el cual los aportes al mismo se realizan por la respectiva entidad en la forma prevista en el artículo 6o. de la Ley 432 de 1998; o de afiliarse a las entidades administradoras de cesantías creadas por la ley 50 de 1990, en orden a que estas “administren” en cuentas individuales los recursos para el pago de sus cesantías (artículos 1, parágrafo, y 2º). Debe entenderse que quien se acoge a esta última opción no pierde el beneficio de la retroactividad; simplemente lo que opera es un cambio de administrador para el manejo de la prestación pues tal

función deja de ser prestada por la entidad empleadora o el fondo público de cesantías para pasar a ser ejercida por un fondo privado. Ahora bien, en esta última hipótesis el decreto prevé la suscripción de un convenio suscrito entre los empleadores y el fondo, en el que se precisen claramente las obligaciones de las partes, “incluyendo la periodicidad con que se harán los aportes por la entidad pública y la responsabilidad de la misma por el mayor valor resultante de la retroactividad de las cesantías”. El interrogante que surge es si la suscripción de ese convenio es prerrequisito para poder optar por la posibilidad que brinda el inciso primero del artículo 2 del decreto 1582 de 1998. La Sala considera que no. El convenio como tal no constituye presupuesto para que el empleado pueda afiliarse al Fondo Privado en orden a que administre sus cesantías retroactivas. No puede quedar en manos del empleador el ejercicio de un derecho que el ordenamiento jurídico ha consagrado a favor del empleado, de suerte que ante la ausencia de convenio no es viable predicar que la norma carezca de efecto y que, por ende, aquel no pueda optar por escoger la administradora de cesantías que a bien tenga. La Directora de Estudios y Conceptos y el Subsecretario de Asuntos Legales de la Alcaldía Mayor de Bogotá, en concepto No. 81 del 5 de enero de 2000 (folios 92 y siguientes), sostuvieron: “(…) cuando una persona que goza del régimen de retroactividad de la cesantía desea trasladarse a un fondo privado de manera directa e individual, no requiere la existencia de un convenio entre el empleador y el fondo, sino que lo puede hacer libre y

personalmente. Por lo debe (sic) entenderse que la intención del Decreto 1582, al establecer el convenio, fue la de determinar como se va a pactar el pago de los dineros correspondientes a la retroactividad por parte de la entidad pública (…)”. Está demostrado que la actora era beneficiaria del régimen de cesantías retroactivas, se trasladó a Colfondos para que este administrara su prestación y nunca fue su intención renunciar al régimen que la cobijaba sino cambiar de administrador. En estas condiciones su situación quedó subsumida en el inciso primero del artículo 2 del decreto 1582 de 1998 y, por ende, debe entenderse que lo que operó fue un traslado de la entidad encargada de administrar las cesantías, sin que su régimen de retroactividad hubiera sufrido alguna modificación. Así cuando la demandada procedió a liquidar las cesantías ha debido tomar en consideración los anteriores hechos. No lo hizo, sino que de manera desacertada consideró que con el cambio de administradora se había renunciado implícitamente al beneficio de la retroactividad y optado por la anualidad en la liquidación y pago de la prestación. En este orden de ideas, debe concluirse que la sentencia apelada, que accedió a las pretensiones de la demanda, amerita ser parcialmente confirmada. Se confirma parcialmente por cuanto, como lo señala la Agente del Ministerio Público, el quinquenio, creado por un acto administrativo del orden distrital, que el Tribunal ordenó computar, no está contemplado en el artículo 45 del decreto 1045 de 1978 como factor a tener en cuenta en la liquidación de la prestación. Por lo

demás es claro que el régimen prestacional de todos los empleados públicos, tanto del orden nacional como de los órdenes departamental, municipal y distrital, es fijado privativamente por el Gobierno Nacional, de conformidad con los objetivos y criterios trazados por el Congreso de la República en la respectiva ley marco (artículo 150, numeral 19, literal e), de la Constitución Política), motivo por el cual no es dable computar las cesantías con base en un factor no creado por la autoridad competente. Decisión El Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley. FALLA CONFÍRMASE la sentencia de 11 de diciembre de 2003, adicionada el 15 de enero de 2004, por la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sala de Descongestión de la Sección Segunda, Subsección B, accedió a las pretensiones de la demanda incoada por María Inés Alarcón Amaya contra el Distrito Capital, Alcaldía Mayor de Bogotá, Secretaría de Hacienda, excepto en cuanto ordena tener en cuenta el quinquenio respectivo para liquidar la prestación. Ejecutoriada esta providencia dev