CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-25-000-2001-00851-01(6317-05)-2007

PRIMA TECNICA - Inexistencia del certificado de disponibilidad presupuestal no puede negar su reconocimiento / DISPONIBILIDAD PRESUPUESTAL - Su inexistencia no puede negar el reconocimiento de prima técnica Esta Corporación en diversas oportunidades ha precisado respecto de la inexistencia del certificado de disponibilidad presupuestal que sirvió de soporte a la entidad para negar el derecho, acogiendo la tesis de la Corte Constitucional en Sentencia C – 018 de 1998 al declarar la exequibilidad del parágrafo del artículo 6° del Decreto 1661 de 1991, que tal certificado no es un requisito para el nacimiento del derecho y por ello la administración no puede negar su reconocimiento por tal falencia. Respecto de si el actor tenía derecho al reconocimiento de la prima técnica por títulos de estudios de formación avanzada y experiencia altamente calificada, dispuesta en los Decretos 1661 de 1991 y 2164 de 1991, modificados por el Decreto 1724 de 1997, considera la Sala pertinente PRIMA TECNICA - Normatividad / PRIMA TECNICA POR ESTUDIOS DE FORMACION AVANZADA - No reconocimiento. El actor no demostró otros estudios de formación avanzada o especializados, distintos de los mínimos requeridos para el ejercicio del cargo / NIVEL PROFESIONAL - Excluido como beneficiario de prima técnica pues solo se otorgan a quienes laboran en cargos directivos, asesor y ejecutivo / TITULO DE FORMACION AVANZADA - Surge como requisito para acceder al empleo de profesional especializado pero no adicional para prima técnica por formación avanzada Del análisis del material probatorio allegado al proceso, se observa que el actor

sólo acreditó tener los estudios de Administración de Empresas con su respectiva especialización en Gerencia Administrativa y Financiera Pública, sin demostrar que después de tales títulos haya seguido preparándose para demostrar la experiencia altamente calificada para desempeñar el cargo que ostentaba. Conforme al artículo 2° del Decreto Ley 1661 de 1991, para el otorgamiento de la prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada, se requiere titulo de tal clase y experiencia altamente calificada durante un término no menor de tres años en el ejercicio profesional o en la investigación técnica o científica en áreas relacionadas con las funciones propias del cargo. Y tales requisitos, según precisa el citado precepto deben exceder de los requisitos mínimos establecidos para el cargo que desempeñe el funcionario o empleado; es decir que un titulo de formación avanzada sólo sirve para cumplir el requisito para acceder al empleo de profesional especializado, pero no puede, a su vez, utilizarse como requisito adicional para la obtención de la prima técnica por formación avanzada. Pues bien, en el presente proceso el demandante no demostró haber realizado otros estudios de formación avanzada o especializados, distintos de los mínimos requeridos para el ejercicio del cargo, motivo por el cual es claro que al encontrarse casi en las mismas condiciones que cuando ingresó a ejercer el empleo, mal puede pretender obtener la prima técnica por formación avanzada. En tales condiciones, el actor no demostró los requisitos para la titularidad del factor salarial reclamado. Por tal razón, no podía otorgársele la prima reclamada conforme al ordenamiento jurídico aplicable. Finalmente, debe

recordarse que el Decreto Ley 1724 del 4 de julio de 1997, excluyó al nivel profesional como beneficiario de la prima técnica. En efecto, este decreto modificó en lo pertinente el artículo 3º del Decreto 1661 de 1991, determinando que la prima técnica sólo se otorgaría a quienes laboraran en los cargos Directivo, Asesor y Ejecutivo. Entonces, si antes de la entrada en vigencia del citado decreto el demandante no tenía el derecho para que se le reconociera la prima técnica, menos aún después de la vigencia de la disposición.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

Consejero Ponente: ALBERTO ARANGO MANTILLA

Bogotá D.C., ocho (8) de marzo de dos mil siete (2007) Número de Radicación: 25000-23-25-000-2001-00851-01(6317-05)

Actor: RAUL ALFONSO SOTO ARIZA Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA Y OTRO Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia de 13 de enero de 2005, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en el proceso iniciado por el señor Raúl Alfonso Soto Ariza contra la NACIÓN – INSTITUTO NACIONAL DE VIAS –INVIAS, que negó las suplicas de la demanda.

ANTECEDENTES Actuando mediante apoderado judicial y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, el señor RAUL ALFONSO SOTO ARIZA demandó la nulidad de

los Oficios del 19 de julio y 15 de septiembre de 2000, por medio de los cuales el Instituto Nacional de Vías – INVIAS - le negó el reconocimiento y pago de prima técnica, a la cual tiene derecho por cumplir los requisitos legales y reglamentarios. Como reestablecimiento del derecho pidió se condene a INVIAS a reconocerle y pagarle la prima técnica por formación avanzada, desde 1997, por cada uno de los años subsiguientes, hasta que la pierda por cumplirse alguno de los eventos señalados por la ley para ese efecto, y que se dé cumplimiento a lo ordenado en los artículos 176, 177 y 178 del Código Contencioso Administrativo. HECHOS Los que resume la Sala a continuación: El señor Raúl Alfonso Soto Ariza labora al servicio de la entidad demandada en el cargo de Profesional Especializado Código 3010 grado 08. Los Decretos 1661 y 2164 de 1991, en desarrollo y reglamentación de la Ley 60 de 1990, establecieron una prima técnica por la modalidad de formación avanzada y experiencia altamente calificada en el ejercicio profesional. En el artículo 3° del Decreto 1661 se prescribió que para tener derecho a esta prima el aspirante debe pertenecer a los niveles profesional, ejecutivo, asesor o directivo. Los decretos mencionados estipularon que para ser beneficiario de la mencionada prima, se debe tener una cualificación profesional con titulo de formación avanzada y experiencia altamente calificada durante un término de 3 años en el ejercicio del cargo o en la investigación científica. El Instituto Nacional de Vías reglamentó la asignación de ese beneficio para sus

servidores por medio de la Resolución No. 001229 del 18 de marzo de 1994. Por reunir los requisitos legales y reglamentarios para acceder a la prima técnica, el actor solicitó su asignación mediante oficio del 7 de julio de 2000, petición que le fue negada por funcionario incompetente mediante escrito del 19 del mismo mes y año. Se invocaron como normas violadas los artículos 1º, 2º, 25, 53 y 58 de la Constitución Política; Decretos 1661 y 2164 de 1991 y Resolución No. 001229 del 18 de marzo de 1994. En el concepto de violación se expresó que el Subdirector del Instituto Nacional de Vías -INVIASno es el competente para resolver la petición del demandante, pues el artículo 5° del Decreto Ley 1661 de 1991 prescribe que el Director del organismo es quien debe decidir sobre la asignación del beneficio; y si éste es el competente para decidir sobre su otorgamiento, también lo es para su negación, ya que no puede existir una competencia dual en la administración pública para decidir una misma cuestión funcional. Que el análisis que hizo la entidad para negar la prima técnica por formación avanzada vulnera las normas que regulan tal beneficio y la jurisprudencia al respecto. Que en ninguno de los actos que se impugnan se señalan los requisitos que no cumple el actor para ser acreedor de esa prestación y que con el argumento de la no disponibilidad presupuestal y la discrecionalidad del Director para asignar el estímulo se hizo una respuesta pro-forma y se despacharon negativamente las pretensiones de los servidores de la entidad. Que tampoco

puede servir como prueba para negar tal solicitud la existencia del Decreto 1724 de 1997 que limitó la prima a los niveles directivo, ejecutivo y asesor, porque tal norma no puede ser retroactiva y sólo cobija las situaciones creadas para las personas que se vinculen o pretendan derechos posteriores a su expedición, es decir que aquellos derechos que fueron causados antes de la existencia de este decreto deberán seguir reconociéndose. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo declaró probada la excepción de ineptitud de la demanda, únicamente en lo que hace referencia al no agotamiento de la vía gubernativa respecto del reconocimiento y pago de la prima técnica desde el año 1997 y negó las suplicas de la demanda. Señaló que para tener derecho a la prima técnica se deben cumplir funciones que demanden la aplicación de conocimientos técnicos, científicos o especializados o la realización de labores de dirección o de especial responsabilidad como lo establece su definición, caso que no corresponde al demandante quien se desempeña como profesional universitario 3020-08. Que es claro que en el presente caso, por no reunir los requisitos contenidos en la norma vigente para la fecha de presentación de la solicitud que era el Decreto 1724 de 1997, esto es, por no pertenecer el actor a los niveles directivo, asesor o ejecutivo, se le debe negar el reconocimiento de la prima técnica. Dijo que no le asiste razón al demandante para afirmar que el Subdirector Administrativo del INVIAS no era competente para resolver la petición de reconocimiento de prima técnica, por cuanto el artículo 6º del Decreto 1661 de 1991, señala que la solicitud de reconocimiento se debe presentar en la oficina de

personal, o la dependencia que haga sus veces, en donde se verifica si se reúnen los requisitos; que de acreditarse los requisitos le corresponde al jefe del organismo proferir la respectiva resolución de asignación. LA APELACIÓN El demandante interpuso recurso de apelación. Argumentó en síntesis que el hecho de que haya solicitado la prima técnica cuando ya había sido expedido el Decreto 1724 de 1997, no significa que haya perdido tal derecho, pues éste se causó antes de que esta norma modificara el Decreto 1661 de 1992. Que la asignación de la prima técnica es obligatoria en los casos en que se cumplan con los requisitos y por consiguiente no es discrecional su otorgamiento. Se decide, previas las siguientes CONSIDERACIONES Se trata de establecer en este caso la legalidad de los Oficios del 19 de julio y 15 de septiembre de 2000 por medio de los cuales el Instituto Nacional de Vías – INVIAS - le negó al señor RAUL ALFONSO SOTO ARIZA el reconocimiento y pago de prima técnica, a la cual tiene derecho por cumplir los requisitos legales y reglamentarios. De los problemas jurídicos Se contraen a dilucidar si la entidad podía negar el reconocimiento de la prima técnica por falta del certificado de disponibilidad para su pago; y si el actor tenía derecho al reconocimiento de la prima técnica por títulos de estudios de formación avanzada y experiencia altamente calificada, dispuesta en los Decretos 1661 de 1991 y 2164 de 1991, modificados por el Decreto 1724 de 1997. Del primer problema jurídico De la posición jurisprudencial Esta Corporación en diversas oportunidades ha precisado respecto de la

inexistencia del certificado de disponibilidad presupuestal que sirvió de soporte a la entidad para negar el derecho, acogiendo la tesis de la Corte Constitucional en Sentencia C – 018 de 1998 al declarar la exequibilidad del parágrafo del artículo 6° del Decreto 1661 de 1991, que tal certificado no es un requisito para el nacimiento del derecho y por ello la administración no puede negar su reconocimiento por tal falencia.

Dicha Corporación señaló: “De esa forma, el certificado de que trata el parágrafo acusado, tiene como fundamento jurídico, asegurar la existencia de recursos para el reconocimiento de la prima técnica, con lo que se hacen efectivos los principios superiores de legalidad y de disponibilidad presupuestal.

Por lo tanto, al exigirse el certificado de disponibilidad presupuestal, en el caso de la prima técnica, no resultan vulneradas las normas constitucionales, ya que si bien ésta se traduce en un reconocimiento económico con el cumplimiento de los requisitos legales pertinentes, debe sujetarse alas normas presupuestales tanto constitucionales como legales anteriormente citadas, sin que ello implique tampoco desmedro o desconocimiento del derecho de sus beneficiarios a percibirlo. Cabe advertir finalmente, que de conformidad con lo señalado en el literal c) del artículo 6°. Del decreto materia de examen constitucional, cuando el candidato cumple con los requisitos respectivos, el Jefe del organismo está en la obligación de proferir en todo caso, la correspondiente resolución de asignación de prima técnica, desde luego que el pago solamente puede hacerse efectivo en los términos del parágrafo demandado, previa la expedición del certificado de

disponibilidad presupuestal de acuerdo con lo expuesto en esta providencia.” Del segundo problema jurídico Respecto de si el actor tenía derecho al reconocimiento de la prima técnica por títulos de estudios de formación avanzada y experiencia altamente calificada, dispuesta en los Decretos 1661 de 1991 y 2164 de 1991, modificados por el Decreto 1724 de 1997, considera la Sala pertinente precisar lo siguiente: La prima técnica se estableció como una compensación económica adicional para atraer o mantener en el servicio del Estado, personal altamente calificado en cargos de especial responsabilidad o cuyas funciones demanden la aplicación de conocimientos técnicos o científicos especializados, o la realización de labores de dirección o de especial responsabilidad, de acuerdo con las necesidades específicas de cada organismo. El artículo 3° del Decreto 1661 de 1991, consagró el reconocimiento de prima técnica por la obtención de título de estudios de formación avanzada y experiencia altamente calificada en el ejercicio profesional o en la investigación técnica o científica en áreas relacionadas con las funciones propias del cargo durante un término no menor de tres (3) años, a quienes se desempeñen en los niveles profesional, ejecutivo, asesor o directivo. El Decreto 2164 de 1991, reglamentario del 1661 de 1991, reiteró la definición y campo de aplicación de la prima técnica y determinó los empleados que pueden ser titulares de esta prima y los procedimientos a seguir para su reconocimiento: “Art. 1° Definición y campo de aplicación.- La prima técnica es un reconocimiento económico... Tendrán derecho a gozar de la prima técnica los empleados de los ministerios,

departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos, empresas industriales y comerciales del Estado y unidades administrativas especiales, en el orden nacional. También tendrán derecho los empleados de las entidades territoriales y de sus entes descentralizados”. ... Art. 2ºExcepciones a su aplicación.- La prima técnica de que trata el decreto ley 1661 no se aplicará : … c. A los empleados públicos de las entidades que tienen sistemas especiales de remuneración o de reconocimiento de primas, dentro de las cuales se recompensen pecuniariamente los estudios, la experiencia y la evaluación del desempeño, sea dentro de la determinación de la asignación básica mensual o dentro de otras primas. … f. A los beneficiarios de la prima técnica de que tratan los decretos leyes 1016 y 1624 de 1991. Parágrafo. Los empleados que a la fecha de expedición del decreto ley 1661 de 1991 tuviere asignada prima técnica podrá optar entre continuar disfrutándola en las condiciones en que le fue otorgada, o solicitar la asignación de la prima técnica a que se refiere dicho decreto ley, siempre y cuando el empleo del cual es titular sea susceptible de asignación de prima técnica y el empleado cumpla con los requisitos establecidos en este decreto. Una vez asignada, el empleado dejará de percibir la que venía disfrutando. “ Art. 3ºCriterios de asignación.- La prima técnica podrá otorgarse alternativamente por : a.- Título de estudios de formación avanzada y tres (3) años de experiencia altamente calificada; o b.- Terminación de estudios o formación avanzada y seis (6) años de

experiencia altamente calificada; o c.- Por evaluación del desempeño. “ Art. 4ºDe la prima técnica por formación avanzada y experiencia. Por este criterio tendrán derecho a prima técnica los empleados que desempeñen, en propiedad, cargos de los niveles profesional, ejecutivo, asesor o directivo, que sean susceptibles de asignación de prima técnica de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 7º del presente decreto y que acrediten título de estudios de formación avanzada y experiencia altamente calificada en el ejercicio profesional o en la investigación técnica o científica, en áreas relacionadas con las funciones propias del cargo, durante un término no menor de tres (3) años. El título de estudios de formación avanzada podrá compensarse por tres (3) años de experiencia en los términos señalados en el inciso anterior, siempre y cuando se acredite la terminación de estudios en la respectiva formación. Parágrafo. La experiencia a que se refiere este artículo será calificada por el jefe del organismo, con base en la documentación que el empleado acredite.” En cuanto al otorgamiento de la prima técnica, el artículo 9º del Decreto 1661 de 1991, determinó que las entidades y organismos descentralizados de la Rama Ejecutiva, mediante Resolución o Acuerdo de sus Juntas, Consejos Directivos o Consejos Superiores, tomarán las medidas pertinentes para aplicar el régimen de Prima Técnica, de acuerdo con sus necesidades específicas y la política de personal que adopten. Y, a su vez, el artículo 7º del Decreto 2164 de 1991, precisó que el jefe del organismo y, en las entidades descentralizadas, las juntas o

consejos directivos o superiores, determinarán, por medio de resolución motivada o acuerdo, según el caso, los niveles, las escalas o los grupos ocupacionales, las dependencias y los empleos susceptibles de asignación de prima técnica. Por Resolución No. 001229 del 18 de marzo de 1994, expedida por el Director General del INVIAS, se reglamentó el otorgamiento de la prima técnica para los empleados públicos del Instituto Nacional de Vías, en los siguientes términos: “(...) RESUELVE : ARTICULO 1º. Podrá otorgarse la prima técnica de que trata el Decreto-Ley 1661 de 1991, reglamentada por el 2164 del mismo año, a los empleados públicos del Instituto Nacional de Vías, a. Para aquellos que ocupen empleos de los niveles asesor, ejecutivo o profesional, con base en los siguientes criterios: 1.- Título de estudios de formación avanzada y tres (3) años de experiencia altamente calificada:

2. Terminación de estudios de formación avanzada y seis (6) años de experiencia altamente calificada; y

3. Por evaluación del desempeño.

... ... ARTICULO 4º. Para la asignación de la prima técnica con base en el criterio de estudios y de experiencia, sólo se tendrán en cuenta los requisitos que excedan los mínimos para desempeñar el empleo del cual es titular el solicitante. En ningún caso podrá otorgarse prima técnica a los empleados que no acrediten el lleno de los requisitos mínimos exigidos para el desempeño de sus cargos. ARTICULO 5º. El máximo nivel de educación superior lo constituye la modalidad de formación avanzada y tiene por objeto la preparación para el

desarrollo de la actividad investigativa, científica y académica y el desempeño profesional especializado. Los programas de formación avanzada podrán ser: a.- Los de Doctorado: Requieren un mínimo de seis semestres y conducen al título de doctor: b.- Los de Maestría. Conducen al título de Magister y requieren cumplir con un mínimo de cuatro semestres; y c.- Los de Especialización. Deben cumplir con dos o tres semestres y conducen al título de Especialista. PARAGRAFO. El correspondiente título de universidades extranjeras deberá estar debidamente reconocido u homologado, de acuerdo con las normas que regulan la materia. ...”.(folios 13 y ss.) Del caso concreto El día 7 de julio de 2000, el actor presentó solicitud de reconocimiento y pago de la prima técnica por estudios de formación avanzada y experiencia altamente calificada. Mediante la presente demanda pretende que tal reconocimiento se haga a partir de 1997, fecha para la cual ya regía el Decreto 1724 de 1997 (4 de julio de 1997). Norma que como ya se dijo limitó el reconocimiento de la prima, a los niveles directivo asesor y ejecutivo, dentro de los cuales no se encuentra el actor. Indudablemente, el demandante se ha desempeñado en la entidad demandada como Profesional Universitario, Código 3020 , Grado 8, desde el 30 de abril de 1996, según certificación emanada de la Jefe de la División de Gestión de Talento Humano (E), en ella se señala que revisada la hoja de vida el actor no registra antecedentes disciplinarios y que las calificaciones para los años 1996 a 2000

fueron entre superiores y sobresalientes. (folio 95). Así mismo, en el proceso aparece constancia expedida por la Jefe de Personal, de fecha 27 de agosto de 2004, en la que se señala que “no se encontró evaluación de experiencia altamente calificada en el ejercicio profesional o en la investigación técnica o científica en áreas relacionadas con las funciones propias del cargo durante un término no menor de tres (3) años, antes ni después de la presentación del derecho de petición presentado” el 7 de julio de 2000. (folio 1 cuad. 3). Igualmente, obran en el expediente copias de los títulos obtenidos por el actor, que no fueron otros que los de Administrador de Empresas, expedido por la Universidad Pedagógica y Tecnológica de Colombia, el 15 de octubre de 1994 (folio 78); y el de Especialista en Gerencia Administrativa y Financiera Pública, emanado de la Fundación Universidad Central, el 29 de julio de 1998. (folio 77). Por tanto, del análisis del material probatorio allegado al proceso, se observa que el actor sólo acreditó tener los estudios de Administración de Empresas con su respectiva especialización en Gerencia Administrativa y Financiera Pública, sin demostrar que después de tales títulos haya seguido preparándose para demostrar la experiencia altamente calificada para desempeñar el cargo que ostentaba. Conforme al artículo 2° del Decreto Ley 1661 de 1991, para el otorgamiento de la prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada, se requiere titulo de tal clase y experiencia altamente calificada durante un término no menor de tres años en el ejercicio profesional o en la investigación técnica o

científica en áreas relacionadas con las funciones propias del cargo. Y tales requisitos, según precisa el citado precepto deben exceder de los requisitos mínimos establecidos para el cargo que desempeñe el funcionario o empleado; es decir que un titulo de formación avanzada sólo sirve para cumplir el requisito para acceder al empleo de profesional especializado, pero no puede, a su vez, utilizarse como requisito adicional para la obtención de la prima técnica por formación avanzada. Pues bien, en el presente proceso el demandante no demostró haber realizado otros estudios de formación avanzada o especializados, distintos de los mínimos requeridos para el ejercicio del cargo, motivo por el cual es claro que al encontrarse casi en las mismas condiciones que cuando ingresó a ejercer el empleo, mal puede pretender obtener la prima técnica por formación avanzada. De otra parte, la entidad, en la Resolución por la cual reglamentó el otorgamiento de la prima técnica, estableció que los programas de formación avanzada serían los de doctorado, maestría y especialización, y como es obvio, estos últimos se entienden adicionales a los exigidos como requisitos mínimos para acceder el empleo correspondiente que no es el caso del demandante, pues sólo acreditó un título de especialización, necesario para el cargo de profesional especializado. En tales condiciones, el actor no demostró los requisitos para la titularidad del factor salarial reclamado. Por tal razón, no podía otorgársele la prima reclamada conforme al ordenamiento jurídico aplicable. Finalmente, debe recordarse que el Decreto Ley 1724 del 4 de julio de 1997, excluyó al nivel profesional como beneficiario de la prima técnica. En efecto, este

decreto modificó en lo pertinente el artículo 3º del Decreto 1661 de 1991, determinando que la prima técnica sólo se otorgaría a quienes laboraran en los cargos Directivo, Asesor y Ejecutivo. Entonces, si antes de la entrada en vigencia del citado decreto el demandante no tenía el derecho para que se le reconociera la prima técnica, menos aún después de la vigencia de la disposición. En consecuencia, concluye la Sala, que estuvo acertada la decisión del a quo, lo que impone confirmar la sentencia apelada. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA CONFIRMASE la sentencia del 13 de enero de 2005 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en el proceso iniciado por RAUL ALFONSO

SOTO ARIZA contra LA NACIÓN – INSTITUTO NACIONAL DE VIAS.

Devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

ALBERTO ARANGO MANTILLA JAIME MORENO GARCIA

ANA MARGARITA OLAYA FORERO